4法律缺位的背后亲子鉴定诉讼中的若干问题探讨

1、法律缺位的背后一亲子鉴定诉讼中的若干问题探讨一、亲子鉴定诉讼的分类和特点亲了关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包扌舌婚生了女否认之诉和非婚生了女 认领z诉，即否认法律上的亲了关系或者承认事实上的亲了关系（即生理学上的血缘关系） 为法律上的亲子关系的诉讼。它的诉讼形态是多样化的，对于婚生子女否认z诉，可以是母 亲作为原告提起诉讼，以父亲和子女为被告；可以是父亲为原告提起诉讼，以母亲和子女为 被告。对于非婚生子女认领之诉,可以是非婚生子女作为原告提起诉讼,具牛父为被告；也 可以是非婚生了女的母亲或者法定代理人提起诉讼，非婚生了女的生父为被告。亲了关系诉 讼在民事诉讼法上属于确认之诉，其诉讼请求在于

2、确认特定人之间的亲子关系存在或不存 在，诉讼标的为法律上的亲子关系，而不是事实上的亲子关系。亲子关系诉讼程序的法院参与程度不同于一般的财产关系诉讼。一般而言，民事 诉讼模式分为对抗制与职权制两类。尽管人部分人陆法系国家釆川职权制，但是也不断地吸 收了对抗制的优点，尤其是在财产关系诉讼屮，当事人的对抗贯穿诉讼的始终，实行辩论主 义和当事人处分主义。但在身份关系诉讼领域，不管是人陆法系还是英美法系的法院都将客 观真实地发现作为诉讼的首耍口的，都限制辩论主义和当事人处分主义的适用，而采用职权 探知主义，法院可以依职权查明案情事实真相，亦不允许当事人的自认。亲子关系诉讼的法 律调控也体现了较强的国家政

3、策性与社会道徳伦理价值观，随着社会的进步，各国法律一般 将子女的最大利益原则作为此类诉讼的最根本原则，因此，当事实真相的发现将有损子女利 益吋，法律只承认已存在的对子女有利的亲子关系。亲子关系诉讼的上述特点使亲子鉴定在诉讼中的运用受到普遍关注。亲子鉴定 （paternity testing）,是指用医学及人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母与子女 （特别是父子之间）是否存在亲生血缘关系，因具常与财产继承权或子女抚养责任有关，故 称为亲子鉴定。随着百余年的科学技术的飞速发展，亲子鉴定（主耍是血液鉴定和dna亲 子鉴定）的准确概率也不断提高，否定率达100010,肯定率达99%,因此，亲子鉴

4、定结论 通常具有相当高的证明力。在亲子关系诉讼中当事人往往会求助于亲子鉴定，作为白然血缘 关系是否存在的证据，亲子鉴定在此类诉讼中运用比较广泛。亲了鉴定作为一种高科技的证据方法冇其自身的特点：首先，亲了鉴定应遵循严 格的程序。亲子鉴定是司法鉴定的一种，司法鉴定是指司法机关为了查明案件事实，指派或 聘请具有专门知识的自然人，对案件涉及的专门性问题，运用科学技术或其他专门知识所作 的鉴别与判断。可见，诉讼过程小的亲子鉴定只能经由当事人申请，由人民法院同意并委托 进行。最高人民法院1987年关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子 鉴定问题的批复对此做出了明确的规定。其次，亲了鉴定对法院

5、而言当然是司法鉴定的一 种，但对于受法院命令的当事人及第三人而言则是勘验，当事人有勘验协助义务。再次，亲 了鉴定结论具有高度的科学性，能够几乎准确无课地表明受鉴定人之间的血缘关系。亲了鉴 定结论的高度准确性已经得到理论界和实践界的-致认同。但是鉴定结论不等于科学，在证 明案件事实的效力上没有特別的优越性。亲子鉴定的结论也必须经过法庭的审查核实后才町 以作为证据使川，同时必须和其他证据联系以证明案件事实，而不能单以鉴定结论直接确定 血缘关系的存在。最后，亲子鉴定通常是亲子关系诉讼屮的关键性证据，法院也将亲子鉴定 作为最主要的证据和方法。二、进行亲子鉴定的前提条件和第三方的协助义务（一）进行亲子鉴

6、定的前提条件在亲子关系诉讼进行过程中，一方当事人向法院提出亲子鉴定的中请后，必须取 得对方当事人或第三人的同意和法院的批准后，才可以进行亲了鉴定。实践中存在的问题是: 一部分当事人或者第三人坚持不同意作亲子鉴定，致使事实真相难以查明，我国民事诉讼法 并未对这种情况做出规定，唯一的1987年的司法解释强调“对于双方当事人同意作亲子鉴 定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的或者子女已超过3周岁的，应视具体情 况，从严掌握，对其屮必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作”。该司 法解禅区别了双方当事人同意进行亲了鉴定和未取得一致同意两种情况，但可惜的是没有清 楚规定什么是必须作亲

7、子鉴定的情况。对于这些问题，国外有很多成熟的立法例。在是否进行亲子鉴定或者是否承认亲 子鉴定结果方面，美国最高法院从“子女最佳利益”的理念出发，认为子女有知道双亲的权 利、接受亲情的权利和借由父子关系有否确定，而使父母适切地履行其经济上与非经济上的 权利。在确认亲了关系存否的事件中，若知悉生父符合了女最佳利益时，受诉法院承认亲了 鉴定结果得作为证据资料。相反.若子女不愿知悉纶父，或知悉牛父并不符合子女最佳利益 z际，例如婚生亲子间虽无血缘关系，但具有亲子生活的事实少意思，且表见父母适切地履 行父母的责任时，判例法运用衡平法原理，在法律上维持该婚生子女的地位，不得变更。在 法国法，亲子共同牛活的

8、事实或时间经过，亲子关系不问有无血缘联系均因而确定，不能加 以争执，口然也无亲子鉴定适用的余地。法律的冃的在于保护亲子关系的安定性。其他国家 也多有类似的规定。一般而言，不适用亲子鉴定或者不承认亲子鉴定结果主要有以下的原因: 己成年或者己达一定年龄的子女拒绝进行亲子鉴定;真实血缘关系的发现不利于维护现有的 稳定的亲子关系，不利于子女利益的保护。我国1987年的司法解释将“保护妇女、儿童的 合法权益，有利于增进团结和防止才盾激化”作为处理亲子关系诉讼的原则，给了妇女儿童 的利益优先保护的地位，注意安定团结的维护，似有维护已稳定的亲子关系的意思，为我国 民诉法引进上述的立法例提供了基础。亲子鉴定作

9、为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性，有利于子女的最 佳利益仅构成必要性，尚须有正当性。所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时已具 冇推论亲了关系存在的垂犬证据，使进行亲了鉴定成为正当地收集证据的手段。这种正当性 是法律例外承认“摸索性证明”的根据。若对亲子鉴定不作止当性的限制，将使原告只需提 出抽象的证明主题，在庭审过程中才开始尝试通过亲了鉴定掌握具体事实，容易造成亲了关 系诉讼泛滥，使当事人或者第三人动辄面临亲子鉴定的要求。如丈夫否认子女为婚生子女z 诉屮，只有丈夫提出具体证据证明其妻在受孕期间曾与其他男子发生性关系或者本身有不能 生育的疾病等，法院才可以命令当事人进行亲了鉴定

10、。（二）第三方当事人冇协助作亲子鉴定的义务前文已经提及辩论主义在身份关系诉讼中是受到限制的，法院冇依职权调杳的权 力，但是在待证事实真伪不明时，仍应山负有举证责任的一方当事人承担不利后果。而在一 方当事人拒绝进行亲子鉴定时，负有举证责任的当事人显然不能获得对方当事人所特有的证 据性资料，造成当事人实质地位上的不平等和不对等，致使其要蒙受败诉的示果。出于调整 证据分布的结构性不均衡和适当减轻负冇证明责任的当事人的举证负担的忖的，美国、法国、 徳国、日本等国在父子关系诉讼上，为确定生物学上父子关系z存否，明确规定当事人甚或 笫三人负有血液检查义务。除美国须以当事人申请始可进行亲子鉴定外，法、德、口

11、都承认 法院得依职权命令当事人为血型或dna检验。可见，当事人及第三人在法院同意亲了鉴定 后都负有亲了鉴定协助叉务，又称检杏协助义务，指法院命令当事人或第三人配合采取或提 供血液以进行亲子鉴定吋，当事人或第三人对此所牛之义务，包括检查忍受义务（血液采収） 及检证物提出义务（血液提供）。在亲子关系诉讼中，当事人及笫三人在有正当理由的情况下仍可以拒绝进行亲子 鉴定。所谓止当理由，一般包括检查冇害于当事人健康的悄形，检查无助于血统解明的悄形。 对无正当理由不协助亲了血缘鉴定的当事人或第三人，有宜接强制和间接强制两种处理模 式。德国法即采直接强制，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所牛:费用，并科处罚金；若不

12、能追 缴吋，裁处拘留。应受检查者无止当理由，一再拒绝受检吋，法院得加以强制，尤其是强制 拘留使其接受亲子鉴定。徳国这种肓接强制的方法根源于1988年联邦法院的判决所发展出 的“血统认识权”的概念，亦即承认了女冇知道自己血统的权利，并认为这是属于宪法上 的权利，为人格权的一部分。但是，这种国家对当事人或第三人身体的直接强制，虽是为了 查明当事人之间的真实血缘关系，却严重侵害了受强制者对其身体的自我决定权，两相比较, 白我决定权的受侵害实则对社会利益的损害更为严重。同时，亲子鉴定小所提取的个体dna 的样木，记载了个体所有的遗传信息，只要鉴定dna就可以获得个体所有的遗传信息，直 接关系到个人隐私

13、权的保护。因此，多数国家采取间接强制的立法例，尊重当事人的自山意 思，由其口己决定是否接受亲子鉴定，如无正当理由不接受鉴定时，法院得径为不利益的认 定。关于此种不利益的认定有拟制真实说与自山心证说两种学说。拟制真实说认为在当事人 拒绝接受亲子鉴定的情况下，应拟制另一方当事人的主张为真实。但在第三人拒绝接受亲子 鉴定的情况下，此种不利益仅限于一般的证人不愿意作证而应当承担的不利益。关于拟制另 一方当事人的主张为真实也有两种法理基础：有认为是基于证明妨害理论，即基于诚实信用 原则在一方当事人积极或者消极地未保存或不提供证据，致使对方当事人陷于举证困难的境 地，法官可以推定负有证明责任的当事人的主张

14、为真。也有认为是基于事实解明义务，只要 证据偏向一方当事人存在，致使负有举证责任的另一方当事人的举证在客观上期待不能时, 握有证据的一方当事人应协力解明事实。事实解明义务理论突破了诉讼法上一般性的事实解 明义务，很容易造成双方当事人的举证责任划分不清，且易造成法官自山裁量权的过于扩大。 证明妨害理论则无这方面的缺陷，能够比较好地支持法官径行拟制申请亲子鉴定一方的主张 为真实的立法例。也有学者主张应摒弃拟制真实说，认为法官不能当然地拟制一方主张为真 实，而应采取问接事实推认亲子关系存在的方法，由法官根据经验法则，考虑当事人拒绝进 行亲子鉴定的情况，口由心证予以判断。这种学说使案件的判定过度地依赖

15、丁法官的口由心 证，且司法实践中也很难有这一类型的经验法则可供参考，不如拟制真实说具有强烈的法律 效果指向性。举证不能的责任该谁承担？就此问题，法律实务界产生了两种不同观点。一种认 为，法律并没冇强制被告一定要配合作亲了鉴定，所以不能判决被告败诉；而更多的专家都 倾向于认为，根据最高入民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定第75条：“有证据证 明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事入主张该证据的内容不利于证据持 冇人，可以推定该主张成立”。被告因持冇对自己不利的证据而拒不出示的，应承担责任。 笔者赞同此观点。三、亲子鉴定中的技术问题：如何规范亲子鉴定活动在我国涉及亲子鉴定的诉讼越來越

16、多，亲子鉴定已成为目前司法鉴定屮重要的一 部分，而我国在亲了鉴定工作的司法建设、管理体系等方而都相对滞示，缺乏科学的规范和 相应的制度，然而，事实上，亲了鉴定稍冇不慎，就可能摧毁一个家庭、危害社会甚至导致 法律纠纷，在刑事案件的鉴定中还有可能引发更为严重的后果，所以，从法律制度上规范亲 子鉴定具有重要的实践意义。笔者认为，目前亟须开展如下几个方面的工作：（一）明确亲了鉴定的适用原则在医学上进行亲子鉴定并非难事，关键是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题。亲 子鉴定涉及婚姻、家庭、子女人身权利和财产权益，在诉讼中适用应贯彻的是稳定、谨慎z 精神，其适用是有条件的，在法律没有具体规定前提下，笔者认为，应

17、以批复有关规定 为基础，严格掌握其适用原则。1.当事人意志因素制约。批复规定：“对于双方当事入 同意作亲了鉴定的，一般应准许；一方当事人要求作亲了鉴定，或者了女超过3周岁的应视 具体情况从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的也要做好当事人及有关人员的思想工作。”根 据这一规定精神，笔者认为，双方当事人一致同意作亲子鉴定的应准许；丈夫无证据猜疑妻 子作风不正而要求作亲子鉴定，妻子拒绝的，不得强制作亲子鉴定；子女已长大成年，父或 母一方要求作亲了鉴定无足够证据或虽冇证据而另一方或了女否认，坚决不同意作亲了鉴定 的，不能强制作亲子鉴定。2.保护妇女、儿童权益原则。批复规定，对要求作亲子鉴定 的案件，应当从

18、保护妇女、儿童合法权益，有利于增进团结和防止才盾激化出发，区别情况, 慎重对待。第一，当亲子鉴定的适用可能影响子女或妇女合法权益而带來不良后果时，一般 不应适用；第二，在未婚男女、未婚男子（女子）与已婚女子（男子）发生性关系下所生子 女因抚育费纠纷、赔偿纠纷引起的亲子关系确认案件中，任何一方要求均可准许；笫三，因 错抱婆儿、怀疑非口己所生婆儿而拒绝从医院抱领的，任何一方要求均可启动亲子鉴定程序。 这些基于未成年人利益而屮请亲子鉴定无须考虑对方意志，这一点在司法实践中己被贯彻。3. 亲子鉴定提起的时效限制。虽然批复对于亲子鉴定的适用有所涉及，但很有限。对 于亲子鉴定提起的时效问题未做出相应的规定

19、。从国外立法看，徳国民法典规定，否定 父子关系，只能在得知子女出牛之日起2年内提出。对于子女成年后的否认，应在成年后的 2年内提出。瑞士民法典对该诉讼时效规定的戢为完善：“夫在知悉生育及知悉本人并非 了（女）之父或第三人在受胎期间与其同居的事实之示，得在一年的期限肉起诉。超过出生 后5年，诉权白行失效。”笔者认为，我国在处理相关问题时，立法及司法实践中应当借鉴 上述规定进行处理。笔者建议，可以引入两年时效制度，当得知或应当得知子女非自己亲生 之f1起无正当理山两年内不主张确认权利者，诉权自行消失。这样，有利于保护妇女、儿童 的合法权益，维护婚姻、家庭秩序的稳定。（二）科学地规范亲了鉴定工作1.

20、 建立省级亲子鉴定委员会制度。在各省建立亲子鉴定委员会，鉴定委员会应包 括亲子鉴定技术专家、法律工作者、政府相关部门的人员，由他们具体认定、考核、指导该 地区的亲子鉴定工作，对亲子鉴定结论进行复议，协调亲子鉴定中的各种矛盾。2. 建立法定的鉴定部门及鉴定人资质认证制度。目前，我国对亲子鉴定缺乏统一 的、专门的管理，鉴定的部门很多，不但有公、检、法的鉴定部门，还有血液屮心、研究所、 高等院校、公司等，甚至一些中小城市的某些专业单位为了搞“创收”，即使条件不具备乃 至根本无条件也受理亲子鉴定业务。因此，必须首先加强対鉴定部门的管理，应明确哪些是 法定的鉴定部门，哪些是指定的鉴定部门，哪些部门不允许

21、作血液亲子鉴定，并明确鉴定人 员的资格，对鉴定人员既要进行专业技术培训，也要进行冇关的法律知讽及职业道德培训， 以增强他们的责任感和法律意识，还应定期进行专业知识的考核，以使他们始终处于专业的 最前沿。3. 建立统一的亲子鉴定技术质量标准。（1）确立亲子关系的认定标准。以国际上通 用的亲了关系概率（relative chance of patenuty, rcp）m99.73%作为最低的“认定”具有事实 上的血缘关系的最低标准8kp113）,低于此标准的，应增加遗传棊因座的检验数以提 高亲子关系概率。（2）确立亲子鉴定技术规范。包括用于亲子鉴定必须检验的遗传基因座口 录、推荐基因座目录以及相应

22、的基因频率数据库。（3）建立必要的实验室管理及认证标准。 一个冇效的实验室的管理规则对技术鉴定是非常必要的，在亲了鉴定中，市于技术灵敏度非 常高，很容易造成交叉污染，有效的实验室管理及认证标准对保证检验的准确性具有重要意 义。4. 制定亲子鉴定检验的相关程序。确立送验姿托程序。法定检验机关应建立送验委 托程序，笔者主张涉及刑事案件的亲子鉴定山公安、检察、法院等司法部门送检；涉及民事 纠纷的亲了鉴定，一律由人民法院送检。确定检验方法。冃前，在我国进行亲了鉴定冇不同 的方法，即使采用同一方法，如果检验的遗传基因数目或名称不同，可能得出截然相反的结 论，建议有关部门应尽快召集专家、权威通过科学技术來确定检验方法、检验基因座的数目 及名称。规范检验结论。在司法实践中，由于父权概率在理论上不可能达到100%,为了回 避这一 “瑕疵”或体现鉴定机构所谓的“权威性”，常常将鉴定结论表述为：某某（子）是 某某人（父、母）所生。这个结论实际上将“认定”关系变成绝对的“认定”，不符合科学 技术本身的原理。正确的表述方式是：不排除某某（父、母）与某某（子）z间的亲子关系, 亲子关系概率为采用这种结论，既符合亲子鉴定的理论，也不会降低鉴定的权威性。5. 亲子鉴定复议制度