国际投资法概述(共23页).doc

1、第七讲 国际投资法一、国际投资的概念、类型、直接投资的方式（一）国际投资的概念与类型1、国际投资的概念投资这一概念，一般被视为为了预期的产出，而投入资本于特定行业或部门的经济活动。国际投资的定义目前尚未统一，这种状况与国际投资学作为一门新兴学科，其内容尚处在发展与探索过程中有关。普遍认为，国际投资是指以资本增值，生产力提高为目标的国际资本流动，是投资者将其资本投入国外进行的以营利为目的的经济活动。它具有带动生产要素和产品转移的功能。对具体国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。2、国际投资的类型国际投资可按不同的标准予以分类。（1）按投资主体。可分为政府（或官方）投资和国际私

2、人（或企业）投资。政府（官方）投资是指：投资方为一国政府或国际公共机构。私人或企业投资是指投资者为私人或私人企业的民间投资。一般来说，国际私人直接投资在国际投资活动中占有主导地位，并对一国的生产与流通、经济与政治、科技与社会将产生全面而深远的影响，因而对世界经济的发展起着举足轻重的作用。（2）以时间长短为标准分类。可分为短期投资和长期投资。按国际收支统计分类，一年以内的债权被称为短期投资，一年以上的债权、股票以及实物资产被称为长期投资。此种分类的依据过于简单，且不能准确反映国际投资活动的实际情况。（3）按投资形式与性质。可分为直接投资与间接投资。国际直接投资是以控制企业经营管理权为核心，以获取

3、利润为目的的投资活动。其特征是其一，投资者有对企业经营管理权和控制权，其二，直接投资不仅涉及货币资本的流动，而且带动商品及生产要素的转移。近年来，国际直接投资的规模和比重不断增加，形式也呈现出多样化的趋势。国际间接投资是国际股票投资与国际债券投资的统称，它是发生在国际资本市场中的投资活动。所谓国际间接投资是指以购买外国股票和其它有价证券为内容，以实现货币增值为目标而进行的投资活动。相对直接投资而言，其特征是投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以其特有的能提供收益的股票或证券进行的投资。由于国际资本存在着证券化的趋势，由工证券市场的发展，故出现了间接投资的国际化趋势。国际

4、直接投资是与国际间接投资相对应的一种国际投资基本形式。关于从何种角度去区分或理解国际投资的"直接性"与"间接性"问题，作为探讨，可以下列原则或现象进行分析和界定： 从投资资金到投资项目的阶段上看，直接投资为一步到位，即某项投资直接到生产领域，而间接投资是分部到位，即资金先到金融领域，再到生产领域。 从能否派生投资主体角度看，直接投资一经完成后，不产生新的投资主体，而间接投资可产生新的投资主体。从获利途径看，直接投资通过参与和控制经营管理来获取其经济效应，获利的多少直接与投资主体所控制的企业经营成果相关。而间接投资者自身不参与经营管理，仅以其债券利息或股票

5、股息为目的。但是，当购买股票的数量过大而涉及经营权时，则另当别论。在上述三条原则中，经营权是核心。对企业而言，只要以控制经营为目的，无论在国外获得的是实物资产或是股票，均为直接投资。（二）国际直接投资企业的法律形式1、合资经营企业（1）合资经营企业的概念和特征。合资经营企业简称合营企业，是两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际投资法上所称合营企业，通常是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定事业，共同分享利润、共同承担亏损。国际合营企业是现代国际投资的一种最常见

6、的企业形式。我国的中外合资经营企业即属此类。根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业具有如下特征：由外国合营者与当地合营者共同举办。外国合营者一般包括外国法人或自然人。但各国立法对此规定不尽相同。当地合营者一般包括该国的公司、企业、其它经济组织或个人。此外，东道国政府在某些情况下，也可以在合营企业中拥有一定股份，成为当地合营者。但在一些国家中，如我国，当地合营者大都限于本国的企业、公司等法人组织。由合营双方共同投资。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产，成为合营企业进行经营活动利对外承担债务责任的基础。至于各方的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有具体规定或要求。通常

7、，合营各方按各自的出资比例对合营企业享受权利和承担义务。由合营企业共同经营管理。尽管各国立法和国际实践中，关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，但合营各方都享有参加企业经营管理的权利，都有权按投资比例或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。由合营双方共担风险、共负盈亏。根据各国外资立法及国际实践，合营各方一般按其投资比例对企业享受权利，分享利润、分担风险和亏损。至于合营企业的债务，则依企业的法律性质不同而定。（2）合资经营企业的法律性质和组织形式。 合资经营企业的法律性质关于合资经营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。英美等学者通常基于组

8、合论，认为合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为，其权利与义务，适用和类推适用关于合伙的规定，因此，合营企业在法律上是一种合伙（Partnership），是一种非法人性质的商业组织形式。不少大陆法系国家，如比利时、德国等，认为合营企业在法律上属于法人（Juridical Person），而不是合伙，并将其纳入公司法范畴。另一些国家如法国、科威特认为，合营企业是"经济利益的组合"，具有合伙与法人双重特性。综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的发展中国家合营企业协议指南，合营企业依其法律性质的不同，可以分为以下两种基本类型：A.股份式合营

9、企业（Equity Joint Venture）。它是指合营者相互协商，为经营共同事业而组成的法律实体，具有独立的法律人格。我国的中外合资经营企业、比利时的合资公司均属此类。B契约式合营企业（Contractual Joint Venture）。它是指合营各方根据合营契约，经营共同事业的经济组织。此类企业往往不具有法人资格。合资经营企业的组织形式由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体可归纳为公司和合伙两类。A公司根据公司法原理，组成为公司的合营企业均是企业法人，并具有如下基本特征：第一，具有独立财产；第二，具有独立

10、的名称和住所，有自己的章程和组织机构；第三，具有独立的法律人格；第四，能独立承担民事责任。从国际实践来看，组成为公司的合营企业，主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。B合伙（Partnership）尽管各国法律对合伙的具体规定不尽一致，但强调的是"人的联合"，许多原则是相同的，因而具有如下基本特征：第一，合伙合同是合伙企业成立的基石，是合伙各方享受权利和承担义务的基本依据。合伙企业内的一切重大事项，如出资额、出资方式、利润分享、风险与亏损分担、管理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定。第二， 合伙财产归合伙人共有，共同使用。第三， 在一般情况

11、下，各合伙人在合伙业务范围内的行为对合伙具有约束力。第四， 合伙人对合伙企业的债务负无限连带责任。第五， 合伙企业可作为经济实体经营，但不具有法人资格，一般不单独缴纳所得税。综上所述，对于合营企业而言，无论采取何种组织形式，都各有利弊。采取设立公司形式，其手续较为复杂，费用也较高，政府对其管理也比较严密，而且，还因存在"双重征税"问题，而增加投资者的税负。采用合伙企业形式，由于合伙不被作为与其成员相分离的独立实体，其最大的不利之处就是合伙人必须承担无限责任，因而承担较大的投资风险。2合作经营企业（1）合作经营与合作经营企业在国际投资实践中，除了采用上述股权式合营企业以外，还

12、出现了契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。 合作经营。合作经营（Coproduction Venture），一般属于国际合作生产的范畴，不组成实体，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合作合同而从事某项产品的研究开发、制造成销售，或者某个项目的经营。合作者之间依合同的约定，投入资金、技术、设备或劳务，并依合同的约定，分享权益和分担风险。合作经营的方式种类繁多，通常都具有下列特征：第一， 合作以合同为基础；第二， 合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；第三， 合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。 合作经营企业（Coope

13、rative Enterprise）。合作经营企业属于契约式合营的一种类。通常是指两个或两个以上国家的当事人，为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定，分享权益，分担风险及亏损的一种企业形式。（2）合作经营企业的法律性质从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，在国际实践中，是作为一种无法人资格的合伙来对待。在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。我国在利用外资的实践中，也采用了契约式合营方式，但我国的法律实践则颇具特色。根据我国中外合作经营企业法的规定，中外合作经营企业可以依合作各方的意愿，不仅可以组建为一个经济实体，而且可以组成一个法律实体。是否组成法人，由合作

14、各方在合作企业合同中规定。因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。合作企业是一种契约式合营。这种契约性安排使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式以及收益分配方式等方面都较为简便、灵活、适应性强，因而是国际直接投资的一种重要方式。3、外资企业（1）外资企业的概念和特征目前，国际上对外资企业尚无统一的称谓和定义。在国际投资法中，外资企业是相对合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。一般认为，外资企业主要是指，根据东道国法律，在东道国境内设立的全部或大部分资本由外国投资者投资的企业。现时各国法律对一个企业中，外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。根据我

15、国外资企业法，严格限定其全部资本为外国投资者所有的企业才为外资企业。并具有下述三个基本特征：第一， 外资企业是依中国法律在中国境内设立的。从法律上看，外资企业具有中国国籍，中国作为东道国对其具有属地属人双重管辖权。第二， 外资企业的全部资本由外国投资者投资并归其所有。第三， 外资企业一般是独立核算、白负盈亏、独立承担法律责任的经济实体或法人实体。（2）外资企业的法律性质和组织形式根据各国外资法和公司法的规定，外国投资者可以采用下列形式：组建法人实体的外资企业。普遍采用有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。不组成法人的外资企业，通常可以采取合伙和个人独资企业的形式。外资企业是一种传统的国际直接

16、投资的形式。举办外资企业对于外国投资者与东道国来说，都有其利弊之处。（三）特殊形式直接投资-国际合作开发与建设1、国际合作开发的含义、方式国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。例如，海洋石油资源的开发，风险大，投资多，技术高，建设投产周期长，单靠资源国本国的资金、技术，往往难于形成规模，因此，许多发展中国家，甚至一些发达国家，都采取国际合作的方式，来开发石油资源。我国为了加速现代化建设步伐，允许外国企业参与合作开发我国石油资源。自然资源

17、的开发通常主要是针对石油或煤炭资源的开发。合作开发的方式国际合作开发海洋石油资源主要有以下几种形式：A特许协议特许协议是外国公司在资源国进行石油开发最早使用的一种形式。所谓特许协议是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。其特点是有三：其一是协议一方为主权国家的政府，他方为（外国）私人投资者。其二是基于东道国政府的许可，外国私人投资者享有行使专属于国家的某种权利，如石油开发、道路、电厂的建设与运营等。其三是协议一般需事先经立法授权的行政机关批难，甚至须提交

18、立法机关审批。采用特许协议形式开发石油资源就是石油资源国在一定时期内把一定区域的石油开发权特许给外国石油公司，由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发和生产，石油产品原则上全部归外国石油公司所有，资源国获得地租、开采税和其它税收。B联合经营联合经营是在投资和经营方面，由外国石油公司与资源国或资源国石油公司共同负责进行的合作方式。联合经营分为两种：一是设立合营企业的股权式合营，二是契约式合营或合伙，称联合作业协议。这两种合营的共同特点是：合营各方共享特许权，共同投资分担石油开发成本，分享净收益等。但二者之间也有显着区别，各自具有其特征。C产品分成合同产品分成合同的特征是：其一，资源国拥有对作业区的

19、土地和资源的所有权。其二，外国合同者负责筹措资金、提供石油勘探、开发和生产所需的所有费用和技术，并承担风险。其三，资源国国家石油公司负责石油开发作业的经营管理。其四，在整个合同期间，全部石油产品弥补开发费用后，由国家石油公司与外国合同者依合同规定分成。D服务合同典型的服务合同是，外国私人石油公司同意给政府或政府石油公司提供某种特定的服务，如负责勘探或开采作业，以取得规定的报酬。在服务合同中，石油产品全部由东道国或其国家石油公司取得，外国合同者只是取得相应的报酬，通常是取得一部分石油产品。石油服务合同可分为风险性服务合同和无风险服务合同两种。2、国际合作开发建设的新形式BOT项目融资方式BOT（

20、BulidOperate Transfer，英文译意是建设-经营-转让）是20世纪80年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行基本设施项目建设投资、融资的方式。由于基础设施服务的不足会阻碍经济发展，而一些国家和地区亟待发展其基础设施但又面临资金短缺的问题，于是就采取BOT方式促进政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。例如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道等一批耗资巨大的项目，都以BOT方式集资建设并投入运营。在我国，广东人亚湾沙角火电站也采用了BOT方式。目前，在国际经济活动中BOT模式已受到各国的高度重视和广泛采用。联合国国际贸易与发展委员会也注意到了BOT方式在世界范

21、围内的影响，1996年年会对此作了专题讨论，并指示制订BOT立法指南。但BOT毕竟是"新生事物"，不是一种不经任何研究、论证、修改就可以轻而易举地从一个项目移到另一个项目；从一个国家移植到另一个国家的模式。无论从理论上、法律规范上，以至具体的操作上，BOT都有许多值得探讨的问题。BOT的概念BOT即建设-经营-转让，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。典型BOT方式包括以下几个步骤：A.

22、由项目所在国所属机构或授权实体，为项目建设和经营提供特许，并与项目公司签订协议；B. 根据BOT协议，取得特许权的私营企业自己通过股权投资和项目融资建设该项目，对特定项目有独立的建设权和经营权。C. 在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润。D. 特许权期限庙满时，项目公司依协议规定的条件、标准和要求，将项目（基础设施）无偿移交给政府。从而BOT结束。随着BOT方式在不同国家和地区的应用，又演变出其它形式，如B00T（建设一拥有-经营-移交）、BOLT（建设-拥有-租赁-移交），以及BRT（建设-出租-移交）等。上述几种形式虽然名称不同，

23、但都具有国际上公认的BOT模式的基本特征，如民营化，特许期等，因此，在实践中均统称为BOT模式。BOT的特征A私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，具有特许协议方式的性质。BOT体现了私营机构（金融机构、银行集团）参与国家专营项目（基础设备）的建设、运营。在无需增加国家公共债务的基础上，政府机构与私营企业之间形成一种伙伴合作关系，以此在互惠互利、商业化、社会化的基础上分配与项目的计划和实施有关的资源，风险和利益的一种经济合作方式。BBOT是一种特殊的投融资方式所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。社会基础设施直接关系到国家

24、的经济发展和人民的生活。这些关系到国计民生的公用设施理应由国家所有和经营。传统的方法一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营。然而，基础设施建设的特点之一是，其建设周期长，耗资大。BOT方式允许私人企业参与基础设施投融资，从而使项目风险的承担由公共部门转移到私营企业，投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险和债务偿还由单一的国家转移利分散到私人企业投资者。这一特征把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。CBOT方式资金结构的特殊性BOT是为适应国际上一些大型公共基础设施项目的巨额资金需要而逐步开展起来的，其筹资方式是传统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投

25、融资方式。一方面，项目发起人，外国投资者，已投入股份的形式，组成项目公司，主持项目建设。另一方面，项目公司又以独立企业方式，向国际机构贷款融资，这是直接投资和间接投资的结合，是投资融资的结合。DBOT项目是建立在复杂的关系和多项担保协议基础上。最重要的是政府对于项目公司授予的特许经营权，要签订特许协议。项目公司与项目主办人、政府签订保证协议，项目公司与项目购买人签订购买协议。在项目公司与国际贷款人签订的贷款协议中，通常采用的还款担保协议是浮动设押担保，该抵押方式允许贷款人把抵押物的范围从合同订立时项目公司的资产，扩大到项目建设开发运营期间项目公司获得的全部资产。二国际投资的国内法律制度（一）国

26、际投资法律渊源和法律体系。如下：（1）国内立法。国内立法部分主要包括：资本输入国的外国投资法。资本输出国的海外投资法。（2）国际条约。调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：双边条约。多边条约。包括区域性多边条约和世界性多边公约。（3）其它渊源。主要包括：联合国大会的规范性决议。国际惯例。在国际投资领域，有关国际惯例为数较少，不占重要地位。2国际投资法的体系国际投资法是由调整国际投资关系的有关国内法规范和国际法规范综合形成的一个法律体系。从具体的结构体系看，国际投资法是由下列四种法律规范组成的：（l）东道国关于外国投资的法律规范东道国，也称资本输入国为了对外国投资予以保护和管理，

27、通常制定有关外资的法律。从广义上说，外资法是指东道国制定的关于调整国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的总和，其中，不仅包含关于外资的待遇和保护的规范，也包含对外资审批和管理的规范，还包括解决争端的规范，以及其它性质的规范。(2) 投资国关于海外投资的法律规范海外私人投资风险较大，要趋利避险，投资国，或称资本输出国需要采取一系列鼓励和保护措施。建立海外投资保险制度。通过国内立法的单方形式，以及与东道国签订双边税收协定的方式，减轻海外投资者的税收负担。目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。国家通过有关政府机构或国家公司，向海外投资者提供各种服务，或提供资助。一般而

28、言，投资环境主要取决于东道国的法制，因而，投资国的上述措施是辅助性的。(3）东道国和投资国签订的双边投资协定由于国际投资具有跨国性，不仅涉及私人投资者与他国间的关系，而且还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。因各国国情不同，社会、经济、技术发展水平各异，从而立法旨意不一，投资国和东道国的利害冲突在所难免，一个国家鼓励和保护投资的法律规定也难以达到其目的。因此，为了维护有利的投资环境，促进国际经济技术合作，双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展，具有不可替代的作用。(4) 国际投资的多边条约第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，

29、以建立统一的国际投资法制调整国际投资关系为目的，国际上出现了种种关于国际投资法典和国际投资条约的构想或方案，概括起来大致可分为三类：缔结统一的国际投资法典或公约，但因涉及面广，各国利益不一，多未达成协议；建立国际投资保险机构；建立解决投资争端的多边机构。这三种方案，在某种程度上得以实现。关于国际投资的世界性多边公约与协定主要有：1966年生效的解决国家与他国国民间投资争端公约，其宗旨是为缔约东道国与缔约他国投资者之间的争端，如国有化及赔偿等争议，提供解决的机制和便利；1988年生效的多边投资担保机构公约，主要是通过对在发展中国家的外国投资提供非商业风险担保，从而增强外资安全感，以促进资源向发展

30、中国家流动；世界贸易组织体制下的与贸易有关的投资措施协议与服务贸易总协定，则是从外资待遇及市场准入方面入手，为外资在东道国的经营活动的主要方面创造一个较好的投资环境。随着关于国际投资的国内与国际法制的发展，上述这些法律制度相互联系，相互配合，日趋成熟，对于调整国际投资关系起着重要作用，而且也有力地改善了国际投资环境，促进了国际经济合作。（二）资本输出国海外投资保险制度国内法制度包括资本输入国（东道国）对外国的投资待遇，保护鼓励制度，这里不详述。海外投资保险制度，是资本输出国保护与鼓励本国私人海外投资的重要的国内法制度，为使本国私人投资免受东道国政治风险的影响，美国于1948年根据对外援助法实施

31、马歇尔援欧计划，首创海外投资保险制度，主要针对欧洲国家的货币汇兑风险，其后转变为针对在发展中国家投资的政治风险提供担保。随后，德国、法国、丹麦、澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等西方国家仿效美国，建立了本国的海外投资保险制度。海外投资保险制度已成为一项重要的投资保证制度。1海外投资保险制的概念与特征海外保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外保险制是一种政府保证，它具有与一般民间保险显然不同的特征：（1）海外投资保险是由政府机构或公营公司承保的

32、，它不是以营利为目的，而是以保护投资为目的。（2）海外投资保险的对象，只限于海外私人直接投资，而且被保险的私人直接投资必须符合特定的条件。（3）海外投资保险的范围，只限于政治风险，如征用险、外汇险、战争险。（4）海外投资保险的任务，不单是像民间保险那样在于进行事后补偿，而更重要的是防患于未然。这一任务通常是结合两国间投资保证协定来完成的。2保险人（海外投资保险机构）依据各国立法与实践，负责实施海外投资保险业务的相应担保机构，其组织形式大体有如下几种类型：（1）政府机构作为保险人有的国家由政府机构承保海外投资政治风险，如美国在1969年以前是由机构作为承保者，现在日本、新西兰、瑞典等国仍采用此种

33、做法。日本是由通商产业省贸易局承办投资保险业务的，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其他对外交易中其他普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。（2）政府公司作为保险人如美国"海外私人投资公司"作为本国私人海外投资保险业务的保险人，具有政府机构职能和法人实体双重性质。这种体制的优点是：作为公司法人，它可使投资纠纷非政治化。另一方面，由于政治风险保险的风险过大，私人保险公司不愿承保这种业务，因此，海外私人投资公司又必须为政府经营。（3）政府与国营公司共同实施保险业务有的国家由政府与国营公司共同负责承保海外投资政治风险，例如联邦德国和法

34、国就是如此。联邦德国于1959年正式建立海外投资保险制度，由两家国营公司经营海外投资保险业务。这两家公司受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。而主管审查与批准保险的机关为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会人，执行则由两个国营公司负责。无论采用何种组织形式，都是政府利益的代理人，但具有相对独立性的公司形式，如美国海外私人投资公司推行海外投资保险制度为大多数国家所采用。原因在于，这种保险制度国家不是直接的担保债务人，也不会在发生风险后直接向东道国索赔，而国家却可以对公司的活动保持指导

35、和控制，并在必要时支持公司向东道国索赔，正如美国海外私人投资公司"可以充当外国政府与美国商行之间的桥梁，使政治性问题，取得商业性解决。"3保险范围目前各国的投资保险范围主要限于政治风险，即由于东道国政府或其它政治势力的政治行为或措施导致外资损失的风险，而不包括商业风险。政治风险的范围根据各国经济利益和对外关系与对外政策的发展而变化，但通常包括征收险、外汇险（也称转移险）、战争与内乱险等。（1）征收险征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，致使投保者的投资财产受到部分或全部损失，此类风险导致的损失，则由承保人负责赔偿。征收包括直接征收和间接征收。直接征收一般指直接剥

36、夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。（2）外汇险外汇险包括禁兑险和转移险，一般是指当地政府实行外汇管制、妨碍、迟延资本和收益兑换成自由货币并转移出境，而导致外商损失的风险，但不包括当地货币贬值的风险。禁兑风险发生的原因有多种，如东道国实行外汇管制、停止或限制外汇，或由于其它突发事变，如革命、战争、内乱等，致使投资者无法在一定期间内进行外汇业务等。海外私人投资公司在批准这种政治风险保证前，必须从

37、东道国获得关于原本与利润等自由汇出的保证，投保者则须确切证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实。（3）战争与内乱险（简称"战乱险"）战争与内乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿。战乱造成的损害，均在赔偿之列，但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的、必然的因果关系。除上述三种主要的险别外，有的国家还承保其它政治风险，如延期支付险（联帮德国），其它非商业险（如英国）根据各国的实践，这些非商业风险，一般要同时一并付保，但美国规定也可分险别单独投保。4保险对象作为保险的对象，必须符合一定的条件。（1）合格投资合格投资是

38、指投资要符合法律和保险合同规定的条件和标准。这些条件和标准各国虽不尽相同，但通常要求符合下列条件：海外投资要有利于东道国的经济发展并（或）经东道国政府的同意、批准。其目的是为了保证投资在东道国的安全，受到东道国的保护，以减少或避免风险的发生。一般只限于新的海外投资，即在投保前未承诺或实际向海外的投资，一般指新建企业的投资，其目的是便于对承保者的引导，并有利于发展本国对外的经济关系。海外投资必须符合投资国的本身利益。（2）投资的东道国合格各国的规定有所不同，但以美国最为典型具有代表性，美国规定：必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家。这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政府可依条约

39、进行代位索赔。投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低。海外私人投资公司对于国民收入较高的发展中国家的投资担保一般予以限制，而对在最不发达国家的投资予以优先担保。5投保人根据各国法律规定与实践，申请投资保险的投资者必须符合一定的条件，才能作为合格的投保者。合格的投保者包括以下几种情况之一：（1）本国国民本国国民指根据本国法律取得本国国籍的自然人。有的国家还附加对国民的住所或居住的要求，例如联邦德国规定，自然人投保者必须同时具备两个条件，一定具有德国国籍，二是在联邦德国有住所。（2）本国公司、合伙或其它社团大多数国家都允许依本国法律设立的、具有或不具有法人资格的、营利或非营利的公司、

40、企业、合伙或其它社团作为投保人，如美国、英国、德国等。但也有的国家，如日本，只限了日本法人可以投保。本国公司、合伙或其它社团作为投保人，还必须符合其它条件。例如，有的国家还有资本控制要求。依美国法律规定，其资产主要属于美国公民、公司、合伙或社团所有者，均是合格投资者。（3）外国公司、合伙、社团外国公司、合伙或社团作为投保人，一般有严格的限制。依美国法律规定，美国允许由美国人全部控股的外国公司、合伙与社团向美国政府主办的承保机构投保，这样便于美国避开国际索赔中当事人不合格的障碍，利用美国与外国公司间的投资保险契约关系，以及美国事先与东道国订立的投资保证协议，向东道国代位求偿。有些国家则不允许外国

41、公司、合伙、社团投保。6投保程序根据各国规定，合格投资者要取得政府的投资保险，必须按法定程序，向承保机构申请，经审查合格后，才订立保险合同。投资者申请投资保险或保证时，首先应按规定提交投资保险申请书及必要资料，如东道国外资引进许可证、海外投资计划详细说明书等必要书证。承保机构在收到投保申请后，要对投资者及其投资是否合格进行审查。如经审查确认申请合格，可签订投资保险合同。保险契约的期限依保险险种、性质的不同而异，一般来说，股权投资保险期限最长不超过20年，最短为5年，可根据情况和行业调整。保险契约的生效以缴纳保险金为前提。有的国家规定，保险费支付之日起，保险契约才生效；保险费逾期不付则导致保险契

42、约失效。保险费的数额各国规定不一致。一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围不同而有所不同，还有的国家依投资的东道国类别以及投保投资的规模而定。以综合保险为例，保险费年率一般为承保投资的0.55之间。7赔偿与救济当约定的保险事故发生后，被保险人有权获得保险人所支付的保险金。保险人在支付保险金后，代位取得被保险人基于保险事故对东道国所享有的索赔权及其它权益（即代位求偿权），向东道国索赔。（1）投保人的义务一旦保险事故发生，投保者应在规定的期限内尽快向承保人通知风险与损失的发生，提供有关证据，申请赔偿，并同时基于保险合同承担如下义务：预防和减少损失，并应在东道国境内采取一切行政和司法救济措施，

43、要求制止风险或取得赔偿。保管好有关的一切资产和资料，以便检查和审计。向承保人转交有关承保投资的资产和权益，如资产、现金、所有权和索赔权等。与承保人通力合作，帮助代位索赔。（2）保险金的支付保险金指保险事故发生时，保险人依约应向投保人实际支付的赔偿金额。保险金的数额一般是依据损失额与赔偿率确定的。根据保险原理，保险公司限制其本身只按被投保投资额的不超过90承担责任，而不承保全额投资，当风险发生时，一般给予90左右的赔偿而非全额赔偿。（3）代位求偿权承保人在向投保人支付保险金之后获得代位求偿权，向东道国索赔。但承保人行使代位求偿权向东道国索赔的法律依据并不相同。在实践中，国内实施海外私人投资保险保

44、证制度的国家，如美国、德国，可依据与东道国订立的双边投资保证条约向东道国索赔，从而使这个国家的承保人向东道国索赔有了国际法的依据，并在国际法层面上受到保护。三、国际投资的国际法制（一）多边投资担保机构公约（MIGA）公约的产生背景：多边投资担保机构公约是于1985年10月在汉城召开的世界银行年会正式通过的，并向世界银行各成员国和瑞士开放签字。至1988年4月12日，该公约的批准国达29个，其认缴资本总额为5338，世界银行行长宣布该公约生效。至此，多边投资担保机构正式宣告成立。中国于1988年4月30日批准了该公约，为多边投资担保机构的创始会员国。截至1999年12月2日，MIGA公约共有15

45、1个成员国，其中发达国家22个，发展中国家129个，成为国际社会普遍接受的一个重要公约。依照公约的规定，同时设立了"多边投资担保机构"，英文缩写'MIGA'。该公约的最主要的特点，就是建立了国际投资的多边担保制度。该公约共分11章67条及两个附件，分别对公约的宗旨，MIGA的建立和地位，会员国资格和资本，MIGA的业务、组织与管理，投票认股的调整和代表权、特权与豁免，争端的解决等问题做出了规定。下面主要围绕MIGA的目标和宗旨、MIGA的法律地位、其业务及其担保制度、MIGA的作用等问题进行讨论。（二）MIGA的目标和宗旨根据公约的规定，MIGA的目标是鼓励

46、在会员国之间，特别是向发展中国家会员国进行生产性投资，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其它国际性开发金融机构的活动（第2条）。为达到上述目标，MIGA的机构应：(1)在一会员国其它会员国进行投资时，对投资的非商业性风险予以担保，包括共保和分保。(2)开展合适的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国间的投资流动。(3)为推进其目标，使用必要和适宜的附带权力。(三)MIGA的法律地位MIGA是一个国际组织，要实现其目标与宗旨，经营投资担保和投资咨询业务，必须具备应有的法律人格利法律能力，以便能与私人投保者、有关国家或国际组织签订合同，有效地履行其职能，并维护自己的权利。故而

47、，建立多边投资担保机构公约的第1条即明确规定："机构应有完全的法人地位，特别是有权：(1)签订合同；(2)取得并处理不动产和动产；(3)进行法律诉讼。"由于机构具有完全的法律人格，它就可以作为法律关系主体，独立享有权利和承担义务，实现其宗旨与目的。另外，为使机构能完成其职能，公约还赋予MIGA相应的特权和豁免。这主要有以下几方面：（1）在诉讼程序上，除公约另有规定外，针对机构的诉讼只能向与机构有某种特定联系的会员国境内的有权管辖的法院提起。但会员国或从会员国取得索赔权的个人或有关职员事项，均不得对机构提起诉讼。对机构的财产和资产，在对机构作最后判决或裁决之前，均不得采取任何

48、形式的扣押、查封或执行。（2）在资产方面，机构的财产和资产，应免受搜查、征用、没收、征收或通过行政或立法行为的其它任何形式的扣押；机构的一切财产和资产应不受任何性质的限制、管制、控制以及延期偿付。（3）在档案与通讯方面，机构的档案无论在何地都不受侵犯，会员国对机构的公务通讯应与对国际复兴开发银行的公务通讯同等对待。（4）在税收方面，对机构及其资产、财产、收入和公约授权经营的业务和交易，应免于一切税收和关税，机构还免于承担征收或缴纳任何税收或关税的责任。对机构支付给理事和副理事的费用津贴或支付给董事会主席、董事、副董事、总裁或职员的薪金、费用津贴和其它报酬，不得课税，除非他们是当地国国民。（6）

49、机构的官员在执行公务中所履行的行为，应免于诉讼程序。（四）MIGA的业务由于MIGA具有担保和政策协调的双重作用，故其业务也分为两人类：担保业务和非担保业务。1担保业务MIGA对国际投资所遇到的政治风险予以担保（对此，将在MIGA的担保制度中予以详细论述）。2非担保业务MIGA的非担保业务包括：(1)服务于担保业务的政策磋商、技术咨询和协助的研究。(2)资料的收集和准备。(2)技术咨询和协助，即应成员国的要求，机构可以帮助该国判断并改正广泛影响外资流入的政策或机制上的缺陷。(4)政策磋商：机构可以协助改善投资条件，特别是引导两类国家就资本流动的规模和开发质量的政策进行磋商。(5)其它活动：如推

50、动成员国之间签订双边投资条约，促成东道国与投资者争端的和解。（五）MIGA的担保制度MIGA的宗旨是鼓励外国投资流向发展中国家，实现这一宗旨的手段之一就是为外国投资在发展中国家遇到的非商业风险进行担保。MIGA的担保制度为多边投资的担保业务确立了一个基本框架，并允许董事会通过制定灵活的政策、规则和细则以具体规定，以适应不断变化的情势。因而，在MIGA的业务活动以及该公约中的地位都是相当重要的；其内容主要包括：1承保险别机构主要承保以下五种风险：（1）货币汇兑险货币汇兑险是指东道国政府采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币，并兑出东道国境外，包括东道国政府未能

51、在合理的时间内对该担保权人提出的此类汇兑申请做出行动。(2)征收和类似的措施险它是指东道国政府采取的任何立法或者行政上的作为或不作为，实际上剥夺了投保人对其投资的所有权或控制权。征收险包括但不限于可归咎于东道国政府的措施，如对资产的征收、国有化、没收、查封、夺取、扣押和冻结。可见机构所担保的征收险，不仅包括直接征收，更包括间接证收。征用险所涉及的范围，既包括剥夺投保人对其投资及其收益的所有权或控制权的措施，即直接征收，也包括阻碍投保人行使这些权利的措施，即间接征用。政府通常采取的管理其经济活动的非岐视性措施，如税收、环境保护、劳动保护方面的立法及维护公共安全所采取的措施，均不包括在内。(3)违

52、约险违约险是指东道国政府对投保权人的毁约或违约，并且使投保人（a）无法求助于司法或仲裁部门对毁约或违约的索赔做出裁决，或（b）该司法或仲裁部门未能在根据机构的条例在担保合同上规定的合理期限内做出裁决，或（c）有这样的裁决而无法执行。违约险是机构的一个创新，在各国的政府保证中，是没有这一险别的。违约险是专指东道国政府违反投资合同的行为。这一创新的目的在于加强东道国和投资者之间合同安排的可信赖性，保证投资者的有效经营和合同权利的实施。（4）战争和内乱险机构对东道国领土内的任何军事行动或内乱提供担保。这里的军事行动指不同国家的政府武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。而内乱通常指直接针

53、对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变。对于骚乱和民众骚乱等形式的内乱也可承保。同时，机构承保的战争和内乱险还有一个突出的特点，即在某种情况下，对于发生在东道国境外的军事行动或内乱，若对境内投资财产或业务有损害或妨害，也可视作是发生在境内而予以承保。（5）其它非商业风险公约第11条（b）规定：应投资者与东道国联合申请，董事会经特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述（a）款中的风险以外的其它特定的非商业风险。但在任何情况下不包括货币的贬值或降低定值。另外，机构除对上述列明的风险承保外，对以下列明的风险不予承保：(1)投保人认

54、可或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为。(2)担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、不作为或其它任何事件。2合格的投资为了确保机构所担保的投资在东道国享受公平待遇和受东到东道国的保护，机构对担保的客体-外国投资在条件内容、形式和时间上作了种种限制：只有满足这些要求的投资，才具有合格性，才可在机构进行担保。（1）合格投资的条件符合以下四个标准的投资，在内容上才是合格的：必须是在经济上合理的投资。主要指投资项目在担保期限内在技术上、经济上与金融上的独立性，即不含诸如国家补贴等外部因素。必须是具有发展性质的投资。这是指该投资能对东道国的经济发展做出贡献。必须是合法的投资。首先此项投资必须符

55、合东道国的法律。其表现是：投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资。其次必须符合投资者本国的法律。投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致。（2）合格投资的形式因为随着经济的发展和时间的推移，投资形式总在变化，因此对其具体形式不宜固定。对此，公约采取灵活的态度，只是笼统地规定合格的投资形式包括产权利益、董事会确定的种种形式的非产权直接投资、以及董事会特别多数通过的任何形式的中长期贷款。（3）投资时间机构只担保新投资，即担保申请注册之后才开始执行的投资。如果投资在此之前已转移到东道国，则不再为新投资。3合格的投资者-担保权人公约第13条从投资者的国籍、类型及经营性质几方面规定了

56、合格投资者应满足的条件。（1）投资者的国籍。自然人：不具有东道国国籍的任何一个成员国的国民，均可成为合格的投资者。法人：在东道国以外的成员国登记并在该国设有主要事务所的公司。在东道国注册登记，但多数资本为东道国以外的一个成员或多个成员国的自然人或法人所拥有。此外，公约还规定，如果投资者是东道国国民或法人，其投资来源于东道国境外，即所投资产从东道国境外移入，那么经投资者和东道国联合申请，机构董事会特别多数通过，也可以成为机构的合格投资者。（2）投资者的所有权类型MIGA所指的合格投资者只限于自然人和法人。合伙、非法人社团和分支机构，不能以实体的身份向机构申请担保。但合伙中的合伙者，非法人团体的成

57、员，非法人分支机构的所有者，可以分别以合格自然人投资者的身份向机构投保其各自在项目中的投资，即机构可就合格投资者在某一投资项目中相应的股份担保。4合格的东道国依照公约的规定，合格东道国必须符合如下条件：(1)是一个发展中国家。(2)是一个同意多边机构担保特定风险的国家。(3)是一个经机构查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。5MIGA的代位权一旦机构承保的各种非商业风险发生，就会出现两个方面的问题：(1）投资者向MIGA求偿。风险发生后，投资者即可根据与机构订立的担保合同向机构求偿。同时承担下列义务：寻求当地行政救济，但不要

58、求"用尽"，仅仅是寻求且不包括司法救济。遵守东道国的法律和法令，对其投资项目加以控制，以避免或减少可能的损失。妥善保存求偿的文档记录，以备机构查阅。只有在取得机构同意之后，才能转让其在担保合同或投资项目之下的权利或者从属于代位权的权利，机构依合同向投资者迅速支付保险金，其数额不超过投资总额和投资者的实际损失。(2）机构的代位权。机构支付保险金之后，代位取得投资者在东道国的权利。机构赔偿投资者并不意味代位权一定会发生，例如战争损失赔偿后，就不能向东道国索赔。（六）MIGA的作用作为一个全球性的国际组织，仅在90年代初期向其投保的项目多达1500个，已经签发保险合同的100多项，承保的金额有10亿美元。MIGA在促进外国私人资本自由流动方面的主要作用表现在如下几方面：（1）为没有国内投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。这为许多发展中国家的资本输出国缺乏投资担保机构的弊端