行政法与行政诉讼法

1、行政法法律渊源的种类【内容】行政法的法律渊源一一行政法的法律渊源呈现出广泛性宪法具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用法律分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别行政法规由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用地方性法规由省级或者较大的市 的人大及其常委会 制定自治条例与单行条例由民族自治地方（区州县旗）的 人大制定并报批后施行（没有常委会）部门规章由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定地方性规章由省级或者较大的市的政府制定国际条约和协定原则上需 转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外wto法律解释目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律司法解释司法解释 不是正式

2、 的法律渊源，但实际上作用巨大注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市） 【注意】关于行政法的法律渊源，大家有以下两点需要注意：一是根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用（保留条款除外），但根据我国加入 WTO寸的约定，国内法律优先于 WTC规则的适用，只有在没有国 内立法时，才适用 WTC规则。注意：涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国 组织在中华人民共和国进行行政诉讼。二是必须是有权解释的机关对 作为上述行政法法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。行政法的基本原则：合法行政

3、合理行政 程序正当 高效便民 诚实守信 权责统一 【内容】行政法的基本原则分类基本原则具体要求合法 性的 要求合法行政法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行）程序正当行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述 申辩）； 公务回避（实体回避与程序回避）权责统一行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）； 行政责任（行政违法或不当应承担法律责任）合理 性的 要求合理行政符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素； 符合比例原则高效便民行政效率（积极履行职责、及时履行职责）； 便利当事人（减轻当事人程序负担）诚实信用行政信息真实（行政机关 对信息

4、真实性负责）； 保护信赖利益（行政行为不得随意变更）【解析】一、合法行政合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延 伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留 与法律优先两个方面。1. 所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权范围内进行。具体含义如下：a. 依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此作岀任何规定；b. 在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得作岀影响 公民、法人或者其他 组织权利义务的行为。法无授权即禁止。2. 所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定

5、。具体含义包括：a. 行政机关制定的任何文件、作岀的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；b. 对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；c. 对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。二、程序正当可以吸收群众的不满，因为只要程序正当了，结果就是可接受的。具体可分解为：1. 信息公开，指行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，涉及国家秘密和依法 受到保护的商业秘密、个人隐私除外。2. 公众参与，指行政机关作岀重要决定时应当听取公众的意见，尤其是直接相对人和利害关系人的意见。3. 公务回避，当行政机关工作人员与其处理的公务本

6、身存在利害关系时或者虽无利害关系但存在 可能影响其中立的情况时，应该回避。三、信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。具体内容：1. 行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政机关的信赖应当受保护。2. 行政相对人因行政机关的行政行为而获得的利益，应当受到保护。行政机关不能随意撤销自己的行政行为。一旦因撤销行政行为而给行政相对人造成损失，应当承担责任，否则行政机关将逐渐失去公众的信赖。3. 如有第三人因为不知道行政行为有瑕疵而与行政

7、相对人发生某种法律关系，由于行政机关对相对人授益行为而给第三人带来的利益，也应当受到保护。4. 如果行政相对人怀有主观恶意，从行政机关取得授益行为而获得的利益则不受保护。具体作用：1. 有利于全面保护行政相对人的合权益信赖保护原则要求有权机关应保护行政相对人因信任行政主体的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行政行为所期望得到的合法和合理利益。2. 有利于营造“诚信政府”，改善人们与政府的关系，提高行政效率信赖保护原则侧重于保护无 过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实现。3. 有利于营造“责任政府”，规制行政权，坚持依法

8、行政信赖保护原则不但要求行政机关对违反法律规定的行为负责，还要求其对不合理的行为负责。【注意】一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权力，进行违法行为）地方国家行政机关的组成和职权【内容】地方国家 行政机关 体系【解析】1. 行政主体：a. 各级人民政府b. 县以上政府工作部门、直属机构、特设机构c. 三种派出机关（行署、区公所、街办）d. 中央机关或机构依法设立的分支机构e. 经授权的派岀机构、内设机构f. 特定条件下的综合执法机构2. 非行政主体：a. 地方政府办公机构、办事机构b. 未经授权的内设机构、派岀机构c. 未经授权的议事协调机构【解析】1. 只有

9、县级以上政府才设立下属部门和机构，乡镇政府没有下设部门和机构2. 一般是双重领导，上级主管部门与同级人民政府3. 中央垂直领导（不接受政府领导）：国税、国安、金融、海关、外汇管理。行政复议只有一个，及其上级主管部门。4. 省以下垂直领导（接受省政府领导，不接受其他政府领导）：地税、工商、质量检查、药品监督、国土资源。【注意】非常重要要牢记地方国家行政机关的派出机关和派出机构1. 派岀机关的设立【内容】1. 行政公署：由 国务院批准，省、自治区政府设立；2. 区公所：由省、自治区、直辖市政府（省级）批准，县、自治县政府设立；3. 街道办事处：由上一级政府批准，市辖区、不设区的市（县级市）政府设立

10、。【解析】1. 具备行政主体资格。2. 直辖市不可设立行政公署。【注意】要好好掌握2. 派岀机构的设立：【内容】1. 派岀所：公安局（分局）设立，对于警告、500元以下罚款具有行政主体资格。2. 工商所：工商局设立，对于对个体工商户违法行为的处罚、对集中贸易中违法行为的处罚，不包括吊销营业执照 有行政主体资格。3. 税务所：税务局设立，对于2000元以下罚款有行政主体资格。【解析】1. 通常情况下不具备行政主体资格，但法律授权即有。2. 对于派岀机构，其行为若是幅度越权，属相对越权，诉讼被告仍为派岀机构，若是种类越权,属绝对越权，诉讼被告为设立机关。【注意】要掌握透彻法律、法规授权的组织行政授

11、权与行政委托【内容】行政授权行政委托对象机构、组织机关、机构、组织、 个人依据法律、法规或 规章的授予没有明确依据，不违背特别规定即可后果获得行政主体资格没有行政主体资格(以委托机关名义)方式直接授权；间接授权(没有指明授权对象)实际委托；推定委托注意：既没有授权，也没有委托的，而进行处罚的，是民事诉讼问题。注意：行政机关委托行政处罚 的组织只能是 事业组织，行政机关不得委托其他组织或者个人实 施行政处罚。行政的公共性和企业组织的盈利性是水火不容的，所以被委托的组织不能是企业组织。但是，企业组织可以被授权，这是在迫不得已的情况下，比如行政机关改制为企业，遗留下 来的行政权，或者是特大型企业内部

12、有一些公共的事务。注意：行政 许可的实施只能委托 其他行政机关，不能委托其他个人、组织、机构【解析】一、一般行政机关即使越权也仍然由自己承担责任，如县政府拘留他人， 而一般行政机关的内设机构一般不能以自己名义作岀决定，如果擅自以自己名义作岀决定，则由所在机关承担责任，但消防法规定，公安部里面的消防局，公安局里面的消防处、消防科，有权以自己名义作岀决 定，也有权以自己名义承担责任二、国务院直接批准成立的综合执法机关、国务院 授权的省级人民政府 批准成立的综合执法机关，它们有行政主体资格 ，其他综合执法机关都不得以自己名义作岀决定，如果擅自以自己名义作岀决定，则由成立综合执法机构的机关承担责任三、

13、地方行政机关的派岀机关和派岀机构的区别：地方政府的派岀机关有三类： 行政公署。由省政府派岀，其范围是地区。行政公署现在越来越少了，因为大部分进行“地 改市”。(2)区公所。由县政府派岀，现在也越来越少了。(3)街道办事处。由不设区的市、市辖区政府派岀。之所以叫派岀机关，是因为它们不是一级政府组织，比如行政公署受省政府的委托，管理若干个县或县级市。 行政公署最高的官员叫 专员，由省政府任命的。 在行政公署这一级， 没有人大， 没有人大常委会。再看区公所，是受县政府的委派，管理若干个乡镇。街道办事处也不是一级独立的政权组织。政府工作部门的派岀机构主要有：(1) 公安派岀所，由公安局派岀；(2) 税

14、务所，由税务局派岀；（3）工商所，由工商局派岀，等等。“派岀机关”和“派岀机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上的差异，而是便于区分派出它们的主体， 派出机关是政府派出的，派出机构是部门派出的。实际上，他们的法律地位是相同的。派出机关和派出机构的法律地位包括三种：（1）被法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。（2）被行政机关委托。不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。（3）越权的情况：最高人民法院的司法解释将派岀机关和派岀机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体， 种类越权由设立派岀机关、派岀机构的机关承担责任。在授权的幅度上越权，从理论上讲，它是没

15、有资格的。但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以由越权者自己承担责任。四、多个机关联合执法的，看谁对外署名谁就是被告（类似上级批准的情况）【注意】以上内容比较重要，注意比较与区分行政授权与行政委托，在理解的基础上记忆。对公务员的基本管理制度（一）公职的取得：【内容】1. 录用：试用期一年禁止录用情形：曾因犯罪受过刑事处罚的；曾被开除公职的；法律规定其他。2. 选任：自下而上选举3. 委任：由上而下任命4. 聘任：省级以上公务员主管部门批准， 对专业性强的职位和辅助性职位进行聘任；签订书面聘任合同（1-5年）；可约定试用期（1-6个月）。【解析】聘任特殊性：签合同、定期限、可仲裁

16、。【注意】聘任的特殊性（二）执行职务【内容】1. 认为上级决定或命令有错：可向上级提岀改正或者撤销该决定或者命令的意见t不改变或者要 求立即执行t执行，后果由上级负责。2. 认为命令正确t执行，但明显违法的t公务员承担。【解析】必须是明显违法的执行，才是由公务员承担【注意】一般般（三）兼职禁止【内容】1. 原则：不从事或参与营利性活动，或在营利性组织中兼职2. 例外：因需要兼职的，应由有关机关批准，不得领取报酬。3. 适用情形：原系领导的公务员在离职三年内，其他公务员再离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关对的营利性活动。4. 处理措施

17、：a. 违法规定的，由同级公务员主管部门责令限期改正b. 逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接受单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接受单位罚款。【解析】被辞退或开除的不存在禁止限制【注意】重要的哦（四）回避【内容】1. 近亲任职回避： 夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：a.不能相互直接领导；b.不能直属同一领导；c.不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计2. 地域任职回避：县乡两级主要领导不能在原籍任职3. 执行公务回避：涉及本人（或近亲属）利害关系的；近亲即夫妻、直系血亲、三代以内旁系血 亲、近姻亲【解析】1. 地域任

18、职回避 排除民族自治地方2. 自治区主席、自治州州长、自治县县长必须由实行区域自治 的民族的 公民担任【注意】会灵活运用【举例】丈夫是区公安局局长妻子：区教育局局长（不可，有共同上级区政府）地税局、工商局（可以，地税、工商垂直管辖）隶属局长下的科长（不可，隶属关系）派出所户籍民警（可以）人事（组织、人事、纪检、监察、财务、审计）等6类（不可）（五）交流【内容】1. 调任：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。2. 转任是公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动。3. 挂职锻炼是以培养锻炼为目的选派公务员

19、到下级或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务。【解析】1. 调任是机关外调入机关内。2. 转任是机关内部的调动。3. 挂职锻炼：不改变与原机关的人事关系，临时性。【注意】般般（六）退休【内容】退休是因为客观原因或者条件的变化消灭公务员与国家之间公职关系的制度。【解析】1. 客观原因或者条件的变化，是指公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力。2. 强制退休：达到退休年龄或完全丧失劳动能力。3. 自愿申请：经任免机关批准，可以提前退休，满足条件之一：a.工作满三十年；b.距国家规定的退休年龄不足五年，且工作满二十年的；c.国家规定的其他情形。【注意】一般般（七）辞职【内容

20、】辞职分为辞去公职和辞去领导职务两种。辞去公职，是公务员出于个人原因，申请并经任免机关批准退出国家公职， 消灭公务员与机关之间公职关系的制度。辞去领导职务分为三种：第一是法定辞职，即因为工作变动依法需要辞去现任职务的，应当履行辞职手续；第二是个人辞职， 即因个人原因或者其他原因自愿提岀辞去领导职务；第三是引咎辞职，即因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响，或者对重大事务负有领导责任应当引咎辞职。【解析】1. 主动申请：向任免机关提岀书面申请，任免机关30日内审批（领导 90内）2. 不得辞职：a. 未满国家规定的最低服务年限的；b. 在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满国家

21、规定的脱密期限的c. 重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的d. 正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；e. 法律、行政法规规定的其他情形【注意】一般般（八）辞退【内容】因为公务员担任公职存在缺陷国家单方面解除公务员与机关之间公职关系的制度。【解析】1. 辞退的情形：a. 在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；（一次不称职，降低一个职务层次）b. 不胜任现职工作，又不接受其他安排的；c. 因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；d. 不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；或者

22、一年内累计超过三十e. 旷工或者因公外岀、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天, 天的。2. 不予辞退：a. 因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的；b. 患病或者负伤，在规定的医疗期内的；c. 女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；d. 法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。【注意】一般般（九）处分【内容】处分种类 警告（6）；记过（12）；记大过（18）;降级（24）；撤职（24）；开除处分后果处分期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资处分解除 解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为官复原职【解析】1. 处分权限a. 对国务院组成人员给予处分，

23、由国务院决定；b. 对地方各级人民政府正副职领导人员给予处分，由上一级人民政府决定c. 对县级以上地方各级人民政府工作部门正副职领导人员给予处分，由本级人民政府决定2. 处分适用a. 数个违纪行为同时处分：1）不同类采吸收规则2）同类采限制加重原则（一个处分期以上，多个处分期之和以下）b. 受处分期间受新处分：1）新处分为开除的采吸收规则2）新处分为开除以外处分的采从重且并科原则：执行最重的处分，处分期为原处分期尚未执行 的期限与新处分期限之和。3. 处分期最长不得超过 48个月。【注意】重要（十）纠纷解决机制【内容】1. 一般公务员的申诉程序【解析】1. 申诉是自知道人事处理之日起计算时效的

24、。2. 仲裁裁决 生效后，一方不履行的，另一方可申请法院执行。国务院的组成【内容】1. 都是行政主体资格a. 组成部门（部、委、行、署）b. 直属机构（海关总署、国资委等）2. 资格有的有，有的无a. 直属事业单位（银监会等）b. 议事协调机构（学位办等）3. 都没有行政主体资格：除非法律明确授权a. 办公机构（办公厅）b. 办事机构（法制办等）4. 均有行政主体资格国务院组成部门管理的机构5. 某些国务院下属单位的内设机构。【解析】1. 国务院是最高执行机关2. 只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决疋。3. 台办现在是直属事业单位。?国务院行政机构的具体部门【理论法学】机构组成国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长、中 国人民银行行长1 外交部2 国防部3 中国人民银行4 审计署5 科技部6国务院各部国防科工委7 发改委8 教育部9 国家民委10 公安部11安全部12 监察部13 民政部14 司法部15 人事部16 财委玫部17 劳动和社会保障部18 国土