私募股权基金募集过程中需要注意的问题

1、私募股权基金募集过程需要注意的问题募集，即资金募集，是私募股权投资基金成立最关键的一环，如不能募集到计 划内的资金，则基金下一步的工作根本没有办法开展。2007年6月1日新修订的合伙企业法所确立的有限合伙制度，给私募股权投资基金采取有限合伙 制提供了法律上的充分依据，因此，作为普通合伙人（下称GP也就是私募股权投资基金的发起人，如何向有限合伙人（下称 LP）进行有效资金募集，GP和 LP之间的权利义务如何确定等事项，都是私募股权投资基金募集过程中可能遇 到的法律问题。一、基金募集过程中可能涉及到的非法集资问题2009年红鼎创投刘晓人因无力偿还民间集资被迫向警方自首，后被判死刑。同 样是2009

2、年，上海汇乐创投黄浩因涉嫌非法集资最终被判无期。这两起案件的 先后发生，给创投界以及私募股权投资基金业内都产生很大的震慑力，许多人 开始思索基金如何进行有效的资金募集而又不触碰法律上关于非法集资的红 线，这也是笔者在实践中遇到的最多的问题。之前业内对防止非法集资主要基于两点：一是募集人数不能超过200人，否则会构成公开发行；二是不能承诺固定收益，否则很有可能触线。2011年1月4日起施行的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题 的解释中，对非法集资的构成要件做了明确规定：1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公

3、开宣传；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时司法解释要求上述四个要件必须同时具备。实践中，上述四个要件同时具 备，并不是很难的事情，所以许多人在第二个构成要件上做文章，认为只要不 采用通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传即可避免触碰 非法集资红线，也有的人认为媒体、传单和手机短信肯定不能再用，但推介会 仍可以适当进行，不过推介会只能进行知识普及和熟稔潜在LP,会后再私下联系商讨出资事宜。严格说来，笔者更赞成上述前一种观点，后一种观点是玩弄文字游戏，有打擦 边球的嫌疑。最高院司法解释已明确禁止采用媒体、推介

4、会、传单、手机短信 等途径向社会公开宣传，推介会上尽管不涉及具体的出资行为，但其仍构成该 司法解释规定的宣传方式，因此采用推介会这种方式时，应当慎而又慎，能不 用则尽量不用；再者，要适当提高 LP的合格度，严格控制人数，即不超过法律 规定的五十人上限，对单个的 LP,其出资按规定最低不能低于100万元。做到 上述两点，基金募集过程中基本可以远离非法集资风险。二、管理费私募股权投资基金的管理费计提比例问题，是有限合伙协议（下称称LPA中的必备条款。实践中，很多LP对PE行业并不是太了解，就GP提到的管理费计 提，往往纠结很长时间。因为实践中 GP通常是以基金管理公司的身份（也有是 基金管理有限合

5、伙企业，但其背后实际都受 GP控制）在这里仅对行业常规及惯 例做以介绍。管理费用是私募股权投资基金中 GP向LP收取的费用，一般用来支付基金管理 公司的日常开销，诸如公司注册费用、办公场所租赁费用、人员工资、差旅费 用等，对基金的正常运作至关重要。对于管理费的计提比例，行业常规一般是 LP总出资金额的2%另外也有一些随时间递增或递减的安排，如在开始的1 2年内管理费为2%随后几年按实际投资金额2%+提管理费或者逐渐降至1.5% 等。另外，也存在管理费随基金管理公司管理的基金规模的下降而递减的安 排。通常，决定管理费计提比例主要考虑的因素有：基金的规模及类型、聘用 的人员、租用办公室的地点及规模

6、、基金存续期的长短等。最主要的还是取决 于双方在LPA中的约定。另外需要说明的是，在基金的运营中，除了一些日常开销通过管理费用支付 外，GP还会产生一些费用，通常这些费用由 LP来承担，主要包括：聘请法律 顾问的费用、聘请审计师的费用、向 LP定期汇报基金表现而产生的开支、向中 介机构支付投资项目的中介费用等。不过，现在绝大多数GP和 LP都会商定，将产生的这些费用全部计入投资成本，待最终收益分配时再进行相应扣除。三、投资回报分配投资回报如何进行分配，这恐怕是 LP们最为关心的问题了，实践中面对 GP设 计的纷繁复杂的投资回报分配条款，LP往往是头痛不已。这里重点从两个方面 对此问题作以阐述：

7、首先谈投资回报的分配时间，这也是 LPA中非常重要的一个条款，但实践中许 多人对此条款往往忽略不谈，甚至是想当然。不同的分配时间对GP和 LP的切身利益都有很重要的影响。目前，PE业内流行的投资回报分配时间主要有两 种：一种是在每个投资项目产生回报后立即进行分配（又称 ByDeal），即在每个投 资的项目退出后，就该项目投资回报所得在 GP和LP之间按LPA协议约定直接 进行分配。这种分配方式对 GP较为有利，在这种分配时间点下， GP的总回报 可能大于LPA中通常约定的总投资回报的20%另一种是还本后分配（又称 ByFu nd）,即LP收回投资成本（或者说投资成本 加优先回报）之后才开始分配

8、投资回报给 GP这样的分配时间点对LP相对较 为有利，在这种分配方式下，LP往往会要求会对优先回报提出一定的要求。 实践中如采用ByDeal进行分配时，LP有时还会就特别项目产生的损失，或者 GP获得的高于预先约定的总投资回报分成比例的部分要求进行回拨，又称“利 润回拨”机制。通常是在第一个投资项目推出后，GP 应将其分配的投资回报的20咖拨，即和LP设一共管账户，等第二个投资项目退出时，如第二个项目是 盈利的，则GP原留存的20%接划转GP名下，再按第二个投资项目分配投资 回报所得20%进行留存；如第二个项目是亏损的，则用 GP原留存的20%ft接弥 补第二个项目上的损失，但仍以该留存的 2

9、0%为限。其次谈投资回报的具体分配方式。投资回报（又称Carry ）必须是在GP和LP之间进行的分配，目前国际上较为流行的做法是将基金投资的净资本利得的 20%分配给GP余下的80%分配给LP。但PE实践中，作为出资人的LP往往会 要求一定的优先回报，即投资回报分配时，LP先要取回投资成本和一定的优先回报，这类优先回报率通常是 6 8%在LP提出优先回报要求后，GP通常也 有两种做法：一种是在LP取得优先回报后，剩余投资回报分配时，GP可以要求超出通常20%勺比例，可以是25%甚至是30% 一种是在LP先取得68% 的优先回报后，GP可直接取得LP所领取的优先回报的1/4，此后双方再就剩余 投

10、资回报按LPA约定执行。四、利益冲突机制LPA中的利益冲突机制主要源于合伙企业法第三十二条的规定。合伙企业法第 三十二条规定：“合伙人不得自营或者通他人合作经营与本合伙企业相竞争的 业务。”具体到私募股权投资基金实践当中，有的GP往往管理的不只是一支基金，他既可能同时或者先后发起几支不同的基金，也可能受不同基金委托而管 理几支不同的基金，这样一来，其在选择投资项目时，如何能最大程度上保证 切实从LP的利益出发，优先保证这些LP的利益？这也是实践中LP们很关注的 一个话题。PE在我国来说，是个较新生事物，因此，熟知其内部运行规则并具有良好判断 能力和投资眼光的GP尚属极度缺乏，故不可能去要求 G

11、P只能管理这一支基 金。但是，出于对LP的利益的保护，双方可约定 GP在另行发起设立或者受托 管理别的基金时，一方面可对其管理的基金的总的数量作出限制，比如说最多 只能管理3家，另一方面对其可能发起设立或者受托管理的基金，与本基金必 须在规模上、投资地域、产业、投资阶段上等进行区别开来。另外，LP还可以要求GP定期如实披露不同基金的投资情况。五、安全港原则安全港原则则主要源于合伙企业法第七十六条的规定。合伙企业法第七十六条 第二款规定：“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给 有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责 任。”在我国的私募股权投资基金实践中

12、，由于作为出资人的LP还不很成熟，他们实际出资了往往要求在投资过程中有一定的话语权，没有话语权他们不放 心，尽管有GP的定期汇报，但仍然是放心不下，非要参与不可。GP为了照顾LP情绪，往往会在其内部的投资决策委员会（简称投决会）中给LP设置一定的席位，并赋予其一定的表决权。由于 LP缺乏一定的专业性，其投票表决往往 会导致投决会议而不绝，直接降低效率，又或者其强令GP投资他自己看好的项目。在这种情况下，很多人往往以合伙企业法第七十六条规定的“安全港原则”来 作为不承担责任的理由。但事实上，LP在投决会上的种种行径，能否致使 GP 们直接免责？答案是不好说。合伙企业法第七十六条规定的是必须与第三方达 成交易，也必须造成实际损失，这是安全港原则适用的前提条件，