“发包人擅自使用”的理解与认定

1、"发包人擅自使用"的理解与认定最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施 工合同施工合同司法解释）第十三条规立：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使 用后，又以使用部分质呈不符合约泄为由主张权利的，不予支持：但是承包人应当在建设工 程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”如何理解和认疋该条 规泄的“擅自使用”，我国现行法律和司法解释并未作出进一步明确规左，实践中也多有争 议，有必要对这个问题作一深入研析。一、施工合同司法解释第十三条的简单解构中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法，其他法律同）第六十一条第二款规 立：“建筑

2、工程竣工经验收后，方可交付使用：未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。” 合同法第二百七十九条第二款规泄：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未 经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。建设工程质量管理条例第五十八条规泄， “建设单位未组织竣工验收或验收不合格，擅自交付适用的，责令改正，处工程合同价款百 分之二以上百分之四以下的罚款：造成损失的，依法承担赔偿责任”。根据上述规左，我们 可以得出如下结论：'建设工程未经竣工验收”是“发包人擅自使用”的前提；从文义上讲， 该条规左的工程质量风险责任可以解构为如下两个部分：1.发包人擅自使用未经脸收建设工 程的，对英使用部分出现的质量

3、问题，应自行承担责任。2.对建设工程的地基基础工程和主 体结构的质量问题，无论发包人是否“擅自使用”，只要在合理使用寿命内，仍由承包人承 担民事责任。对于施工合同司法解释第十三条中“未经竣工验收”的理解，最高人民法院认为， 还应包括建设工程经验收不合格的情况。换詳之，施工合同司法解释第十三条规定中 的“未经竣工验收”，包括“未经竣工验收程序”和“虽经验收程序但验收未通过”两种情 形。需要指岀的是，在2013年我国工程竣工验收制度改革后，竣工验收是建设单位的企业 责任，应严格依照建筑工程施工质量验收统一标准房屋建筑和市政基础设施工程竣工 验收规左等相关规左组织进行；建设工程经建设单位组织验收合格

4、即可交付，并不违反法 律法规的强制性规定，而不能以相关职能部门的管理行为予以阻却。在王某与百年港湾公司 房屋买卖合同纠纷一案中，大连市中级人民法院认为：2013年我国实行工程竣工验收制度 改革，将政府负责工程质量验收的制度划分为企业验收、政府备案两个阶段，将竣工验收作 为建设单位的企业责任，将竣工备案管理作为政府部门的行政责任。2013年住房城乡建设 部发布实施房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规左（以下简称“2013年验收规宦”）， 并明确2000年房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定（以下简称“2000 年验收暂行规左”）废止，两个竣工验收规圧比较，2013年验收规泄将2000年

5、验收暂行规 泄第五条“工程符合下列要求方可进行竣工验收”第（九）项“城乡规划行政主笛部门对工 程是否符合规划设计要求进行检查，并出具认可文件”和第（十）项“有公安消防、环保等 部门出具的认可文件或者准许使用文件”的规立取消，规划、环保、消防验收文件仅是办理 竣工验收备案的前提条件。根据前述规左及案涉合同约定，案涉房屋经建设单位组织验收合 格即可交付，并不违反法律法规的强制性规左。至于被建设主管部门处罚，大连市城乡建设 委员会作出的处罚依据是城市房地产开发经营管理条例，而根据合同法第五十二条 规定，只有违反法律、行政法规强制性规泄的，才被认疋无效。最髙人民法院关于适用中 华人民共和国合同法若干问

6、题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项 规泄的"强制性规泄”，是指效力性强制性规泄。而本案中，大连市城乡建设委员会作出处 罚的依据属于管理性规左，不是效力性规疋；大连市城乡建设委员会作岀处罚的行为亦属于 行政管理的范畴，故不能以相关职能部门的管理行为认立案涉合同约定的交付条件无效或房 屋不符合合同约泄的交付条件。二、“擅自”一词的理解与认泄从法律解释的相关理论来看，根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充 解释和字而解释三种。由于限制解释、扩充解释两种解释方法通常是由有权的立法机关或者 司法机关作出，作为法官个体，在适用法律条文进行裁判而非发表个人观点或进行

7、理论探讨 时，没有擅自对法律条文规定的含义作限制解释或者扩充解释的权利，因此，审判实践中， 法官在适用法律进行裁判时，只能根据法律条文规定的字面通常含义来解释和运用法律，既 不能缩小，也不能扩大。对于“擅自” 一词的含义，现代汉语词典谓之为“对不在自己 职权范用内的事情自张主张”：汉语大词典谓之为“超越职权范囤自作主张”。换言之, 从字而解释的角度而言，在建设工程的语境下，所谓“擅自”，是指发包人使用建设工程时, 未经竣工验收或者虽经竣工验收但验收未通过，亦未经承包人同意或者允许，存在违反法律 规泄的故意，自作主张，这一界左排除了发、承包双方主观上的“合意”情形。同时，由于 “擅自使用”是单方

8、行为、“合意交付使用”是双方行为，因此，在我国现行法律、司法解 释对“擅自”的认定标准未作出包含“合意交付”说明前，法院应当严格根据"擅自使用” 的字面解释含义进行理解、认泄和把握：对于''合意交付使用”，则不能适用施工合同司 法解释第十三条规怎作为''发包人披自使用”情形来认左和对待，更不能因此而豁免承包 人的工程质量瑕疵责任，而应该根拯过错归责原则，对工程质量瑕疵责任在发、承包双方之 间予以合理分配。对于这一观点，司法实践亦持肯认的态度。在中粤公司、俊武公司建设工程施工合同纠 纷一案中，惠州市中级人民法院认为：厂房是中粵公司交付使用的，俊武公司也同

9、意中粤公 司交付使用，而非俊武公司擅自使用，因此不能依据最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条的规左来确左由俊武公司承担责任。中粤公司 在涉案工程未经竣工验收的情形下将该建设工程交付使用，俊武公司也同意交付使用并已经 使用了该建设工程，双方均违反了合同的有关约左，应当各自承担相应的责任。因此，对涉 案工程质量问题导致的工程修复费用，一审法院根据双方的过错酌泄中粤公司承担70$的责 任，俊武公司承担30%的责任，并无不当之处，本院予以维持。三、“使用”一词的理解与认定在建设工程的语境下，“使用”一词充满歧义，在实践中，具体样态也十分复杂、丰富, 如存在发包人部分

10、使用、发包人与承包人同时或者交叉共同使用、发包人仅占有不使用，等 等。如何理解"使用” 一词，哪类行为可以认泄发包方在“使用” ？对此，理论和实务界大 体有三种不同的观点：第一种观点认为，建设工程被发包人实际占有或者控制，即为“使用”; 第二种观点认为：如果发包方按照建设工程的一般用途使用，应当认定为''使用”：第三种 观点认为：只要发包方对建设工程有占有的行为，而不论占有形式，即可认定为"使用” °对于''使用”的含义，现代汉语词典汉语大词典均谓之为"使人员、器物、资 金等为某种目的服务”，因此，从字面解释的角度而言，在

11、建设工程的语境下，“使用”一 词应理解为：为实现建设工程的一般用途之目的，而对建设工程使用价值的利用。这一界泄 就排除了发包方短时间或偶尔进入建设工程内的行为，以及对建设工程本身不具有实际意义 的使用行为，如在外墙而悬挂标语的行为，等等。鉴此，笔者同意上述第二种观点，当然, 这里还有一个使用范用的概念，对部分建设工程的“使用”，并不能被认左为是对整个建设 工程的使用，只能就其使用部分作"使用”认定。需要强凋的是，司法实践中，如若为了维护社会稳定大局，尽量减少各方损失而不得已 向业主交付"少量房屋”，法院一般不会认泄为"擅自使用”的违法行为。在一建公司与聚 金公司建

12、设工程施工合同纠纷一案中，重庆市髙级人民法院认为，业主提前接收少疑房屋是 因一建公司工期严重延误的严重违约行为所致，是为了维护社会稳泄的大局以及尽虽:减少各 方损失而不得已采取的措施，不属于“擅自使用”的违法行为。四、“擅自使用”的认定标准综上所述，我们认为，所谓“擅自使用”，是指发包人未经承包人同意或者允许，在工 程未经验收或者虽经验收但验收未通过的情况下自行使用建设工程的行为。审判实践中，对 于"擅自使用”的理解、认立和把握，应至少包括如下四个方而的内容：1.这种使用系发 包人的单方行为；2.使用时工程未经验收或者虽经验收但验收未通过；3.这种使用是为实现 建设工程的一般用途之目