非法证据排除规则在检察环节的适用与完善

1、非法证据排除规则在检察环节的适用与完善摘 要：检察机关在刑事诉讼中的全程参与性、职能前置性、应变灵活性使得检察机关在非法证据排除规则的适用上比法院更有优势。传统的观念和法律思维、警检关系、检察环节非法证据排除规则的不健全、配套制度的缺失等导致检察环节非法证据排除规则的虚置。从完善工作机制、配套制度等方面对非法证据排除规则予以完善。关键词：检察环节；非法证据排除规则；现实困境；规则完善非法证据排除规则通常指执法人员及其授权的人员通过非法的方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。非法证据排除规则主要功能为遏制侦查机关非法取证行为和保障刑事被告公平受审。2010年两高三部颁布了关于办理死刑案件审查判断

2、证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，“两个证据规定”标志着我国非法证据排除规则的确立，2012年修改通过的刑事诉讼法正式在立法层面确立了非法证据排除规则。非法证据规则在我国的确立，是我国刑事司法的一大进步，它不仅彰显了我国保障人权、文明执法的决心和信心，也是我国法治文明与世界接轨的具体表现。笔者作为一名基层检察人员，希望通过对检察环节非法证据排除规则的研究，为其在司法实践中更加切实可行提出有益的建议，从而推动非法证据排除规则的进一步完善。一、检察环节设置非法证据排除规则的优势在检察环节设置非法证据排除规则符合我国司法实际，其优势十分明显，充分发挥了检察机关在刑事诉讼

3、中的职能作用。（一）检察机关在刑事诉讼中的全程参与性检察机关所具有的法定职责，能够依法全程参与刑事诉讼活动，这意味着检察机关在刑事诉讼活动中能对全局进行把握，相比于主要负责侦查的公安机关、作为审判机关的法院，检察机关在排除非法证据方面能发挥更加重要的作用。（二）检察机关在刑事诉讼中的职能前置性根据刑事诉讼的流程，检察机关在程序介入上要早于法院，在审查批捕和审查起诉阶段能对案件进行实质上的处理，甚至在这之前，就可以提前介入侦查活动。在刑事诉讼中排除非法证据需要耗费较大的刑事司法资源并延误诉讼进程，甚至由于非法证据的排除而不能定案，因此，非法证据越早排除越好。检察机关能够在审查逮捕和审查起诉阶段，

4、通过审查侦查机关取得的证据是否合法，对侦查机关的侦查活动进行监督，有效及时地排除非法证据。（三）检察机关在刑事诉讼中的应变灵活性检察机关在刑事诉讼中的应变灵活性使其能更好地处理惩罚犯罪与保障人权、实体与程序、公正与效率的关系。检察机关在审查批捕和审查起诉阶段根据不同的情况作出不同的处理，对非法证据及时有效地排除。在庭审前完成对证据的处理，一是能够保证取证活动的合法性，防止非法证据的产生，保障犯罪嫌疑人的权利；二是有利于侦查机关及时调整侦查布局，更有效地打击犯罪；三是检察机关根据情况做出正确的决定，科学合理地决定程序的发展，节约司法资源；四是检察机关充当了预审法官的角色，阻隔了非法证据与法官之间

5、的联系，将非法证据排除在法庭审理之外，不把非法证据递交到法院，有效地避免了法官在心理上先入为主，保证案件审判的中立性和公正性，提高了审判质量。二、检察机关适用非法证据排除规则的现实困境司法实践中，检察环节非法证据排除规则的适用情况并不理想，大量的非法证据排除申请被“消化”掉了。主要表现在：（一）传统观念对非法证据排除规则适用的影响社会公众对一些严重的刑事犯罪仍然是“罪有应得”、“恶有恶报”的传统观念。在此影响下，人们在心理上往往难以接受，一个在他们看来有罪之人，因为警察不合法取证而导致证据被排除，罪人被宣告无罪释放。而检察机关在排除非法证据时必然要考虑民众和舆论的态度。（二）传统法律思维对非法

6、证据排除规则适用的影响长期以来，检察机关作为公诉机关，主要职能定位为打击犯罪，对人权保障的关注程度较低。司法实践中，保障人权及维护程序公正的理念并未深入人心，有罪推定的思想仍然难以从办案人员的工作中彻底消除。同时由于非法证据排除规则贯穿审查批捕、审查起诉过程的始终，如果关键证据被排除，则会使指控十分被动，这就增大了审查难度，使得个别检察人员懈于主动排除非法证据。（三）警检关系对非法证据排除规则适用的影响在刑事诉讼中，公检法是分工负责、互相配合、互相制约的关系，但是实际上，三家之间，尤其公检两家更加注重互相配合，而忽视相互制约。公检两家共同的打击犯罪的宗旨使得实践中检察机关对公安机关的监督制约严

7、重不足，再加上公安机关的强势地位，检察机关在刑事诉讼中更像是配合公安机关推进刑事诉讼程序。在司法实践中，不少检察官觉得排除了非法证据会得罪公安机关，损害公安机关和检察机关的良好关系，不利于相互之间的沟通交流，由此造成的现状就是检察机关很少会对侦查机关所提供的非法证据进行查办，即使发现有非法取证的嫌疑，如果不影响案件的认定和指控，也不会主动去进行调查。（四）检察环节非法证据排除规则的不健全对规则适用的影响检察环节非法证据排除规则是否健全直接影响检察机关对非法证据排除的实施能力和效果。相对于设置较为完备、对刑事诉讼当事人的各项权利保障更为完善的审判环节非法证据排除程序，检察环节的非法证据排除规则较

8、为薄弱。何为非法证据，检察环节非法证据排除的证明责任由谁承担，证明证据的合法性要达到什么程度，相关救济程序等等均没有明确细化的规定，这些方面的缺失直接制约了检察机关法律监督权的有效行使，对发现、确认并排除非法证据不易操作。这样就导致将非法证据留到审判环节再处理，不能充分发挥检察环节排除非法证据的良好作用。（五）配套制度的缺失对非法证据排除规则适用的影响法律虽然规定了当事人有非法证据排除程序的启动权，但是犯罪嫌疑人往往是在被羁押的状态下取证，且非法取证所留下的证据大多是犯罪嫌疑人或者被告人的伤情，侦查机关往往以抓捕时不配合为由，解释伤情原因，不及时对犯罪嫌疑人的伤情进行检查或者鉴定，当犯罪嫌疑人

9、在审查批捕或审查起诉阶段对非法取证提出控告时，已时过境迁，检察机关对非法证据的调查取证就比较困难。这是因为在犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据和书证、物证等实物证据的取得过程中缺乏有效的监督，而这些都需要一系列的配套制度进行保障。（六）犯罪嫌疑人滥用权利的现象对非法证据排除规则适用的影响很多犯罪嫌疑人在不清楚非法证据排除的内容，也不管合法权益有没有被侦查人员侵害的情况下，把申请排除非法证据的权利当成可以减刑的“救命稻草”，因此实践中出现很多犯罪嫌疑人真实供述后，再以被刑讯逼供的理由进行翻供的情况，这种滥用权利的行为浪费了有限的司法资源，增加了检察机关的工作量。三、检察机关工作机制的

10、完善（一）完善公检法的配合与制约机制新刑诉法规定了检察机关对非法证据排除的主体地位和监督者角色，使得检察机关除了在审查逮捕和审查起诉等实体问题之外，对公安机关有了新的制约方式，对法院的审判活动也强化了监督职能。检察机关可以以实施非法证据排除规则为契机，贯彻监督与协作相统一的原则，完善公检法配合与制约机制。笔者认为可在以下方面形成机制：1、建立引导侦查取证机制，通过提前介入案件侦查、参与立案汇报、提请逮捕汇报、犯罪嫌疑人讯问等方式，对证据的收集、提取、固定及侦查方向等提出法律意见，引导公安机关围绕法庭审判所需证据标准进行取证，加强对侦查活动中讯问犯罪嫌疑人的监督，促进警检关系从检察机关配合公安向

11、检察机关指挥公安转变，真正实现法律监督职能。同时要“解决好介入侦查的范围、时间、方式、程序等问题，处理好介入与监督、引导侦查与分工负责的相互关系，避免介入引导侦查演变为干涉替代侦查或者检警联合办案” 卞建林：检察机关排除非法证据的规范基于预防和排除的双重视角，载政治与法律2011年第6期。2、对排除的非法证据形成备案机制，向上级检察机关、同级法院进行备案，及时进行审查，形成监督。3、定期召开公、检、法等部门负责人参加的联席会议，对侦查机关出现的带有普遍性、经常性的非法取证手段进行阶段性的收集、总结、分析，总结经验，推广成功做法，逐步构建起排除非法证据的良性工作机制。（二）实行检察机关控诉职能和

12、诉讼监督职能的分离检察机关是我国的公诉机关，在刑事诉讼程序中，承担控诉职责，在非法证据排除程序中，承担向法庭证明证据取证行为合法性的证明责任，同时检察机关又是法律监督机关，对侦查机关及侦查人员非法取证行为负有监督责任，在非法证据排除程序中，享有排除非法证据的权利，也有排除的义务。但是，检察机关集控诉职能和诉讼监督职能这双重职能于一身容易产生角色冲突。修改后的人民检察院刑诉规则（以下简称刑诉规则）按照诉讼流程分别要求侦查监督部门和公诉部门在侦查阶段和审查起诉、审判阶段负责非法证据的调查核实工作，这样可能有利于收集信息、减少工作流程、提高诉讼效率，但是承办检察官在审查案件的过程中可能被非法证据干扰

13、，甚至对案件实体的认定造成影响，当该检察官出庭支持公诉时会想尽办法造成被告人有罪判决的结果。因此，应当“逐步推动人民检察院内部诉讼职能与诉讼监督职能的相对分离，亦即人民检察院的办案部门专司控诉、监督部门专司监督。专门法律监督部门的设立也能够有效回应对人民检察院谁来监督监督者的质疑，解决角色冲突的问题，增强检察机关的公正性和权威性。” 陈卫东：人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考，载国家检察官学院学报2013年第1期。（三）建立非法证据排除案例指导制度检察机关在非法证据排除程序中具有主体地位，负有排除非法证据的义务。应建立非法证据排除案例指导制度，通过最高人民检察院发布典型性的非法证据排

14、除案例，让检察官正确把握非法证据排除的实体规则和程序规则，打破实践中检察官不敢于、不善于排除非法证据，消极应对非法证据排除的困境。同时，发布典型案例也是建立引导侦查取证机制的一种有效方式，公安机关和检察机关的自侦部门可以通过典型案例对固定、收集证据的方式和程序进行学习，提高侦查水平和技巧。四、检察环节非法证据排除规则的完善（一）非法证据的具体范畴修改后刑诉法和刑诉规则对非法证据的规定比较原则和笼统，实践中对非法证据的审查判断难度很大，因此在司法实践中要想进行明确认定，应对刑讯逼供、肉刑、变相肉刑进行相应的细化。具体实践中，笔者认为非法证据应包括但不限于以下情形：1、对犯罪嫌疑人采用殴打、电击、

15、灌水、捆、绑、吊、挂等直接肉体暴力；实行冻、饿、烤、晒、跪、站、长坐、不准睡觉等变相肉体暴力且超出一般人正常的忍受能力；实行直接的暴力威胁或对其重大利益关切进行非法要挟，足以压制其精神自由；对其进行非法羁押或超期羁押；以及蓄意施加其他足以压制其精神自由的限制或痛楚等方式，取得的犯罪嫌疑人供述。2、对证人、被害人采用殴打等直接肉体暴力，冻、饿等变相肉体暴力等相似的暴力或威胁，以及对其重大利益关切进行要挟等手段取得的证人证言、被害人陈述；对证人、被害人实施非法拘禁或非法限制人身自由行为取得的证人证言、被害人陈述。3、取得方式不符合法定程序，严重影响司法公正，无法补证或者作出合理解释且存在严重违法（

16、明显违反宪法、法律的禁止性规定）、严重违反公平正义（丧失基本的程序正义）、不符合比例原则（所侵犯的法益大于涉嫌犯罪行为所侵犯的法益）、造成重大损害（严重侵犯证据持有人或相关人员的重大合法权益）情形之一的物证、书证。以上这些非法证据原则上都应排除，但是存在例外。如对存在以上方式取得犯罪嫌疑人供述、证人证言等言词证据原则上整体上都要排除，但是犯罪嫌疑人在同一侦查机关不同侦查人员合法讯问过程中做出的稳定供述、犯罪嫌疑人在被明确告知“非法言词证据会被排除”的情况下仍自愿做出的供述、被超期羁押的犯罪嫌疑人在合法羁押期限内接受合法讯问所做的供述、犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段、审查起诉阶段接受合法讯问所做的供述

17、，证人、被害人在被明确告知“非法证据会被排除”的情况下提供的证人证言、被害人陈述等，可以采用。对上述非法实物证据，如果不依靠该非法手段也必然会被发现或收集的物证、书证可不予排除，这也就是美国非法证据排除规则中非常著名“必然发现的例外”原则。（二）完善非法证据排除程序笔者从基层检察院处理非法证据排除案件的实际出发，认为应从以下方面进行完善：1、证明责任及标准2010年两高三部颁布的两项证据规定，根据非法证据表现形式上的不同，确立了独具特色的证明责任分配规则，检察环节适用非法证据排除规则可予以借鉴。对于犯罪嫌疑人及其辩护人提出的供述是非法获得的，两项证据规定创设了“两步式的证明责任分配规则”。据此

18、，先由犯罪嫌疑人对检察机关应否受理其有关非法证据的申请问题承担相应的证明责任，即由嫌疑人提供线索，来说服检察机关作出受理该项排除申请的决定，如果犯罪嫌疑人提供的证据不能说服检察机关对证据的合法性产生疑问，那么检察机关将拒绝受理该项排除申请；第二步，如果检察机关受理了犯罪嫌疑人排除非法证据的申请，那么将由侦查机关承担证明证据取得合法性的证明责任，对该证据取得的合法性予以证明。另外，关于上面两步的证明标准并不一样，对于第一步来说，只要被告方提供的证据能够使法庭对审前供述的合法性产生疑问即可，而对于第二步，则要求最高的证明标准，即要达到事实清楚，证据确实、充分的程度，也就是说要排除合理怀疑，对证据的

19、合法性予以确信，已没有合理怀疑。对于侦查人员违法取得的物证、书证的证明责任，根据法理和法律的相应规定，证明责任应由申请排除方与收集证据方共同承担。细言之，申请排除方提出物证、书证收集不合法，物证、书证是“明显违反法律规定”取得，“可能影响公正审判”由申请排除方承担。接着收集证据方要证明物证、书证的取得没有“明显违反法律规定”，不可能“影响公正审判”。关于两种证明责任的证明标准，收集证据方的证明标准还是事实清楚、证据确实充分的最高标准，而鉴于申请排除方取证手段、取证能力的有限性，只要达到优势证据的证明标准即可。如果收集证据方没有提出证据或提出的证据不足以实现其事实清楚、证据确实充分的证明标准，也

20、不能立即排除该项物证、书证，而应当要求进行补正或者作出合理解释，对该取证行为的违法性进行补救，若能补正或者作出合理解释，应采纳，否则，应排除。2、完善权利告知及救济程序刑诉规则规定除检察机关依职权审查外，当事人及其辩护人、诉讼代理人亦有申请权。应规定在审查批捕和审查起诉过程中进行权利告知。虽然实践中笔者所在的检察院已经这样做了，在讯问犯罪嫌疑人的同时主动告知其法律严令禁止采用刑讯逼供等非法手段收集证据，并向其核实侦查人员是否存在非法取证的情况，但应当在法律上予以明确。检察机关可在第一次讯问犯罪嫌疑人或者收到移送审查批捕、审查起诉的案件材料起一定期限内，告知犯罪嫌疑人及其辩护人有申请排除非法证据

21、的权利，排除程序，效力及权利救济等。犯罪嫌疑人及其辩护人可以在告知后一定期限内提出排除非法证据的申请，在规定时间内没有提出，视为放弃权利，不得在后续诉讼过程中就证据的合法性再行提出调查申请。检察机关应在调查核实后作出处理决定，在规定期限内将决定的结果告知侦查机关和犯罪嫌疑人。权利救济程序的缺失意味着检察环节非法证据排除程序的不完整。应出台相关规定，明确犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关不服检察机关决定的救济程序。如侦查机关对排除非法证据的决定有异议的，可提出复议；不服复议结果，可向上一级检察机关提请复核。犯罪嫌疑人及其律师有异议的，可申诉。3、完善非法证据排除程序的启动标准及调查核实后的处理程序实

22、践中，检察官对于非法证据程序启动觉得难以把握，导致很多非法证据排除的申请不了了之。因此，对于嫌疑人申请的时间、次数、提供何种线索、线索是否可信等非法证据排除程序的启动标准加以明确，提高操作的针对性。刑诉规则规定调查核实后对非法证据予以排除，对需要补正或者作出合理解释的，明确提出要求。但如何补正、作何种解释、补正或解释采用何种方式均未明确，需在实践中予以完善。刑诉规则第71条规定被排除的非法证据应当随案移送。这样做是为了保证诉讼环节的顺畅进行，以使处于下一环节的办案人员能够较为全面地了解案件情况；其次是可以避免个别办案人员利用职务之便，假借非法证据排除之名，随意截留证据。但是这样做却使得非法证据

23、污染下一环节的办案人员，甚至会对法院造成影响，违背了排除非法证据的初衷。为了阻断非法证据的影响，应当明确非法证据不得随案移送。4、设置排除非法证据的听证程序检察环节对非法证据的排除具有相当的封闭性，以书面审查为主，造成实践中很难判断证据是否是非法证据的困境。当然这种情况的产生，有检察院案多人少，没有充分的时间和人员对非法取证行为进行审查的原因，但从程序角度上看，则是没有设置合理程序，充分引入侦查机关、辩护方等多方面的意见，对证据合法性进行深入审视的原因。对此，有学者提出：检察机关通过初步审查，认为用于起诉的证据是非法取得的，应该举行专门的听证程序对存在质疑的证据的合法性进行判断和决定。但是，听证方式需要投入较多的司法资源，根据目前检察机关的现状看，所有案件采用听证方式实无必要，也太过于耗费司法资源。笔者认为可在以下几类案件中组织听证程序：非法证据排除后对定罪量刑有决定性影响或直接导致不符合批捕、起诉条件的案件；侦查、检察、辩护三方对非法证据排除存有重大争议的案件；存在针对非法证据的控告申诉，虽经努力仍无法平息；案件被舆情关注，在辖区内具有重大影响；其他有必要举行听证的情形。其余案件，仍可以书面审查为主，结合询问犯罪嫌疑人、询问办案人员等调查核实方式。听证会应在一定范围内公开进行，听证主持人应是不参与案件办理的副检察长，应允许听证参加