园林绿化工程计量与计价 教学 王俊安 园林绿化计量与计价 PPT课件

1、第6章 合同救济中的计价n6.1 合同责任概述n6.2 违约责任及计价n6.3 索赔原理n6.4 索赔费用计算实务n6.5 价款争议的解决n6.6 工程造价鉴定第1页/共121页6.1 合同责任概述u6.1.1 合同责任与违约救济u6.1.2 合同责任的性质u6.1.3 缔约过失责任u6.1.4 后合同责任第2页/共121页6.1.1 合同责任与违约救济对合同责任有不同的认识 一种见解认为，合同责任就是违约责任。 一种见解认为合同责任是合同法上的民事责任，既包括违约责任，也含有缔约过失责任与违反后合同义务的责任。 我们赞同后一种看法 国内有学者建议用“违约救济”来替代“合同责任”英美法系的违约

2、救济 是指合同一方违约后，合同另一方（受损方）通过或不通过法院而取得求助的权利，这些权利包括履行请求权、中止履行权、合同解除权、减价请求权以及损害赔偿权第3页/共121页6.1.1 合同责任与违约救济合同救济 一般是指解决合同双方在合同缔约和履行过程中所发生的各种争执纠纷方式方法的总称救济方法中往往会包括对损害的金钱赔偿 建设工程合同中必然涉及施工合同救济中的工程计价内容第4页/共121页6.1.2 合同责任的性质一种观点认为，合同责任是属于补偿性质 在于补偿债权人利益受损而为之救济，即因受损方的违约行为而给债权人造成的实际损失，债权人因此而获取的救济第二种观点认为，合同责任是违约行为的一种法

3、律制裁 具有惩罚性，惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说，认为责任本身就是一种制裁第三种观点认为，合同责任既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主合同责任的性质这一问题，学术界、司法界素有争议，主要有三种观点第5页/共121页6.1.3 缔约过失责任缔约过失责任 是指当事人在订立合同过程中，因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不能成立，或者合同虽然成立但不符合法定生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的损害赔偿责任缔约过失责任构成条件 一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。 二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。 三是当事人的过错行

4、为与造成的损失有因果关系第6页/共121页6.1.3 缔约过失责任缔约过失的救济办法只有一个，是赔偿损失 缔约过失责任造成了另一方信赖利益损失信赖利益损失主要是指 一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿信赖利益的损失，应当适用全部赔偿原则， 既包括直接的损失，如订立合同的准备工作所耗费的代价、利息的损失，延误工程的损失；也包括间接损失，即相对人基于对合同能够成立或生效的合理信赖失去与第三方订立合同机会所造成的损失。 但此种损失不应包括因合同成立和生效所获得的各种利益未能获得（如利润损失）第7页/共121页

5、6.1.4 后合同责任后合同责任 是指合同关系消灭以后，应承担保密、协助、保护、通知（告知）等义务的一方当事人，违反此项义务，给相对方当事人造成损失时，所应承担的一种民事责任违反后合同义务的法律后果 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持后契约责任的方式，最主要的是损害赔偿，其次还有继续履行 赔偿的内容，就是财产损害赔偿 凡是造成损害的实际损失，都在赔偿之列。第8页/共121页6.2 合同违约责任及计价u6.2.1 违约责任特征及构成要件u6.2.2 违约责任的分类u6.2.3 施工中典型的违约情形u6.2.4 承担违约责

6、任的方式u6.2.5 违约责任免除及后果承担u6.2.6 合同解除价款结算与支付第9页/共121页6.2.1 违约责任的特征及构成要件合同的违约责任 是指合同的当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，所应当承担的民事责任在具体合同文本中所说的违约责任 是指当事人约定的关于当事人违约后应当承担的责任的方式， 至于在什么情况下承担违约责任则由合同法予以规定，这方面当事人不能约定 合同的违约责任是对当事人违约的经济制裁，它表现为违约方丧失一定经济权利或增加一定的经济义务第10页/共121页6.2.1 违约责任的特征及构成要件违约责任具有补偿性和制裁性双重属性违约责任具有相对性违约责任是

7、当事人不履行债务所产生的责任违约责任具有任意性违约责任的特征第11页/共121页6.2.1 违约责任的特征及构成要件合同违约责任的构成要件当事人有违约行为有损害的事实违约行为和损害后果之间有因果关系第12页/共121页6.2.2 违约责任的分类单方违约与双方违约 其中双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。 合同法第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根本违约与非根本违约 以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类 其主要区别在于，根本违约可构成合同法定解除的理由不履行、不完全履行与迟延履行实际违约与预期违约 其中预期违约也称先期违约

8、，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同（明示毁约)，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同（默示毁约)第13页/共121页6.2.3 施工中典型的违约情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约： （1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的； （2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的； （3）发包人违反第10.1款变更的范围第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的； （4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的； （5）因发包人违

9、反合同约定造成暂停施工的； （6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的； （7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的； （8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。 发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人第14页/共121页6.2.3 施工中典型的违约情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约 （1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的； （2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的

10、材料和工程设备的； （3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的； （4）承包人违反第8.9款材料与设备专用要求的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的； （5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的； （6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的； （7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的； （8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。 承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正第15页/共121页

11、6.2.4 承担违约责任的方式合同违约责任的承担方式继续履行支付违约金支付赔偿金采取补救措施第16页/共121页6.2.4 承担违约责任的方式发包人违约的责任 发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润 此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法承包人违约的责任 承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期 此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法第17页/共121页6.2.5 违约责任的免除及后果承担违约责任的免除即免责 是指在合同履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定

12、的免责事由而导致合同不能履行，将被免除履行义务，并全部或部分免除责任这些法定的免责条件和合同约定的免责事由统称为免责事由 法定的事由通常就是指不可抗力。 而当事人约定的免责事由，则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款第18页/共121页6.2.5 违约责任的免除及后果承担不可抗力 是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件， 如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款预定的其他情形不可抗力引起的后果及造成的损失 由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。 不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支

13、付第19页/共121页6.2.5 违约责任的免除及后果承担不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。 发包人要求赶工的，赶工费用应由发包人承担不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大， 任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任第20页/共121页6.2.5 违约责任的免除及后果承担因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按以下原则分别承担并调整合同价款和工期。 合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用

14、于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； 发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并应承担相应费用； 承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担； 停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担； 工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。第21页/共121页6.2.5 违约责任的免除及后果承担因不可抗力解除合同 我国合同法将不可抗力作为法定解除权的成立条件，在不可抗力致使合同目的无法实现时,允许当事人通过行使法定解除权的方式使合同归于消灭一般地，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同 因

15、不可抗力解除合同的，应按清单计价规范有关“合同解除的价款结算与支付”的条款规定办理第22页/共121页6.2.6 合同解除的价款结算与支付协商一致解除合同的结算与支付 发承包双方协商一致解除合同的，按照达成的协议办理结算和支付合同价款第23页/共121页6.2.6 合同解除的价款结算与支付不可抗力解除合同的结算和支付 由于不可抗力致使合同无法履行解除合同的，发包人应向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同价款，此外，还应支付下列金额： 应由发包人承担的赶工费用； 已实施或部分实施的措施项目应付价款； 承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款； 承包人撤离现场所需的合理费

16、用，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用； 承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内。发承包双方办理结算合同价款时， 应扣除合同解除之日前发包人应向承包人收回的价款。如果发包人应扣除的金额超过了应支付的金额，承包人应在合同解除后的56天内将其差额退还给发包人第24页/共121页6.2.6 合同解除的价款结算与支付因承包人违约解除合同后的处理 合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使

17、用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行： （1）合同解除后，发包人应核实合同解除时承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失（的索赔金额）；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。第25页/共121页6.2.6 合同解除的价款结算与支付因承

18、包人违约解除合同的， 发包人应暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人应将各种核实（核算）的结果通知承包人因承包人违约解除合同的， 发包人有权要求承包人将其为实施合同而签订的材料和设备的采购合同的权益转让给发包人，承包人应在收到解除合同通知后14天内，协助发包人与采购合同的供应商达成相关的转让协议如果发包人应扣除的金额超过了应支付的金额，承包人应在合同解除后的56天内将其差额退还给发包人。 发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照合同约定的争议解决解决方式处理第26页/共121页6.2.6 合同解除的价款结算与支付因发包人违约解除合同后的付款承包人按照约定解除合

19、同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保： 合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同价款； 应由发包人承担的赶工费用； 已实施或部分实施的措施项目应付价款； 承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款； 承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项，包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用； 按照合同约定在合同解除前应支付的违约金； 按照合同约定应当支付给承包人的其他款项； 按照合同约定应退还的质量保证金； 承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用，且该项费用未包括在本款其他各项支付之内； 因解除合同给承包人造成的损失。第27页/共121页

20、6.2.6 合同解除的价款结算与支付发包人应支付的违约金以及给承包人造成损失或损害的索赔金额费用，由承包人提出， 发包人核实后与承包人协商确定后的7天内向承包人签发支付证书合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，应按照合同约定的争议解决方式处理承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件第28页/共121页6.3 索赔原理u6.3.1 索赔的含义与特征u6.3.2 索赔事件与索赔要求u6.3.3 索赔的条件时效依据证据u6.3.4 索赔定量计算的原则u6.3.5 承包人的索赔u6.3.6 发包人的

21、索赔第29页/共121页6.3.1 索赔的含义与特征索赔 是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求第30页/共121页6.3.1 索赔的含义与特征按照索赔肇始原因分索赔反索赔对自己已经受到的损失进行追索，即主动出击争取权益 即主动出击争取权益着眼于对损失的防止 一是反驳对方不合理的索赔要求，对对方已提出的索赔要求进行反驳，或提出新的索赔要求 二是防止对方提出索赔第31页/共121页6.3.1 索赔的含义与特征索赔的基本特征 索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张 索赔的前提是自己没有过错，而导致索赔事件发

22、生的责任应当由对方承担 只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔 索赔是一种未经确认的单方行为 索赔的成败，取决于是否获得了对自己有利的证据 对于特定干扰事件的索赔，没有固定的模式，没有额定的统一标准第32页/共121页6.3.1 索赔的含义与特征索赔违约责任索赔事件的发生，不一定在合同文件中有约定工程合同的违约责任，则必然是合同所约定的索赔事件的发生，可以是一定行为造成(包括行为和不行为)，也可以是不可抗力事件所引起的追究违约责任，必须要有合同不能履行或不能完全履行的违约事实的存在，发生不可抗力可以免除追究当事人的违约责任索赔事件的发生，可以是合同的当事一方引起，也可以是任何第三

23、方行为引起违反合同则是由于当事人一方或双方的过错造成的一定要有造成损失的结果才能提出索赔，因此索赔具有补偿性合同违约不一定要造成损失结果，因为违约具有惩罚性索赔的损失结果与被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系，如因发包人指定分包商原因造成承包人损失的，承包人可以向发包人索赔等违反合同的行为与违约事实之间存在因果关系索赔与违约责任的区别第33页/共121页6.3.2 索赔事件与索赔要求索赔事件又称干扰事件 是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件从根本上说，索赔是由于工程受干扰引起的索赔要求通常有两个 合同工期的延长 费用补偿第34页/共121页6.3.3 索赔的

24、条件、时效、依据和证据索赔要求必须符合如下基本条件 索赔的根本目的在于保护自身利益、追回损失、避免亏本客观性 确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，且对工期和成本造成实际影响。同时，有确凿的证据证明合法性 干扰事件由非自身责任引起，且不是自身应承担的风险，按照合同条款对方应给予补(赔)偿。并且应在规定时间内提出索赔合理性 合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。同时索赔报告严密、有很强的逻辑性。第35页/共121页6.3.3 索赔的条件、时效、依据和证据索赔时效 是指合同履行过程中，索赔方在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权即视为放弃索赔

25、权利，其索赔权归于消灭的制度索赔的依据 主要是法律、法规，尤其是双方签订的合同文件。索赔的证据 是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料 索赔证据既要真实、准确、全面、及时，又要相互之间具有关联性，具有法律证明效力 施工过程中系统地积累和管理施工合同文件、质量、进度及财务收支等方面的资料，特别是施工现场发生的各种异常情况记录，都是索赔的有力证据第36页/共121页6.3.4 索赔定量计算的原则五种损失可以索赔由索赔事项引起的直接额外成本由于合同延期而带来的额外时间相关成本由于合同延期而带来的利润损失合同延期引起的总部管理费损失由干扰造成的生产率降低所引起的额外成本第37页/共12

26、1页6.3.4 索赔定量计算的原则工期索赔的定量计算原则按单项索赔事件计算 关键工作：工期补偿=延误时间 非关键工作：当延误时间总时差时，不予补偿；当延误时间总时差时，工期补偿=延误时间总时差。按总体网络综合计算 工期补偿=“计划+补偿”工期计划工期 式中，“计划+补偿”工期系指仅考虑发包人责任及不可抗力影响的网络计算工期；计划工期系指承包人的初始网络计算工期第38页/共121页6.3.4 索赔定量计算的原则费用索赔的定量计算原则合同内的窝工闲置，按照成本费用原则处理 人工费：按窝工标准计算，一般仅考虑将这部分工人调做其他工作时的降效损失 自有机械按折旧费或停滞台班费计算 租赁机械按合同租金计

27、算 不得补偿管理费和利润损失合同外的新增工程(或工作) 除人工费、材料费和机械台班费按合同单价计算外，还应补偿管理费及利润损失此外：不可抗力发生给双方造成的经济损失和人员伤亡的费用， 一般采用风险共担方式进行处理第39页/共121页6.3.5 承包人的索赔从索赔事件产生到最终处理全过程的索赔工作程序一般在合同中规定索赔程序一般可分为如下主要步骤提出索赔意向提交索赔文件监理工程师(发包人)对索赔文件的审核索赔的处理与解决第40页/共121页6.3.5 承包人的索赔承包人按下列程序向发包人提出索赔 承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。

28、承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。 承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向发包人正式提交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由和要求，并应附必要的记录和证明材料。 索赔事件具有连续影响的，承包人应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录。 在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并应附必要的记录和证明材料。第41页/共121页6.3.5 承包人的索赔第42页/共121页6.3.5 承包人的索赔承包人索赔应按下列程序处理 发包人收到承包人的索赔通知书后，应及时查验承包人的记录和证明材料。 发包人应在收到索赔通知书或有关

29、索赔的进一步证明材料后的28天内，将索赔处理结果答复承包人，如果发包人逾期未作出答复，视为承包人索赔要求已被发包人认可。 承包人接受索赔处理结果的，索赔款项应作为增加合同价款，在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，应按合同约定的争议解决方式办理。第43页/共121页6.3.5 承包人的索赔承包人要求赔偿时，可以选择下列一项或几项方式获得赔偿 延长工期； 要求发包人支付实际发生的额外费用； 要求发包人支付合理的预期利润； 要求发包人按合同的约定支付违约金。 当承包人的费用索赔与工期索赔要求相关联时，发包人在作出费用索赔的批准决定时，应结合工程延期，综合作出费用赔偿和工程延期的决定第

30、44页/共121页6.3.5 承包人的索赔提出索赔的期限 发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。 承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限应自发承包双方最终结清时终止第45页/共121页6.3.6 发包人的索赔根据合同约定，发包人认为由于承包人的原因造成发包人的损失，一般按合同中承包人索赔的程序进行索赔发包人要求赔偿时，可以选择下列一项或几项方式获得赔偿： 延长质量缺陷修复期限； 要求承包人支付实际发生的额外费用； 要求承包人按合同的约定支付违约金。 承包人应付给发包人的索赔金额可从拟支付给承包人的合同价款

31、中扣除，或由承包人以其他方式支付给发包人第46页/共121页6.4 索赔费用计算实务u6.4.1 费用索赔的原则u6.4.2 索赔费用的组成u6.4.3 索赔额计价方法第47页/共121页6.4.1 费用索赔的原则除应遵循合同价款调整的基本原则如之外，还应遵循如下几个原则必要原则 索赔事件所引起的额外费用应该是承包人履行合同所必需的，即索赔费用应在所履行合同的规定范围之内，如果没有该费用支出，就无法合理履行合同，无法使工程达到合同要求损失最小原则 一旦承包人意识到索赔事件的发生，应及时采取有效措施防止事态的扩大和损失的加剧，以将损失费用控制在最低限度。如果没有及时采取适当措施而导致损失扩大，承

32、包人无权就扩大的损失费用提出索赔要求初始延误原则 就是索赔事件发生在先者承担索赔责任的原则。 如果发包人是初始延误者，则在共同延误时间内，发包人应承担工程延误责任，此时，承包人既可得到工期补偿，又可得到经济补偿。如果不可抗力是初始延误者，则在共同延误时间内，承包人只能得到工期补偿，而无法得到经济补偿第48页/共121页6.4.2 索赔费用的组成索赔事件涉及的费用从原则上说，凡是承包人有索赔权的工程成本的增加，都可以列入索赔的费用但是，对于不同原因引起的索赔，可索赔费用的具体内容则有所不同索赔方应根据索赔事件的性质，分析其具体的费用构成内容索赔事件工期延误工程加速工程中断工程量增加第49页/共1

33、21页6.4.2 索赔费用的组成 索赔事件的费用项目构成示例表第50页/共121页6.4.2 索赔费用的组成索赔费用项目的组成，随着合同条件具体规定的不同会不同美国工程索赔问题专家J.J.Adrian总结了四种类型索赔的费用组成关系 延误索赔、 工程范围变更索赔、 加速施工索赔、 现场条件变更索赔第51页/共121页6.4.2 索赔费用的组成第52页/共121页6.4.2 索赔费用的组成索赔中涉及的成本与价格承包人的费用索赔损失索赔计算基础是成本实际损失可得利益额外工作索赔计算基础是价格实际成本相应利润第53页/共121页6.4.3 索赔额计价方法人工费机械费材料费分包费融资成本管理费利润索赔

34、的费用第54页/共121页6.4.3 索赔额计价方法人工费计算公式为：索赔的人工费=人工单价上涨引起的费用+人工工时增加引起的费用+劳动生产率降低引起的人工损失费用 主要是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用； 由于非承包人责任的工效降低所增加的人工费用； 超过法定工作时间的加班费用； 法定的人工费增长以及非承包人责任造成的工程延误导致的人员窝工费； 相应增加的人身保险和各种社会保险支出等第55页/共121页6.4.3 索赔额计价方法施工机械费一般计算公式为：索赔施工机械使用费=承包人自有机械工作时间增加费+自有机械台班费率上涨费+外来机械租赁费(含必要的进出场等费用)+机械设备闲置损失费

35、用 机械工作时间的增加包括原有机械比预定计划增加的工作时间，以及新增机械的数量和工作时间可索赔的机械使用费主要包括： 由于完成额外工作增加的机械设备使用费；非承包人责任致使的工效降低而增加的机械设备闲置、折旧和修理费分摊、租赁费用；由于发包人或工程师原因造成的机械设备停工的窝工费；非承包人原因增加的设备保险费、运费及进口关税等机械设备台班窝工费的计算 如系租赁设备，一般按实际台班租金加上每台班分摊的机械调进调出费计算； 如系承包人自有设备，一般按台班折旧费计算，而不能按全部台班费计算，因台班费中包括了设备使用费第56页/共121页6.4.3 索赔额计价方法材料费一般计算公式为：索赔的材料费=材

36、料用量增加费+材料单价上涨费 主要包括：由于索赔事项导致材料实际用量超过计划用量而增加的材料费； 由于客观原因导致的材料价格大幅度上涨； 由于非承包人责任工程延误导致的材料价格上涨； 由于非承包人原因致使材料运杂费、采购与保管费用的上涨； 由于非承包人原因致使额外低值易耗品使用等第57页/共121页6.4.3 索赔额计价方法分包费一般计算公式为：索赔的分包费 是指分包商的索赔款项=分包工程增加费用+分包工程增加费用的相应管理费（有时可含相应利润） 分包商在进行索赔时，应首先向总承包人提出其索赔要求和方案 总承包人在和分包商协商后，对索赔方案进行审查和修改。 最后，由总承包人和分包商一起，以总承

37、包人的名义向发包人提出分包工程增加费及相应管理费用、利润索赔第58页/共121页6.4.3 索赔额计价方法融资成本(利息) 融资成本主要有两种：额外贷款的利息支出和使用自有资金带来的机会损失额外贷款的利息支出 利息的索赔额通常是根据额外贷款的本金、利率和利息发生时间的周期数，利用复利计算法确定。利率一般按承包人在正常情况下的贷款利率计算 只要承包人能证明：额外贷款是因发包人违约或其他合法索赔事项直接引起的；索赔的利息数是由上述额外贷款直接产生的。那么，承包人就有权就相关的利息支出提出索赔使用自有资金带来的机会损失，承包人的利息索赔数有两种确定方法 其一，参照有关金融机构的利率标准进行计算； 其

38、二，假定承包人可以或原计划将这些资金用于其他工程，则以其能获得的收益作为利息索赔数。在这种情况下，承包人必须能证明他原计划将该项资金用于其他项目，并能够从中获利。第59页/共121页6.4.3 索赔额计价方法管理费 按惯例管理费是工程成本的合理组成部分，无论哪种索赔，分摊的管理费都可以包括在索赔费用中管理费索赔额一般按该索赔事件直接工程费（或其中的人工费）乘以管理费率计算 另一个常用计算方法，是以工程延期的总天数为基础计算管理费的索赔额 其基本思路是用实际（或合同）管理费总额除以实际（或合同）工期，得到单位时间管理费率，然后用单位时间管理费率乘以可索赔的延期时间，可得到管理费索赔额第60页/共

39、121页6.4.3 索赔额计价方法利润 一般在下列3种情况下，承包人可以进行利润索赔合同变更或额外成本支出引起利润损失合同延期导致机会利润损失合同终止带来预期利润损失第61页/共121页6.4.3 索赔额计价方法承包人提出的变更工作或额外成本支出的利润索赔计算公式为：利润索赔额=（索赔的直接工程费+索赔的管理费）承包人在投标报价时所采用的利润率有时，利润率也可按当地造价管理机构公布的各类型工程的利润率计算，或根据合同中规定的利润率进行计算第62页/共121页6.4.3 索赔额计价方法合同延期导致机会利润损失 由于合同延期，承包人不得不继续在本合同项目保留原已安排用于其他工程的人员、机械和流动资

40、金等所有这些一起构成了相当于盈利机会的“工程合同机构”。承包人的延期利润索赔数即为其“工程合同机构”本可以在合同按期完工后在其他工程项目上赢得的利润 承包人的延期利润索赔不是以其额外工作的数量或直接损失的程度为依据，而是以其“工程合同机构”的潜在盈利能力为依据。 它直接受合同延期的时间长短、合同机构的潜在盈利能力和工程承包市场状况等因素影响，而与被延期合同的盈利性没有直接关系。第63页/共121页6.4.3 索赔额计价方法合同终止带来预期利润损失 承包人有权就预期利润，即剩余未完合同工作的利润损失，提出索赔其其计算公式为： 索赔的利润数=工程全部完工情况下的合同总价值发包人已支付的工程款数额剩

41、余工作的成本 承包人利润索赔取决于该合同的实际盈利性，以及截止合同终止时对已完工程的付款数额第64页/共121页6.5 合同价款争议的解决u6.5.1 争议的成因与防范u6.5.2 合同价款争议的处理方式u6.5.3 监理或造价工程师暂定u6.5.4 管理机构的解释或认定u6.5.5 协商和解u6.5.6 调解u6.5.7 争议评审u6.5.8 仲裁、诉讼第65页/共121页6.5.1 争议的成因与防范施工合同工程款纠纷的成因 承包人竞争过分激烈； “三边工程”引起的工程造价失控； 从业人员法律意识薄弱； 施工合同调价与索赔条款的重合； 合同缺陷； 双方理解分歧； 工程款拖欠等第66页/共12

42、1页6.5.1 争议的成因与防范防范意识 各方当事人需要提高和强化合同意识、诚信履约意识和合同管理意识 建立、完善和落实合同管理体系、制度、机构及相关人员 正确使用合同标准文本， 提高风险管理能力和水平具体措施 签订书面合同； 避免合同总价与分项工程单价之和不符； 避免约定不明与理解分歧； 避免合同缺项； 协调合同内容冲突； 预防风险； 如发生调价条款与索赔条款的重合，应首先进行合同调价，通过调价还不能补偿的，承包商就剩余数额提起索赔等第67页/共121页6.5.2 合同价款争议的处理方式合同法规定的一般处理方式和解调解仲裁起诉第68页/共121页6.5.2 合同价款争议的处理方式建设领域常见

43、的价款争议解决方式监理或造价工程师暂定管理机构的解释或认定协商和解调解仲裁或诉讼争议评审和解与调解，是首选方式，其本质即为协商，最终达成一致立足于把争议解决在萌芽状态， 或尽可能在争议前期过程中予以解决较为理想第69页/共121页6.5.2 合同价款争议的处理方式熟悉合同解释规则有助于因理解造成分歧的解决 合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。 广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释。 狭义的合同解释，是指受理合同纠纷的法院和仲裁机关对合同及其相关资料的含义所作的有法律拘束力的分析和说明合同法第125条规定：

44、 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。 各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。第70页/共121页6.5.3 监理或造价工程师暂定监理或造价工程师暂定 就是监理或造价工程师在合同授权范围内，利用自身便利条件和专业知识，为施工合同价款争议事项提供解决方案，供发承包双方确认、选择 监理或造价工程师暂定事项由发承包双方接受的，就形成了一种由项目咨询人提供专业帮助的特殊和解方式若发包人和承包人之间就工程

45、质量、进度、价款支付与扣除、工期延期、索赔、价款调整等发生任何法律上、经济上或技术上的争议 首先应根据已签约合同的规定，提交合同约定职责范围内的总监理工程师或造价工程师解决，并应抄送另一方 总监理工程师或造价工程师在收到此提交件后14天内应将暂定结果通知发包人和承包人。 发承包双方对暂定结果认可的，应以书面形式予以确认，暂定结果成为最终决定。第71页/共121页6.5.3 监理或造价工程师暂定发承包双方在收到总监理工程师或造价工程师的暂定结果通知之后的14天内 未对暂定结果予以确认也未提出不同意见的，应视为发承包双方已认可该暂定结果发承包双方或一方不同意暂定结果的， 应以书面形式向总监理工程师

46、或造价工程师提出，说明自己认为正确的结果，同时抄送另一方，此时该暂定结果成为争议。 在暂定结果对发承包双方当事人履约不产生实质影响的前提下，发承包双方应实施该结果，直到其按照发承包双方认可的争议解决办法被改变为止。第72页/共121页6.5.4 管理机构的解释或认定管理机构的解释或认定 是由对工程造价计价依据有管理职能的各级造价管理机构按照争议方的申请，对涉及争议的内容在职权范围内，出具专业答疑、解释、说明或认定意见，供发承包双方厘清争议的一种方式。 管理机构的解释或认定由发承包双方接受的，就形成了由计价依据管理部门提供专业帮助的另一种特殊和解方式工程造价管理机构对合同价款争议的解决范围一般仅

47、限于对计价依据的争议。第73页/共121页6.5.4 管理机构的解释或认定合同价款争议发生后， 发承包双方可就工程计价依据的争议以书面形式提请工程造价管理机构对争议以书面文件进行解释或认定工程造价管理机构应在收到申请的10个工作日内就发承包双方提请的争议问题进行解释或认定。发承包双方或一方在收到工程造价管理机构书面解释或认定后仍可按照合同约定的争议解决方式提请仲裁或诉讼。 除工程造价管理机构的上级管理部门作出了不同的解释或认定，或在仲裁裁决或法院判决中不予采信的外，工程造价管理机构作出的书面解释或认定应为最终结果，并应对发承包双方均有约束力。第74页/共121页6.5.5 协商和解协商和解 是

48、指在合同发生纠纷后，合同当事人在自愿互谅的基础上，依照法律、法规的规定和合同的约定，进行谈判、协商并达成协议，自行解决合同争议的一种方式用和解的方法解决建设工程合同价款纠纷所适用的程序与建设工程合同的订立、变更或解除所适用的程序大致相同， 采用要约、承诺方式。 双方当事人经过反复协商，直至达到一致意见，从而产生“承诺”的法律后果，达成双方都愿意接受的和解协议。第75页/共121页6.5.5 协商和解合同价款争议发生后，发承包双方任何时候都可以进行协商。 协商达成一致的，双方应签订书面和解协议，和解协议对发承包双方均有约束力。如果协商不能达成一致协议， 发包人或承包人都可以按合同约定的其他方式解

49、决争议。和解所达成的协议能否得到切实自觉的遵守，完全取决于争议当事人的诚意和信誉。第76页/共121页6.5.6 调解调解 是指在合同发生纠纷后，在第三人的参加和主持下，对双方当事人进行说服、协调和疏导工作，使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定自愿达成解决合同纠纷的协议，从而化解纠纷的一种方式调解主要有行政调解、法院（司法）调解或仲裁调解和人民（民间）调解。调解合同价款纠纷，方法是多样的， 其核心内容是调解人的协调和说服发承包双方应在合同中约定或在合同签订后共同约定争议调解人，负责双方在合同履行过程中发生争议的调解。第77页/共121页6.5.6 调解合同履行期间， 发承包双方

50、可以协议调换或终止任何调解人，但发包人或承包人都不能单独采取行动。除非双方另有协议，在最终结清支付证书生效后，调解人的任期应即终止。如果发承包双方发生了争议，任何一方可将该争议以书面形式提交调解人，并将副本抄送另一方，委托调解人调解。发承包双方应按照调解人提出的要求，给调解人提供所需要的资料、现场进入权及相应设施。调解人应被视为不是在进行仲裁人的工作。第78页/共121页6.5.6 调解调解人应在收到调解委托后28天内， 或由调解人建议并经发承包双方认可的其他期限内提出调解书，发承包双方接受调解书的，经双方签字后作为合同的补充文件，对发承包双方具有约束力，双方都应立即遵照执行。当发承包双方任一

51、方对调解人的调解书有异议时， 应在收到调解书后28天内，向另一方发出异议通知，并应说明争议的事项和理由。 但除非并直到调解书在协商和解或仲裁裁决、诉讼判决中作出修改，或合同已经解除，承包人应继续按照合同实施工程。第79页/共121页6.5.7 争议评审争议评审 是指争议双方通过事前协商，选定独立公正的第三人对其争议作出决定，并约定双方都愿意接受该决定的约束的一种解决争议的程序合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则，并按下列约定执行：第80页/共121页6.5.7 争议评审争议评审小组的确定 合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除专用合同条款

52、另有约定外，合同当事人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。 选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，或由专用合同条款约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。 除专用合同条款另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。第81页/共121页6.5.7 争议评审争议评审小组的决定 合同当事人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。 争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范

53、、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。 合同当事人可以在专用合同条款中对本项事项另行约定。第82页/共121页6.5.7 争议评审争议评审小组决定的效力 争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。 任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的，双方可选择采用其他争议解决方式第83页/共121页6.5.8 仲裁、诉讼仲载，又称为公断 就是当发生合同纠纷而协商不成时，由合同双方当事人根据自愿达成的仲裁协议，申请选定的仲裁机构对合同争议依法作出有法律效力的裁决的解决合同争议的方法。裁决当事人

54、合同纠纷时，实行“或裁或审制”： 当事人没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理； 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第84页/共121页6.5.8 仲裁、诉讼发承包双方的协商和解或调解均未达成一致意见， 其中的一方已就此争议事项根据合同约定的仲裁协议申请仲裁，应同时通知另一方。仲裁可在竣工之前或之后进行， 但发包人、承包人、调解人各自的义务不得因在工程实施期间进行仲裁而有所改变。 当仲裁是在仲裁机构要求停止施工的情况下进行时，承包人应对合同工程采取保护措施，由此增加的费用应由败诉方承担。第85页/共121页6.5.8 仲裁、诉讼在清单计

55、价规范规定的其他解决争议方式的期限之内， 暂定或和解协议或调解书已经有约束力的情况下，当发承包中一方未能遵守暂定或和解协议或调解书时，另一方可在不损害他可能具有的任何其他权利的情况下，将未能遵守暂定或不执行和解协议或调解书达成的事项提交仲裁。第86页/共121页6.5.8 仲裁、诉讼诉讼 是合同纠纷的一方当事人将纠纷诉诸国家审判机关，由人民法院对合同纠纷案件行使审判权，按照民事诉讼法规定的程序进行审理，查清事实，分清是非，明确责任，认定双方当事人的权利义务关系，从而解决争议双方的合同纠纷发包人、承包人在履行合同时发生争议，双方不愿和解、调解或者和解、调解不成，又没有达成仲裁协议的，可依法向人民

56、法院提起诉讼第87页/共121页6.5.8 仲裁、诉讼我国民法规定了三种诉讼时效 普通诉讼时效。即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年。 特别诉讼时效。即部分诉讼时效期间为1年。它们包括：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。 最长诉讼时效。即从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。 上述三种诉讼时效期间，前两种从知道或者应当知道权利被侵害时计算，最长诉讼时效期间从权利被侵害之日起计算第88页/共121页6.6 工程造价鉴定u6.6.1 工程造价鉴定的内涵u6.6.2 造价鉴定的程序及原则u6.6.3 调查、

57、取证u6.6.4 举证资料的交换、质证u6.6.5 实施鉴定u6.6.6 鉴定结论意见第89页/共121页6.6.1 工程造价鉴定的内涵工程造价鉴定 是指工程造价咨询人接受人民法院、仲裁机关委托，对施工合同纠纷案件中的工程造价争议，运用专门知识进行鉴别、判断和评定，并提供鉴定意见的活动，也称为工程造价司法鉴定工程造价鉴定的启动 中华人民共和国民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 中华人民共和国

58、仲裁法规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定第90页/共121页6.6.1 工程造价鉴定的内涵鉴定人与相关各方 工程造价鉴定活动中，鉴定委托人是指委托工程造价鉴定的法院或仲裁机关； 鉴定人（机构），指接受涉案项目工程造价鉴定业务委托的工程造价咨询人； 当事人是指产生建设工程造价纠纷的涉案各方法人或自然人鉴定人参与工程造价鉴定活动，应遵守如下基本规定第91页/共121页6.6.1 工程造价鉴定的内涵程序合法 应按仲裁、诉讼程序和要求进行，并符合国家关于司法鉴定的规定人员合格 应指派专业对口、经验丰富的注册造价工程师承担鉴定工作量

59、力守约 工程造价咨询人应在收到工程造价司法鉴定资料后10天内，根据自身专业能力和证据资料，判断能否胜任该项委托，如不能，应辞去该项委托。工程造价咨询人不得在鉴定期满后以上述理由不做出鉴定结论，影响案件处理第92页/共121页6.6.1 工程造价鉴定的内涵适当回避 接受工程造价司法鉴定委托的工程造价咨询人或造价工程师如是鉴定项目一方当事人的近亲属或代理人、咨询人以及其他关系可能影响鉴定公正的，应当自行回避； 未自行回避，鉴定项目委托人以该理由要求其回避的，必须回避接受质询 工程造价鉴定意见，作为一种证据，必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 因此，工程造价咨询人应当依法出庭接受鉴定项目当事人对

60、工程造价司法鉴定意见书的质询。 如确因特殊原因无法出庭的，经审理该鉴定项目的仲裁机关或人民法院准许，可以书面形式答复当事人的质询第93页/共121页6.6.2 造价鉴定的程序及原则委托受理取证（举证、听证、质证、认证）鉴定、计算出具鉴定意见书征求意见稿当事人对鉴定意见书征求意见稿提出书面异议（听证、质证、认证）复核、修改、补充鉴定出具正式鉴定意见书收集工程造价鉴定计算的事实依据确认工程造价鉴定依据的事实和适用规范举证听证质证认证第94页/共121页6.6.2 造价鉴定的程序及原则工程造价鉴定活动应当遵循以下原则 （1）合法性原则； （2）独立性原则； （3）公正性原则； （4）客观性原则。第9