法理学五章第渊源分类效力

1、第一节法的第一节法的渊源渊源 对比：对比： 立法者立法者视角的法的渊源和视角的法的渊源和法官视角法官视角的法的渊源的法的渊源： 1、立法者视角的法律渊源仅限于制定法、立法者视角的法律渊源仅限于制定法和习惯法。和习惯法。 2法官视角的法法官视角的法（律律）渊源，以制定法为渊源，以制定法为主，但不限于制定法，除习惯法外，还主，但不限于制定法，除习惯法外，还包括更广泛的内容。包括更广泛的内容。 第一节第一节 法的法的渊源渊源 一、法律渊源的含义：一、法律渊源的含义： 最早出现在古罗马法学中，指法律最早出现在古罗马法学中，指法律效效力的源泉力的源泉。 现在一般是指那些来源不同（制定法现在一般是指那些来

2、源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制与非制定法、立法机关制定与政府制定等等）、因而具有法的不同效力意定等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的根源义和作用的法的根源。 关于法的渊源的讨论关于法的渊源的讨论 1 1、立法者的、立法者的法渊源法渊源和和法官视角的法的渊源法官视角的法的渊源 2 2、我国有学者把法的渊源称为、我国有学者把法的渊源称为法官法法官法渊源渊源 是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案时寻找法律的地方或法律的方向。是指法官发现法律的特定领域，即法官在判案时寻找法律的地方或法律的方向。 分析：分析： 以上观点实际上是以上观点实际上是分析法学的观点分析法学的观点。现

3、代法学的一个重要发展趋势就是。现代法学的一个重要发展趋势就是由立法中心由立法中心主义向司法中心主义转换主义向司法中心主义转换。 人类人类长期以来都是以立法主义为中心的，法律就是制定法律和认可法律。但法律长期以来都是以立法主义为中心的，法律就是制定法律和认可法律。但法律的的真正生命力是法律的适用真正生命力是法律的适用，因此从法官的视角认识法律的渊源才能认识法律渊源的，因此从法官的视角认识法律的渊源才能认识法律渊源的本质。本质。 关于关于法律渊源法律渊源= =法律形式的讨论法律形式的讨论 二、法的渊源的类别二、法的渊源的类别 （二）成文法（制定法）（二）成文法（制定法） 1 1、规范性法律文件；、

4、规范性法律文件； 2 2、非规范性法律文件；、非规范性法律文件； 3 3、国际法、国际法 （二）不成文法（非制定法）（二）不成文法（非制定法） 1 1、习惯法；、习惯法； 2 2、判例法；、判例法； 3 3、惯例、惯例贵州省哲学社会科学规划办公室贵州省哲学社会科学规划办公室吴大华吴大华 法官视角的法的法官视角的法的渊源渊源 （一）法律发现的领域（一）法律发现的领域 法律发现是对法律过程的描述，但一般法律发现是对法律过程的描述，但一般都有认为司法就是法律适用，即司法就是都有认为司法就是法律适用，即司法就是法律的实践过程。法律的实践过程。 基于传统的基于传统的分权理论分权理论，法律发现是立，法律发

5、现是立法者的任务，立法者不是法者的任务，立法者不是“创造创造”法律，法律，而是在现实的社会关系中发现法律，并用而是在现实的社会关系中发现法律，并用立法的形式表述法律。立法的形式表述法律。 法律发现是指法律发现是指司法意义上的法律发现司法意义上的法律发现。不同的学派对法律和法律不同的学派对法律和法律渊源渊源有不同的理解有不同的理解 1、自然学：、自然学：法官应首先到实在法形式中法官应首先到实在法形式中寻找法源，但最终还是要在法律价值中寻寻找法源，但最终还是要在法律价值中寻找最高的法找最高的法源源； 2、社会法学、社会法学：实在法应与其社会根源保：实在法应与其社会根源保持一致，如产生矛盾，则应到持

6、一致，如产生矛盾，则应到社会关系社会关系中中寻找实际有效的法律；寻找实际有效的法律； 3、规范（分析）法学：、规范（分析）法学：到构成法律形式到构成法律形式的各种规则的分类中去发现法律，其他规的各种规则的分类中去发现法律，其他规范形式不是法律。范形式不是法律。不同的学派对法律和法律不同的学派对法律和法律渊源渊源有不同的理解有不同的理解 当代的法律解释学理论一般都是从综当代的法律解释学理论一般都是从综合性的角度去理解：合性的角度去理解： 以规范法学（分析法学）为主，以社以规范法学（分析法学）为主，以社会法学和自然法学为辅，在名词的表述上：会法学和自然法学为辅，在名词的表述上： 1、法律一般是指制

7、定法和判例法；、法律一般是指制定法和判例法； 2、法主要是指自然法学和社会法学所、法主要是指自然法学和社会法学所讲的法。讲的法。 法官视角的法律法官视角的法律 法律发现的顺序法律发现的顺序 所遵循的原则：所遵循的原则： 1、特别法优于一般法；、特别法优于一般法； 2、后法优于前法；、后法优于前法； 3、契约优于一般法；、契约优于一般法； 4、国际法优于国内法、国际法优于国内法判例法判例法 是基于法院的判决而形成的具有法律效力的是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定判定，对以后的判决具有法律规范效力，能够作，对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。为法院判案的法律依据。 判

8、例法是判例法是英美法系英美法系国家的主要法律渊源，相国家的主要法律渊源，相对于大陆法系国家的成文法（制定法）而言的。对于大陆法系国家的成文法（制定法）而言的。判例法的来源不是立法机构，而是法官对案件的判例法的来源不是立法机构，而是法官对案件的审理结果，是司法者创造的，因此判例法又称为审理结果，是司法者创造的，因此判例法又称为法官法或普通法。法官法或普通法。 判例法的基本思想是判例法的基本思想是承认法律本身是不可能完承认法律本身是不可能完备的，备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法官在遇到具体案情时，应根据具

9、体情况和法律条款的实质，法律条款的实质，作出具体的解释和判定。作出具体的解释和判定。 其基本原则是其基本原则是“遵循先例遵循先例”： 法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。一致的判决。 判例法制度最早产生于中世

10、纪的英国，判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家。目前美国是最典型的实行判例法的国家。美国法院对判例的态度非常美国法院对判例的态度非常灵活灵活，如果先，如果先例例适合适合于眼下的案例，则遵循；如果先例于眼下的案例，则遵循；如果先例不适合不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。而推翻原来的判例。 美国判例法的约束力：美国判例法的约束力： 在同一法律系统，下级服从上级，如在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。果涉及另一系统的

11、问题，则要互相尊重。 正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的正确理解判例法的概念，要注意以下几个方面的问题：问题：1、判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法判例法是一种法律渊源，而不是一种适用法律的方法。律的方法。判例法的精神实质是要求法院将判例判例法的精神实质是要求法院将判例作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是作为处理今后相同或相似案件的依据，体现的是其规范效力其规范效力，在这一层面上它与成文法或制定法，在这一层面上它与成文法或制定法具有相同的意义具有相同的意义2、判例法不等于判例。、判例法不等于判例。判例法是指判例法是指以判例作为以判例作为法律的表现形式，法律的表现形式，而不是判

12、例本身。判例在任何而不是判例本身。判例在任何国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家都是存在的，即使是实行成文法的大陆法系国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。国家，也重视判例的发布、编纂和整理工作。 我国目前实行指导性案例我国目前实行指导性案例 指导性案例 是具有中国特色的法律术语，它与是具有中国特色的法律术语，它与西方的西方的“判例判例”有本质上的区别。西方有本质上的区别。西方的的“判例判例”具有法源的地位，法官在审具有法源的地位，法官在审理案件中可以直接适用，理案件中可以直接适用，指导性案例则指导性案例则不具有这样的地位。不具有这样的地位。 在现阶段的中国，在现阶段的中国，“指导

13、性案例指导性案例”分分为三种：为三种： 1、最高人民法院发布；、最高人民法院发布； 2、最高人民检察院发布；、最高人民检察院发布； 3、公安部发布。、公安部发布。 指导性案例 2010年年11月月26日，最高人民法院发布了日，最高人民法院发布了关于案例指导关于案例指导工作的规定工作的规定，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定，对法院系统的案例指导工作做了具体的规定 。指导性案例 2012年年4月月14日，最高人民法院发布了第二批日，最高人民法院发布了第二批4个指导性案例个指导性案例 ：行政行政和民事案例各和民事案例各2个；个； 2012年年9月月18日，最高人民法院发布了第三批日，最高人民法

14、院发布了第三批4个指导性案例，个指导性案例，其中民其中民事、刑事案例各事、刑事案例各2个；个； 2013年年1月月31日日,最高人民法院关于发布第四批指导性案例：最高人民法院关于发布第四批指导性案例：4个指导个指导性案例，刑事和民事案例各性案例，刑事和民事案例各2个个 。 2014年年1月月29日日,最高人民法院关于发布第六批指导性案例：最高人民法院关于发布第六批指导性案例：四个指导性案例，民事案例三个，行政案例一个 。权威性权威性（立法）法源立法）法源1、习惯法、习惯法，在国内法体系中属于被认可的法律；在国际法体系，在国内法体系中属于被认可的法律；在国际法体系中属于被公认的法律。中属于被公认

15、的法律。 是独立于国家制定法之外，依据某种是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，除了在法的作用大大减弱了，除了在非洲非洲一些国家习惯法仍然在实际一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外，习惯法已经不是主要渊源。但是，习上起着比较大的作用外，习惯法已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中发挥着重要的作用。惯法仍然在一个国家的法律体系中发挥着重要的作用。 罗马法学家罗马法学家乌尔比安乌尔比安认为，认为，“在无成文法可循的

16、情况下，那些长久的习惯在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。常常被当作法和法律来遵守。” 罗马皇帝罗马皇帝尤里安尤里安认为，认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来 遵守遵守（人们称它是由（人们称它是由习俗形成习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。人所遵守。” 从法产生的历史考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在从法产生

17、的历史考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在，如罗马的而存在，如罗马的十二表法十二表法、两河流域的、两河流域的乌尔纳姆法典乌尔纳姆法典和和汉漠拉比法典汉漠拉比法典都属都属于习惯法。于习惯法。十二铜表法 第四表第四表 家长权家长权一、对畸形怪状的婴儿，应即杀之一、对畸形怪状的婴儿，应即杀之 二、二、家属终身在家长权的支配下家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的也一样。任了国家高级公职的也一样。 在我国的少数民族中，如藏族的婚俗：中就有一夫多妻与一妻在

18、我国的少数民族中，如藏族的婚俗：中就有一夫多妻与一妻多夫的形式，而西南地区的怒族、彝族、佤族、独龙族、阿昌族、多夫的形式，而西南地区的怒族、彝族、佤族、独龙族、阿昌族、景颇族和苗族，东北地区的鄂温克族、鄂伦春族等，都流行着一夫景颇族和苗族，东北地区的鄂温克族、鄂伦春族等，都流行着一夫多妻的婚俗。多妻的婚俗。 藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫 西藏的一夫多妻与一妇多夫由来西藏的一夫多妻与一妇多夫由来已久，是古代群婚习俗的遗迹。已久，是古代群婚习俗的遗迹。 在在1951年前的旧西藏，有许多年前的旧西藏，有许多一夫多妻的贵族家庭，主要是因为一夫多妻的贵族家庭，主要是因为政治、

19、经济的原因，通过婚姻贵族政治、经济的原因，通过婚姻贵族家庭可以扩大自己的势力范围，可家庭可以扩大自己的势力范围，可以巩固自己的财产地位。以巩固自己的财产地位。 这种家庭的妻子一般来说都分别这种家庭的妻子一般来说都分别来自不同的土司或部落。来自不同的土司或部落。藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫藏族婚俗：一夫多妻与一妻多夫 一些平民也实行一夫多妻。这一些平民也实行一夫多妻。这种家庭一般是丈夫娶妻后又与妻种家庭一般是丈夫娶妻后又与妻妹同居，形成了事实上的夫妻关妹同居，形成了事实上的夫妻关系。系。 在这种家庭中，姊妹共夫，她在这种家庭中，姊妹共夫，她们的地位是平等的，无妻妾之分，们的地位是平等的，无妻妾之

20、分，无贵贱之分。人们也不会对此非无贵贱之分。人们也不会对此非议，因为这在大家眼中看来是非议，因为这在大家眼中看来是非常正常的事情。常正常的事情。 侗族习惯法侗族习惯法贵州省哲学社会科学规划课题 吴大华等2013-7 一、研究成果的主要内容和重要观点一、研究成果的主要内容和重要观点 成果成果侗族习惯法研究侗族习惯法研究共分九章，即共分九章，即“绪绪论论”、“侗族习惯法的萌生与发展侗族习惯法的萌生与发展”、“侗族习侗族习惯法的表现形式惯法的表现形式”、“侗族习惯法的内容侗族习惯法的内容”、“侗族古代的法典侗族古代的法典约法款约法款”“侗族习惯法侗族习惯法的罚则的罚则”、“侗族习惯法的普及侗族习惯法

21、的普及”、“纠纷的解纠纷的解决决”、“案例选析案例选析”和和“侗族习惯法的变迁侗族习惯法的变迁”。 此外，书后还附有作者近年来收集或亲译此外，书后还附有作者近年来收集或亲译的侗族款约。古老的款约法、现代的承袭于传统的侗族款约。古老的款约法、现代的承袭于传统侗族习惯法的村规民约以及人们心中实际发挥作侗族习惯法的村规民约以及人们心中实际发挥作用的习惯规约共同组成了今天我们的研究对象用的习惯规约共同组成了今天我们的研究对象侗族习惯法。侗族习惯法。 本书透过侗族习惯法的产生、发展与演变，从内本书透过侗族习惯法的产生、发展与演变，从内容到实施，从宏观到微观、从理论到实践、从局容到实施，从宏观到微观、从理

22、论到实践、从局外到本土，运用法学与民族学相结合的多元化研外到本土，运用法学与民族学相结合的多元化研究角度，对侗族习惯法进行了全面、细致地阐释，究角度，对侗族习惯法进行了全面、细致地阐释，向读者展示了侗族传统法文化真实生动的图景。向读者展示了侗族传统法文化真实生动的图景。侗族习惯法侗族习惯法 早期侗族没有文字，但侗族社会却有着成形于侗族人日常生活、劳作中，以及与早期侗族没有文字，但侗族社会却有着成形于侗族人日常生活、劳作中，以及与自然的交感中，功能齐全、自然的交感中，功能齐全、权威性极强的款约。权威性极强的款约。经过历史发展以及汉族文化的影响，经过历史发展以及汉族文化的影响，这些款约形成了独特的

23、文本形式，即这些款约形成了独特的文本形式，即石头文本、款词文本和碑刻文本。石头文本、款词文本和碑刻文本。 约法款约法款，是通过各地款组织共同竖碑盟誓而制定的，并通过历代款师代代口头，是通过各地款组织共同竖碑盟誓而制定的，并通过历代款师代代口头传承下来。如今传承于世的作为整个款组织的法律规约共有传承下来。如今传承于世的作为整个款组织的法律规约共有18条，通称为条，通称为“六面阴六面阴规规”、“六面阳规六面阳规”、“六面威规六面威规”。 约法款中的约法款中的“款约款约”是组织约法的款词。流传于三江县的是组织约法的款词。流传于三江县的约法款约法款共共条句，分三部分：第一，条句，分三部分：第一，六面阴

24、规六面阴规，即重罪，死刑。第二，即重罪，死刑。第二，六面阳规六面阳规，罪行较轻，处以罚款或敲锣喊寨（游村自我揭露罪行）。，罪行较轻，处以罚款或敲锣喊寨（游村自我揭露罪行）。第三，第三，六面威规六面威规，违犯了社会公德，给予批评劝教，违犯了社会公德，给予批评劝教 。 在诸多少数民族习惯法中，唯有侗族习惯法通过以类似宪法性质的约法款为依据，在诸多少数民族习惯法中，唯有侗族习惯法通过以类似宪法性质的约法款为依据，创设了很多关于生活、生产、婚姻等方面的规约，并以此成为侗族社会的法律体系，创设了很多关于生活、生产、婚姻等方面的规约，并以此成为侗族社会的法律体系，这是侗族习惯法不同于其他少数民族习惯法的特

25、别之处，也是侗族习惯法文化的魅力这是侗族习惯法不同于其他少数民族习惯法的特别之处，也是侗族习惯法文化的魅力之处。之处。 侗族习惯法侗族习惯法 本成果主要观点可归纳为以下几个方面：本成果主要观点可归纳为以下几个方面： 第一，就其内容构成看，侗族习惯法主要包括第一，就其内容构成看，侗族习惯法主要包括它要解决的实际问题及习惯法条款自身所涵盖的实它要解决的实际问题及习惯法条款自身所涵盖的实际内容。与国家法相比，际内容。与国家法相比， 1，习惯法是氏族、村寨、部落自行议定、自我约束，习惯法是氏族、村寨、部落自行议定、自我约束的节律戒律，在民间约定俗成，口头传承，是一种的节律戒律，在民间约定俗成，口头传承

26、，是一种口头约法。口头约法。 2，它将，它将实体法和诉讼法合二而一实体法和诉讼法合二而一，不像国家法那样，不像国家法那样两者泾渭分明。两者泾渭分明。 3，即便是就实体法而言，习惯法也门类不分，不像，即便是就实体法而言，习惯法也门类不分，不像国家法那样分门别类、条目繁多各有所适。国家法那样分门别类、条目繁多各有所适。 侗族习惯法还是一种自成体系的民间约法。它侗族习惯法还是一种自成体系的民间约法。它将约法编成声韵和谐，琅琅上口，生动形象的诗句，将约法编成声韵和谐，琅琅上口，生动形象的诗句，通过世代传唱通过世代传唱款词、民歌款词、民歌，便于念诵和记忆，可以，便于念诵和记忆，可以家喻户晓。这些款约成为

27、了今天宝贵的文化遗产，家喻户晓。这些款约成为了今天宝贵的文化遗产，并见证了带有原始并见证了带有原始契约契约色彩，以色彩，以约法款约法款为主体为主体的侗族传统社会的法律制度的侗族传统社会的法律制度侗族习惯法侗族习惯法 第二，第二，约法款约法款是侗族古代的法典，也是侗族习是侗族古代的法典，也是侗族习惯法文化的与众不同之处。惯法文化的与众不同之处。 约法款约法款形成的社会基础是为了维护一方形成的社会基础是为了维护一方平安，款组织需要有一种大家公认的行为准则或行平安，款组织需要有一种大家公认的行为准则或行为规范。为规范。约法款约法款形成的历史条件是汉文化的广形成的历史条件是汉文化的广泛传入。泛传入。

28、随着汉文化的广泛传入，一些侗族子弟有了学随着汉文化的广泛传入，一些侗族子弟有了学习汉语汉文并借用汉字记录本民族语言的条件。侗习汉语汉文并借用汉字记录本民族语言的条件。侗族族“成文法成文法”由此产生。由此产生。 侗族习惯法侗族习惯法 第三，在侗族习惯法中，侗族第三，在侗族习惯法中，侗族习惯法罚则是为了保障侗族习习惯法罚则是为了保障侗族习惯法的权威和效力，保证全体惯法的权威和效力，保证全体社会成员能一体遵循，侗族习社会成员能一体遵循，侗族习惯法罚则的特点表现在以下几惯法罚则的特点表现在以下几个方面：个方面： 1、在性质上，侗族习惯法罚则、在性质上，侗族习惯法罚则具有群体性、民主性、契约性具有群体性

29、、民主性、契约性和强制性。和强制性。 2、侗族习惯法罚则在内容上规、侗族习惯法罚则在内容上规定完备且制度健全。定完备且制度健全。侗族习惯法侗族习惯法 第四，传统侗族社会内部的民事纠纷，大第四，传统侗族社会内部的民事纠纷，大多是通过调解的办法解决，老人、族长、多是通过调解的办法解决，老人、族长、寨老、歌师、款师、款首以及当事人信任寨老、歌师、款师、款首以及当事人信任的任何人都可以充当调解人。的任何人都可以充当调解人。 调解人一般不取报酬，只尽义务。针对调解人一般不取报酬，只尽义务。针对不同纠纷，不同纠纷，调解人采取的方式也不一。调解人采取的方式也不一。“歌与法的结合歌与法的结合”是具有民族特色的

30、调解是具有民族特色的调解方式之一。此外，侗族社会是一个重内治方式之一。此外，侗族社会是一个重内治的社会，侗族人民心地善良，但对各种丑的社会，侗族人民心地善良，但对各种丑恶的社会行为却疾恶如仇，并运用传统习恶的社会行为却疾恶如仇，并运用传统习惯法给予坚决打击。侗族习惯法处治罪犯惯法给予坚决打击。侗族习惯法处治罪犯的方式方法很多，但有一个总的规则，这的方式方法很多，但有一个总的规则，这就是家治或族治。就是家治或族治。 家治，家治，就是由家庭内部来对案犯进行处就是由家庭内部来对案犯进行处治。若家庭内部不予处理，房族、村寨或治。若家庭内部不予处理，房族、村寨或款组织才出面处治。款组织才出面处治。侗族习

31、惯法侗族习惯法 二、成果的学术价值、应用价值，以及社会影响和效益二、成果的学术价值、应用价值，以及社会影响和效益 第一，自第一，自20世纪世纪80年代在中国大地上兴起的年代在中国大地上兴起的“文化研文化研究热潮究热潮”中，侗族文化特别受到中外民族学、人类学研中，侗族文化特别受到中外民族学、人类学研究者的青睐，引起世人的广泛关注。究者的青睐，引起世人的广泛关注。 第二，我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，第二，我国将长期处于社会主义初级阶段的基本国情，决定我们在社会转型期不可避免地面临着社会矛盾纠纷决定我们在社会转型期不可避免地面临着社会矛盾纠纷凸显的严峻现实。凸显的严峻现实。我国是一个多

32、民族的国家，如何将完我国是一个多民族的国家，如何将完备的法律制度践行于我国情况各异的少数民族地区的矛备的法律制度践行于我国情况各异的少数民族地区的矛盾纠纷中，是一个具有高度现实意义和挑战性的课题。盾纠纷中，是一个具有高度现实意义和挑战性的课题。 第三，本成果透过侗族习惯法的产生、发展与演变，第三，本成果透过侗族习惯法的产生、发展与演变，内容与实施，从宏观到微观、从理论到实践、从局外到内容与实施，从宏观到微观、从理论到实践、从局外到本土，运用法学与民族学相结合的多元化研究角度，对本土，运用法学与民族学相结合的多元化研究角度，对侗族习惯法进行了全面、细致地阐释，展示了作者观看侗族习惯法进行了全面、

33、细致地阐释，展示了作者观看到的侗族传统法文化真实生动的图景。到的侗族传统法文化真实生动的图景。 权威性法权威性法（立法）立法）源源渊渊 2、 契约契约 （条约）（条约）： 契约契约是是英美法系的称谓；大陆法英美法系的称谓；大陆法系称合同。系称合同。 从法律效力来讲，从法律效力来讲， 契约契约对对双方当事具有双方当事具有约束力，但对约束力，但对法官也是有约束力。法官也是有约束力。补充性法的源补充性法的源渊渊1 1、公平正义观念；、公平正义观念；2 2、善良风俗、公共秩序及民间规则；、善良风俗、公共秩序及民间规则；3 3、公共政策；、公共政策；4 4、事物的本质；、事物的本质；5 5、法理学说。、

34、法理学说。善良民俗习惯在民事审判实践中的运用善良民俗习惯在民事审判实践中的运用 1、历史背景：、历史背景：我国是一个多民族的国家，拥有几千年的历史，在我国是一个多民族的国家，拥有几千年的历史，在这悠久的历史长河中，经历了从习惯到法治的演变。原始社会没有这悠久的历史长河中，经历了从习惯到法治的演变。原始社会没有法律，人们在长期的生产、生活中逐渐形成了固有的习惯，并以此法律，人们在长期的生产、生活中逐渐形成了固有的习惯，并以此调整日常生活中发生的冲突和矛盾纠纷，调整日常生活中发生的冲突和矛盾纠纷， “习惯成自然习惯成自然”，成为大家共同遵守的准则。从奴隶社会到，成为大家共同遵守的准则。从奴隶社会到

35、封建社会，有些习惯即被统治阶段上升为法律，同时有些习惯虽未封建社会，有些习惯即被统治阶段上升为法律，同时有些习惯虽未上升为法律，但在特定区域中仍具有规范作用上升为法律，但在特定区域中仍具有规范作用并不为法律所禁止。并不为法律所禁止。习惯始终存在于民间，并一直有效地规范、调整、指导着人们的生习惯始终存在于民间，并一直有效地规范、调整、指导着人们的生活和一定范围内的社会秩序。活和一定范围内的社会秩序。 善良民俗习惯在民事审判实践中的运用善良民俗习惯在民事审判实践中的运用 2、法律依据、法律依据 民俗习惯作为人民法院审理案件，特别是民事案件具有法律依民俗习惯作为人民法院审理案件，特别是民事案件具有法

36、律依据。据。 我国我国民法通则民法通则第第6条规定条规定“民事活动应当民事活动应当尊重社会公德尊重社会公德”，合同法合同法第第22条、条、26条、条、60条等均包含了交易习惯的内容，而条等均包含了交易习惯的内容，而物权法物权法也规定也规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定，法律、法规没有规定的，规定，法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯可以按照当地习惯”。由此可见，。由此可见，习惯已经成为人民法院审理案件的法律依据之一，在法律没有规定习惯已经成为人民法院审理案件的法律依据之一，在法律没有规定的情况下，可依习惯对案件作出处理。秩序。的情况下，

37、可依习惯对案件作出处理。秩序。 善良民俗习惯在民事审判实践中的运用善良民俗习惯在民事审判实践中的运用 2、现实的需要、现实的需要 法律在一定时期具有法律在一定时期具有稳定性稳定性，不可能朝令夕改，但随着社会的发，不可能朝令夕改，但随着社会的发展，事物又是在不断发展变化的，这样就导致法律的稳定性和事物展，事物又是在不断发展变化的，这样就导致法律的稳定性和事物的变化性相冲突，从而导致法律滞后。的变化性相冲突，从而导致法律滞后。 同时法律本身不可能面面具到，不可能涵盖社会的方方面面，同时法律本身不可能面面具到，不可能涵盖社会的方方面面，这就需要在法律与现实发生冲突时，寻求另一种解决纠纷的方法和这就需

38、要在法律与现实发生冲突时，寻求另一种解决纠纷的方法和依据。运用人们长期养成的善良习俗处理人们之间的争议，更容易依据。运用人们长期养成的善良习俗处理人们之间的争议，更容易获得大多数群众的获得大多数群众的认同和支持。认同和支持。 习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用来习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用来裁判个案，以此补充法律漏洞。裁判个案，以此补充法律漏洞。陕西山阳法院中运用善良风俗的基本情况陕西山阳法院中运用善良风俗的基本情况 运用民俗习惯调处民事案件，主运用民俗习惯调处民事案件，主要集中在婚姻家庭、婚约纠纷、要集中在婚姻家庭、婚约纠纷、继承、抚养、赡养、相邻关

39、系、继承、抚养、赡养、相邻关系、人身损害赔偿等案件中。近三年人身损害赔偿等案件中。近三年来，山阳法院运用民俗习惯调处来，山阳法院运用民俗习惯调处的民事案件占全部民事案件的民事案件占全部民事案件90%以上。以上。审理婚姻纠纷的作法审理婚姻纠纷的作法 我国几千年的历史文化早已形成了婚前给付聘礼、纳彩的风俗我国几千年的历史文化早已形成了婚前给付聘礼、纳彩的风俗习惯。一些家庭为了给付婚前彩礼而债台高筑，而在解除婚约或离习惯。一些家庭为了给付婚前彩礼而债台高筑，而在解除婚约或离婚时，男方可能会落得婚时，男方可能会落得“人财两空人财两空”的结果，极易引发矛盾，甚至的结果，极易引发矛盾，甚至引发恶性事件。因

40、此在处理此类案件中，将法律规定和客观实际相引发恶性事件。因此在处理此类案件中，将法律规定和客观实际相结合，更多的运用结合，更多的运用当地民俗习惯对案件予以调解当地民俗习惯对案件予以调解： 如果是女方提出退婚或离婚的，女方应当退还男方给付的彩礼如果是女方提出退婚或离婚的，女方应当退还男方给付的彩礼的全部或大部分；如是男方提出退婚或离婚的，女方可少退或不退的全部或大部分；如是男方提出退婚或离婚的，女方可少退或不退男方给付的彩礼。男方给付的彩礼。 通过运用民俗习惯调解，男女双方及家长都能接受，使得纠纷通过运用民俗习惯调解，男女双方及家长都能接受，使得纠纷得以圆满解决。得以圆满解决。 审理审理人身损害

41、赔偿案件的作法的作法 在审理人身损害赔偿案件中，遇到受害人有骨折的情况，医生在伤者出院在审理人身损害赔偿案件中，遇到受害人有骨折的情况，医生在伤者出院时往往医嘱继续休息治疗，却没有具体的时间。时往往医嘱继续休息治疗，却没有具体的时间。 而受伤人起诉后往往要求侵权人支付出院后的护理费、误工费，侵权人而受伤人起诉后往往要求侵权人支付出院后的护理费、误工费，侵权人往往以受害人无依据、法律无规定而拒赔，法院也往往依据最高法院人身损往往以受害人无依据、法律无规定而拒赔，法院也往往依据最高法院人身损害赔偿司法解释的规定，认为无医疗机构意见而不予判赔。害赔偿司法解释的规定，认为无医疗机构意见而不予判赔。 在

42、法律没有规定的情况下，完全可以在法律没有规定的情况下，完全可以“伤筋动骨一百天伤筋动骨一百天”的民俗习惯来处的民俗习惯来处理此类案件，理此类案件，因为因为“伤筋动骨一百天伤筋动骨一百天”就是指在伤筋、骨折之后最少需要就是指在伤筋、骨折之后最少需要100天的时间才能基本痊愈，天的时间才能基本痊愈，100天是人体骨骼愈合所需的基本时间，具有一定的天是人体骨骼愈合所需的基本时间，具有一定的科学性。所有人基本上都知道，在此期间，患者必须卧床休息治疗，饮食起科学性。所有人基本上都知道，在此期间，患者必须卧床休息治疗，饮食起居需要有人照顾，也不能从事体力劳动，那么受害人的误工、护理等费用自居需要有人照顾，

43、也不能从事体力劳动，那么受害人的误工、护理等费用自然应当予以赔偿。这样既维护了受害者的利益，又能为侵权人所接受。然应当予以赔偿。这样既维护了受害者的利益，又能为侵权人所接受。 积极运用俗语、说理说法。 俗语是群众所创造，并在群众口语中流行广泛，具有口语性和俗语是群众所创造，并在群众口语中流行广泛，具有口语性和通俗性的语言，反映了人民生活经验和愿望，具有民族性、乡土情、通俗性的语言，反映了人民生活经验和愿望，具有民族性、乡土情、针对性、情理性、中庸性，俗语通常针对性、情理性、中庸性，俗语通常都以都以“和为贵和为贵”为价值取向，为价值取向，追求息事宁人的调解效果。追求息事宁人的调解效果。运用俗语调

44、处民事纠纷，有利于拉近法运用俗语调处民事纠纷，有利于拉近法官与当事人之间的距离，增强法官的亲和力；有利于缓和化解当事官与当事人之间的距离，增强法官的亲和力；有利于缓和化解当事人之间的紧张气氛，有利于提高民事诉讼纠纷的调解成功率和调解人之间的紧张气氛，有利于提高民事诉讼纠纷的调解成功率和调解协议自觉履行率。更大限度的促进和谐。协议自觉履行率。更大限度的促进和谐。 山阳法院专门收集、整理了 100余条处理民事纠纷的常用俗语 例如例如 ： “一日夫妻百日恩一日夫妻百日恩”、 “宁拆十座庙、不破一门亲宁拆十座庙、不破一门亲”、 “年轻夫妻老来伴年轻夫妻老来伴”、 “天上下雨地下流，两口子打架不记仇天上

45、下雨地下流，两口子打架不记仇” “堂前椅子轮流坐，媳妇也要做婆婆堂前椅子轮流坐，媳妇也要做婆婆”、 “狗不嫌家贫，儿不嫌母丑狗不嫌家贫，儿不嫌母丑”、 “要知父母心，怀中抱儿孙要知父母心，怀中抱儿孙”、 “远亲不如近邻远亲不如近邻”、 “将心比将心比”等；等； 并将这些俗语印刷成册，发放到每一个法官手中，以便于在处理民事纠纷并将这些俗语印刷成册，发放到每一个法官手中，以便于在处理民事纠纷中加以合理运用。这些常用俗语，成为法院在民事审判工作中说理说法的有中加以合理运用。这些常用俗语，成为法院在民事审判工作中说理说法的有力工具。力工具。 善良风俗习惯在民事案件中的运用善良风俗习惯在民事案件中的运用

46、 原告（上诉人）：王运模，农村土地承包经营户。原告（上诉人）：王运模，农村土地承包经营户。 被告（被上诉人）：游华强、游华刚、游华容。被告（被上诉人）：游华强、游华刚、游华容。 原告王运模农村土地承包经营户户主系王运模，成员为黄国凤（王运模之妻，原告王运模农村土地承包经营户户主系王运模，成员为黄国凤（王运模之妻，已死亡）、王大伟（王运模之子）、廖小利（王运模之儿媳）、王奕（王运模已死亡）、王大伟（王运模之子）、廖小利（王运模之儿媳）、王奕（王运模之孙女），之孙女），承包期限为承包期限为1998年年6月至月至2028年年6月。月。2008年年11月月14日被告游华日被告游华强、游华刚、游华容之母

47、贺大芬去世，随后被安葬在原告位于铜梁县旧县镇真强、游华刚、游华容之母贺大芬去世，随后被安葬在原告位于铜梁县旧县镇真武村武村7社承包地（水沟土）里，用地面积为社承包地（水沟土）里，用地面积为十个平方米。十个平方米。2008年旧历冬月年旧历冬月21日王运模因病去世。原告方与三被告就安葬一事经多方组织多次调解未果。原日王运模因病去世。原告方与三被告就安葬一事经多方组织多次调解未果。原告遂诉至法院，请求判决排除妨碍，恢复原状，赔偿损失告遂诉至法院，请求判决排除妨碍，恢复原状，赔偿损失2000元。元。 【审判审判】 重庆市铜梁县人民法院经审理认为：原告作为水沟土的合法土地承包经营户，重庆市铜梁县人民法院

48、经审理认为：原告作为水沟土的合法土地承包经营户，被告将其母亲埋葬于原告承包地里的行为应事先征求原告方的同意。被告将其母亲埋葬于原告承包地里的行为应事先征求原告方的同意。本案中被告本案中被告未提供充足的证据予以证明，故被告的行为已经未提供充足的证据予以证明，故被告的行为已经侵犯了原告的土地承包经营权，侵犯了原告的土地承包经营权，依照物权法的相关规定原告可以请求被告恢复原状。但基于本案涉及到农村依照物权法的相关规定原告可以请求被告恢复原状。但基于本案涉及到农村丧葬丧葬风俗习惯，风俗习惯，依照我国的民间风俗，被告母亲既已下葬不宜再另行搬迁。但被告方依照我国的民间风俗，被告母亲既已下葬不宜再另行搬迁。

49、但被告方的行为对原告的土地承包经营权已造成了实际侵犯，依法应当承担相应的赔偿责的行为对原告的土地承包经营权已造成了实际侵犯，依法应当承担相应的赔偿责任。参考铜梁县农村的粮食亩产量，计算至原告承包期满，任。参考铜梁县农村的粮食亩产量，计算至原告承包期满，本院认为被告赔偿原本院认为被告赔偿原告告300300元损失为宜。元损失为宜。据此，依照据此，依照中华人民共和国物权法中华人民共和国物权法第二条第三款、第三十第二条第三款、第三十七条、第一百二十五条、七条、第一百二十五条、中华人民共和国民法通则中华人民共和国民法通则第七条的规定，判决：一、第七条的规定，判决：一、被告游华强、游华刚、游华容于本判决生

50、效后三日内共同赔偿原告王运模农村土被告游华强、游华刚、游华容于本判决生效后三日内共同赔偿原告王运模农村土地承包经营户地承包经营户300300元；二、驳回原告的其他诉讼请求。元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 判决宣判后，原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，称：判决宣判后，原告不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，称：被告侵犯了原告的承包经营权，原判却依据风俗习惯判案，是严重的有法不依。被告侵犯了原告的承包经营权，原判却依据风俗习惯判案，是严重的有法不依。 二审法院认为，上诉人放弃要求被上诉人排除妨碍、恢复原状的诉讼二审法院认为，上诉人放弃要求被上诉人排除妨碍、恢复原状的

51、诉讼请求，应予支持。但上诉人坚持要求被上诉人赔偿损失，理由正当，应予请求，应予支持。但上诉人坚持要求被上诉人赔偿损失，理由正当，应予支持。支持。 但赔偿数额不能仅以所占土地面积进行计算，应同时考虑但赔偿数额不能仅以所占土地面积进行计算，应同时考虑民间风俗及民间风俗及精神损害，精神损害，酌情主张酌情主张2000元为宜。依照元为宜。依照中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、维持重庆市铜梁县人第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：一、维持重庆市铜梁县人民法院（民法院（2009）铜法民初字第）铜法民初字第149号民事判决第二项；二、变更重庆市

52、铜号民事判决第二项；二、变更重庆市铜梁县人民法院（梁县人民法院（2009）铜法民初字第）铜法民初字第149号民事判决第一项为：游华强、号民事判决第一项为：游华强、游华刚、游华容于本判决生效后三日内共同赔偿王运模农村土地承包经营游华刚、游华容于本判决生效后三日内共同赔偿王运模农村土地承包经营户户2000元。元。五 当代中国法的法源 （一）以宪法为核心，以制定法为主的表现形式一）以宪法为核心，以制定法为主的表现形式 （二）当代中国法的法的正式渊源：（二）当代中国法的法的正式渊源： 1、宪法；、宪法； 2、法律；、法律； 3、行政法规；、行政法规； 4、地方性法规；、地方性法规； 5、自治法规；、自

53、治法规； 6、经济特区的经济法规；、经济特区的经济法规； 7、特别行政区的法律与法规；、特别行政区的法律与法规； 8、国际条约与协定、国际条约与协定五 当代中国法的法源 （一）以宪法为核心，以制定法为主的表现形式一）以宪法为核心，以制定法为主的表现形式 （二）当代中国法的法的正式渊源（二）当代中国法的法的正式渊源 （二）当代中国法的非正式渊源：（二）当代中国法的非正式渊源： 1、习惯；、习惯； 2、政策；、政策； 3、判例（法）：、判例（法）： 1）不符合中国国情；）不符合中国国情； 2）法官缺乏这方面的能力；）法官缺乏这方面的能力； 3）本身存在不足。）本身存在不足。第二节 法的分类一、国内

54、法和国际法：一、国内法和国际法：按照制定法律主体的区别。按照制定法律主体的区别。二、公法与私法：二、公法与私法：以是否保护公共利益和个人利益。以是否保护公共利益和个人利益。三、成文法与不成文法：三、成文法与不成文法：以法的创新方式和表达方式。以法的创新方式和表达方式。四、实体法和程序法：四、实体法和程序法：以法规定的内容不同和价值取向的不同。以法规定的内容不同和价值取向的不同。五、根本法与普通法：五、根本法与普通法：以效力等级、基本内容和制定程序的不同。以效力等级、基本内容和制定程序的不同。六、一般法和特别法：六、一般法和特别法：按照法的适用范围的不同。按照法的适用范围的不同。公法、私法（和社

55、会法）公法、私法（和社会法） 罗马法学家罗马法学家乌尔比安乌尔比安第一个第一个提出：提出：“公法是有关罗马国家稳公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于法。事实上，它们有的造福于公公共利益共利益，有的则造福于，有的则造福于私人私人。” 公法、私法（和社会法）公法、私法（和社会法） 查士丁尼查士丁尼法学阶梯法学阶梯肯定了该理论：肯定了该理论：“公法是关公法是关系到罗马人的系到罗马人的公共事务公共事务之状之状况的法律；私法是关系况的法律；私法是关系个人个人的法律。的法律。”罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼，在位期间罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼，

56、在位期间(527565年年)下令编写的一部法学教科书：下令编写的一部法学教科书：法学阶梯法学阶梯 公法、私法（和社会法）公法、私法（和社会法） 公法和私法划分的标准及范围公法和私法划分的标准及范围 1、斯拉蒂斯斯拉蒂斯美美法哲学法哲学提出了五个标准提出了五个标准 1）公权力主体论；）公权力主体论； 2）服从说；）服从说； 3）强制规范论或任意规范论；）强制规范论或任意规范论； 4）利益论；）利益论； 5）折衷说；）折衷说； 2、范围：除、范围：除公私法外，还有社会法公私法外，还有社会法 社会法的产生与发展社会法的产生与发展 20世纪末以来，对公法和私法作整体性研究的趋势愈世纪末以来，对公法和私

57、法作整体性研究的趋势愈加明显，公私法的界限开始加明显，公私法的界限开始模糊模糊，为了方便法律的适用和，为了方便法律的适用和法律研究，对法律进一步分类非常必要。法律研究，对法律进一步分类非常必要。 拉德布鲁赫首先提出了拉德布鲁赫首先提出了社会法社会法的概念。的概念。 社会法 1、概念：社会法以社会利益、公平和谐为本位，、概念：社会法以社会利益、公平和谐为本位，其主体是公众，主要是指处于社会相对其主体是公众，主要是指处于社会相对弱势地位的弱势地位的人，人，如劳动者、消费者、患者。如劳动者、消费者、患者。 社会法 2、社会法调整的对象、社会法调整的对象 是市场主体与社会之间所形成的关系，其法律调整是

58、市场主体与社会之间所形成的关系，其法律调整方式是方式是政策性平衡，政策性平衡，目的是减少市场经济竞争所导致的社目的是减少市场经济竞争所导致的社会公害，使风险分散、转移，让作为会公害，使风险分散、转移，让作为整体的社会分担，整体的社会分担，以以减少市场主体的损失，特别是向保护弱势群体的权利方面减少市场主体的损失，特别是向保护弱势群体的权利方面倾斜，体现社会的倾斜，体现社会的互助合作互助合作的精神，保障社会利益。的精神，保障社会利益。 社会法 3、社会法的立法的价值：、社会法的立法的价值： 周全周全体现各种利益主体要求，追求社会的体现各种利益主体要求，追求社会的公平和谐公平和谐。保护。保护社会利益

59、社会利益是是社会法的本质要求。社会法的本质要求。 社会利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需求，主要包括：社会利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需求，主要包括： 1、公共秩序的和平与安全；、公共秩序的和平与安全； 2、经济秩序的健康、安全及效率化；、经济秩序的健康、安全及效率化； 3、社会资源的合理保存与利用；、社会资源的合理保存与利用； 4、对社会弱者利益的保障、公共道德的维护、对社会弱者利益的保障、公共道德的维护； 5、人类朝文明方向发展的条件等方面。、人类朝文明方向发展的条件等方面。程序法运用：程序法运用：辛普森案 1994年年6月月12日午夜，在辛普森前妻妮可的公寓日午夜，在辛普森前

60、妻妮可的公寓门前，妮可和男友古德曼双双倒在血泊之中。门前，妮可和男友古德曼双双倒在血泊之中。6月月16日，警方经过周密查证和详细分析之后，宣布辛普森日，警方经过周密查证和详细分析之后，宣布辛普森是杀死这两人的唯一凶嫌而发出逮捕令，并被抓获。是杀死这两人的唯一凶嫌而发出逮捕令，并被抓获。 辛普森案因而被称作辛普森案因而被称作“世纪性审判世纪性审判”。 经过经过474天的审天的审理，理，1995年年10月月3日，由绝大多数日，由绝大多数黑人黑人组成的组成的陪审团陪审团在分在分析了析了113位证人的位证人的1105份证词后，审判辛普森份证词后，审判辛普森无罪无罪。当天。当天上午，美国包括总统在内的上