浅析共犯学说——以部分犯罪共同说和行为共同说为主

1、浅析共犯学说以部分犯罪共同说和行为共同说为主 内容摘要：共犯的成立在刑法理论界中存在着较大的争议，目前“部分犯罪共同说”是共同犯罪本质学说的通说，取代了过去学者们对于“完全犯罪共同说”一边倒的情势。当前与“部分犯罪共同说”相并立的，还有“行为共同说”，主张该学说的学者们认为部分犯罪共同说存在理论缺陷，在运用过程中，与行为共同说相比较，不够合理。部分犯罪共同说和行为犯罪共同说均有合理与不足之处，但依照现在的形势看来，行为共同说更有利于解决现实中所存在的有关共同犯罪的问题。关键词： 部分犯罪共同说 行为共同说 优缺点 一、共犯本质学说的构成 “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”该条文是我国刑法中

2、第二十五条第一款有关共同犯罪概念的规定，也是我国刑法理论中唯一以明文立法的形式对共同犯罪的定义所进行的表述。两个以上行为人共同实行犯罪时，各个共同实施的所产生的所有结果各自负担其责任，然而在认定共同犯罪的过程中，其根据在于“共同”的内容上，而“共同”的内容是指各行为人之间“犯罪的共同”或是“行为的共同”成为了刑法理论学界中研究共同犯罪本质的核心问题。 （一）犯罪共同说的简述 犯罪共同说认为，犯罪共同成立的基本理由有三点:首先，基于罪刑法定原则，只有行为符合构成要件时才能成立犯罪，那么，共同犯罪的成立也不应例外，因为不同的犯罪有不同的犯罪构成要件，所以就共同正犯而言，只有当两个以上的行为人实施的

3、行为共同符合了刑法分则中所规定的构成要件时，才能成立共同犯罪，就其他共同犯罪而言，只有当至少一行为人的行为与刑法分则规定的构成要件相符合，且其他共犯人所实施的行为与刑法总则规定的构成要件相符时，所有行为人才能成立共同犯罪；其次，犯罪共同说有利于实现其自由保障的机能；最后，各国刑法具有一般规定“二人以上共同实行犯罪的都属于正犯。”该规定与犯罪共同说的观点相一致，“共同实行犯罪”则意味着行为人间有共同的实行行为，然而，不同的实行行为构成不同的犯罪，因此，只能就具有相同实行行为即相同犯罪成立共同正犯 黎宏：刑法总论问题思考，中国人民大学出版2007版，第324页。 （二）行为共同说的简述 行为共同说

4、认为，共同犯罪是指二个以上行为人通过实行共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施某一特定的犯罪，只要求各行为人具有共同意思并共同实施了行为即可成立共同犯罪，并不要求个行为人均具有相同的犯罪故意，更不要求各行为人之间具有犯意联络，因此，无论是同种犯罪伙食一种犯罪之间，即故意犯与故意犯，过失犯与过失犯，故意犯与过失犯之间，均能成立共同犯罪 。 （三）共同犯罪的理论争议 在传统刑法理论中，完全犯罪共同说曾得到不少学者的青睐，然而，该说的运用违背了现代刑法中罪行法定的原则，使得行为人的罪名与法定刑相分离，有很多不合理之处，也正是由于完全犯罪共同说所存在的诸多问题，才促使了学者们在完全犯罪共同说这个理

5、论大框架内逐渐修改和完善，总结了主客观相辩证统一的部分犯罪共同说。现在，受到大多数学者支持的是部分犯罪共同说和行为共同说。 部分犯罪共同说与行为共同说的分歧在于行为主义与行为人主义的对立，即客观主义共同犯罪理论和主观主义共同犯罪理论之间的争议。犯罪共同说认为犯罪的实质是实行行为对法益的侵害，所以应以客观事实为基础对其进行深入研究，从而进一步确定其是否符合特定的犯罪构成要件，该学说是以构成要件为理论基础，认为二个以上的行为人不可能就两种以上不同的构成要件成立共同犯罪，这就意味着只有当共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为时才构成共同犯罪，这样就使得共同犯罪成立收到了构成要件的制约。行为共同说则认

6、为，犯罪行为是行为人反社会性格的表现，即表明了行为人反社会性格的举动就是犯罪行为 陈子平：刑法总论，台湾元照出版社2006版，第102页。 这是一种主观主义的共同犯罪理论，但其理论特征却表现在客观行为方面，因此，只要具有共同的前犯罪构成要件，前法律行为，就能成立共同犯罪，而不要求行为人共同事实某一特定的犯罪，也不要求各行为人之间具有主观意识联络，二人以上行为人可以就完全不同的犯罪构成要件成立共同犯罪。部分犯罪共同说与行为共同说之间所存在的争议，必然会导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围随之改变，而这两种学说的划分范围在很大程度上与法益保护和人权保障有效实现有着千丝万缕的联系，在共同犯罪的认定

7、过程中，如果缩小了共同犯罪的划分范围，容易出现将本应成立共同犯罪的行为作为单独犯罪进行处理，就使得受害人的法益没有得到最大程度的保护，若扩大了共同犯罪的划分范围，则违背了人权保障这一原则，误把本应作为单独犯罪处理的行为当成共同犯罪进行处罚，加重了行为人的处罚，与刑法理论中罪刑相适应原则不服。因此，对犯罪共同说和行为共同说进行分析和研究，寻找一种理论学说以期更好的协调保护法益和保障人权，成为了学者们探讨的对象。二、浅析部分犯罪共同说的优缺点 刑法理论学界在批判与继承完全犯罪共同说和刑法原则的基础上提出了部分犯罪共同说，该学说立足于主客观相统一的刑法定罪原则的基础之上，要求二人以上的行为人在主观上

8、存在共同的犯罪意思表示，且存在共同实行行为的客观事实，只有在共同犯罪故意和共同犯罪行为辩证统一的情况下才能构成共同犯罪。该说逐渐成为我国学界和审判界中的主流观点，在多种学说共存的情况下能够脱颖而出。 陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不支持行为共同说，他认为，遵循主客观相统一原则，共同犯罪可以总结出以下结论：第1、 共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生。第二、共同犯罪只能发生在一个犯罪事实的范围内。第三、共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生，如果一方有共同犯罪的意思，另一方没有共同犯罪的意思，或者一方是出于故意，另一方是出于过失，都不能成立共同犯罪。陈兴良：刑罚适用总

9、论，中国法制出版社，2006年版，.第465-466页。 （一）部分犯罪共同说的优点 1.在共同犯罪成立范围的划分上是极具合理性的，应予以肯定。该说将共同犯罪成立的条件合理控制在一定范围内，认为只有当二人以上行为人在部分犯罪的范围内具有重合，有共同的实行行为和共同的犯罪故意，才可成立共同犯罪，并且在成立共同犯罪的前提下，还同时存在分别定罪的可能性。在刑法理论和司法实践过程中，对类似的现象和刑法分则条文中各罪名之间存在的重合部分所进行的归纳与总结，基本涵盖了目前共同犯罪中所涉及的重合问题 张明楷：部分犯罪共同说之提倡，载清华大学学报（哲学社会科学版）2001年第一期。与完全犯罪共同说相比较，完全

10、犯罪共同说要求二人以上的行为人必须具有完全相同的犯罪故意及犯罪行为方可成立共同犯罪，这在本质上大大缩小了共同犯罪成立的范围，不利于法益的保护。 2.为共同犯罪的成立问题提供了便捷准确的判断方法，便于司法实务过程中的操作。部分犯罪共同说肯定了各行为人之间可以具有不同的犯罪故意和不同的犯罪行为，并且承认了两个以上的行为之间具有同质性。例如抢劫罪与强奸罪之间，都需要有较为严重的暴力行为，因此，抢劫罪和强奸罪之间可以在故意伤害罪的范围内成立重合部分，成立共同的故意伤害罪。以我国的刑法分则为例可以看出，基本上置落于同一章节的罪名之间都具有可重合的部分，都可以在某一轻罪部分成立共同犯罪。按照部分犯罪共同说

11、的判断逻辑，只要在行为上具有可重合的部分，就可以说明各行为人之间在此重合限度内具有部分共同的故意，所以在司法判断过程中，原本应分两步分别判断各行为人之间是否存在共同故意和共同行为，现在可以合并简化为一部，直接判断各行为人之间的实行行为是否存在可重合的部分，从而简化了判断程序。 （二）部分犯罪共同说的不足 部分犯罪共同说在理论逻辑上明显与个人责任原则相悖，刑法理论中的个人责任原则是指，任何人只需要对自己所事实的不法行为承担相应的责任，而不需要对自己没有参加的，他人的不法行为承担责任，行为主体的同性是个人责任原则的重要体现。我们仔细分析关于部分犯罪共同说的逻辑论证，要成立共同犯罪，要求各行为人至少

12、要各自实现构成共同犯罪的实行行为的一部分，这样的观点显然悖离了个人责任原则。例如，甲乙二人共谋对丙事实抢劫行为，由甲对丙事实暴力行为，乙趁机夺取财物，从单独犯罪的层面出发可以看出，甲的暴力行为只构成故意伤害罪，但从共同犯罪的角度分析，甲所实施的暴力行为则属于抢劫行为的其中一部分，甲只不过分担了该实行行为的一部分而已。而根据部分犯罪共同说，其出发点在于抢劫的实行行为，并非各行为人各自的行为。但是，既然前面的论述中我们已经架设了抢劫这一实行行为，而共同构成该实行行为的是甲行为和乙行为的想家，甲乙二人共同才能构成该实行行为的主体。若将二人单独区分开来，则个人不构成抢劫罪的行为主体，却需要在一定程度上

13、承担抢劫罪的处罚责任。犯罪共同说尽管一直强调以“个人责任原则”为由批判共同意思主体说，但实际上，对于实行行为的主体，完全犯罪共同说承认了超个人的存在，最终由各自分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任，而部分犯罪共同说则导致共同犯罪的行为主体与责任主体之间相互分离，必然与个人责任原则相悖离 。三、浅析行为共同说的优缺点 行为共同说，也可以称之为事实共同说，即可理解为共犯是熟人基于共同的“行为”实现各自犯意的立场，而不是共同实施某一特定的犯罪，只要求各行为人具有共同的行为的意思并共同实施了某一行为，即可成立共同犯罪，不要求行为人均具有犯罪故意联络，行为共同说不仅承认过失犯之

14、间可成立共同犯罪，还同样承认过失犯与故意犯之间也成立共同犯罪。在一定程度上看，行为共同说与部分犯罪共同说在构成要件理论方面的前提是完全一致的，但行为共同说在过失犯这一方面更加具体的对过失犯的共同犯罪进行了进一步的规范 。刑法理论学界中除了将部分犯罪共同说作为共同犯罪本质问题的主流学说外，还有不少学者也主张行为共同说。 （一）行为共同说具有相当的合理性 1.无论是完全犯罪共同说或是部分犯罪共同说，都明确要求各行为人主观上都具有实现某特定犯罪的“共同故意”，然而事实上各行为人之间并没有相对明确的意思，即便是有，通常也会难以进行证明，而与此不同的是，行为共同说更注重的是，表现在客观方面的实行行为，具

15、有可视直观的特点，比较容易被人们所认知，也更容易对其加以证明。在司法实践中常出现的就是，数行为人一时激动，便随口吆喝一声，“我们一起去教训那家伙”“我们一起去收拾收拾他”等，语义并非十分明确，我们无法从这些语言中了解到各行为人到底是出于杀人的故意还是伤害的故意，并且这种不明朗的态度不仅在行为前存在，即便是在行为过程中也未必能明确知晓。按照部分犯罪共同说原则应该先确定各自的故意，再进一步考虑在构成要件的重合范围内成立共同犯罪，理论虽如此，但在实际操作中往往是具有相当大难度的 黎宏：刑法总论问题思考，中国人民大学出版2007版，第480页。例如，甲出于杀人的故意与乙一同对丙事实暴力行为，导致丙死亡

16、，当无法查明丙的死亡与甲有关或是与乙有关时，若乙一口咬定自己从始至终只具有伤害的故意，则最终只能由甲承担故意杀人罪未遂的责任，若乙改口说自己在实行暴力行为的过程中并未考虑是杀害丙还是伤害丙的话，甲又成立故意杀人罪的既遂，这就导致了甲杀人行为是否既遂的判断完全取决于乙在主观上是存在杀人故意还是伤害故意，主观方面较为难以取证，因此，大多数行为人会将自己的贩子故意定位于更有利于同伙的层面，造成了定罪上的不合理。行为共同说却与之相反，首先从客观方面的实行行入手。 2.行为共同说彻底贯彻了刑法中的个人责任原则。个人责任原则是刑法学中的根本原则之一，无论单独犯罪还是共同犯罪，都必须贯彻该原则的实行。根据部

17、分犯罪共同说的原则，各个参与人需要在重合限度内共同承担责任，这就很有可能将没有某一犯罪故意的行为人因他人的原因而承担其本不具有的刑事责任，仍然残留部分团体责任和连带责任的痕迹，违反了刑法中个人责任原则。而根据行为共同说，各行为人共同实行各自的犯罪，并不是因为借用他人的可罚性或与他人共同负担责任而承担责任，而是为实现各自犯罪而利用他人的行为，进一步扩大自己危害结果的影响范围 。各行为人相互将他人的行为当做自己行为的延伸并且纳入自己的行为中，各行为人均对自己的行为负责，也均对各自行为发生的结果分别归咎于各行为人身上，在依照个人的主管责任进行定罪处罚，像这样各负其责，互不干涉，更能体现刑法的个人责任

18、原则 。 3.行为共同说所划分的共犯成立范围适当。张明楷教授认为：甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的场合，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但要么不能回答甲乙两人成立何种犯罪的共同正犯，要么认为甲乙即是故意杀人罪的共同正犯。又是故意伤害致死罪的共同正犯，这显然过于扩大共同犯罪的成立范围。共同犯罪的本质上与单独犯罪无异，他们的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为，而共同犯罪的场合里，行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为加以利用而已 。” 张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2003年版，第268页。在张明楷教授所举的

19、例子中，甲乙分别利用对方的行为实现自己的犯罪目的，使得对方的实行行为置于自己行为的一部分，根据行为共同说，甲应构成故意杀人罪的共犯，乙应构成故意伤害（致死罪）的共犯。该划分范围不仅没有扩大共犯成立的范围，较于部分犯罪共同说而言，还更加具有合理性。 4.行为共同说具有更为合理的理论根基。所谓共犯，是指为了实现自己的犯罪，通过利用他人而扩张自己行为的因果性影响力的范围。共犯之间只要具有共同的行为、因果关系即可，不以犯罪共同为必要。换言之，共犯之间虽然具有相同的违法构成要件，但究其责任仍然是个别的，因而各行为人根据责任的不同，理应分别成立不同的犯罪。因此，即便是不同的罪名、构成要件，他们之间仍然可以

20、成立共同犯罪 。根据上述观点我们可以知道，行为共同说的支撑基点是因果共犯论与限制从属性说，注重强调个人责任原则。而部分犯罪共同说坚持各行为人之间“故意的共同”，将责任的判断连带进行，就不可避免的落入责任共犯论，进而与限制从属性说相互矛盾。 （二）行为共同说的不足之处即便构成要件的行为共同说与轻罪的部分犯罪共同说得出的结论基本相同，但是，我们不应采取行为共同说所主张的观点，应为：第一，该学说不符合我国刑事立法的原则，因为我国刑法中明文排除了共同过失犯罪这一说法，而行为共同说只要求二人以上的行为人具有共同意思并共同事实了行为即可，因此，该说是承认共同过失犯罪的，这显然与我国刑法规定不符，不应予以考虑。第二、行为共同说在实际运用过程中有可能会导致一人数罪的局面，例如甲以杀人的故意与乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为致其死亡。按照行为共同说，甲乙应当分别构成故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的共同正犯，这意味着仅实施了杀人行为的甲不仅成立了故意杀人罪的共同正犯，同时还成立故意伤害罪的共同正犯