加强民事立法,保障社会信用(一)

1、加强民事立法，保障社会信用 （一 ）市场经济就是信用经济，信用是维护与保障交易正常进行的基础，也 是促进交易、提高效率的重要因素。当前我国社会正处于从计划经济 向市场经济转型的阶段，在这个过程中，传统的管理模式己经远远不 能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模 式还在探索之中， 因此，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱， 破坏社会信用的问题极为严重，主要表现为：经济欺诈和各种逃废债 行为相当普遍；金融诈骗、逃汇骗汇、骗取进出口退税等违法犯罪行 为仍较为猖獗；假冒伪劣商品愈演愈烈；各种以次充好、以假充真、 坑蒙拐骗等行为屡禁不止，这些问题严重损害了我国社会经济健康稳 定

2、的发展，对广大人民群众和消费者造成了损害。整治社会信用、维 护市场秩序有两种手段可供我们选择，一种方式是强化行政管理、扩 大行政权限、加强行政处罚；另一种方式是强化法律规范和严格执法、 依法行政。前一种手段是行政手段，后一种手段是法律手段。笔者认 为，当前单纯依靠强化行政手段来整治社会信用，并不能够从制度完 善上来解决市场秩序混乱的问题，有可能是 “头痛医头，脚痛医脚，在 短期内或许能够见效，但从长远来看，难以产生应有的效应。强化社 会信用、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执 法，强化依法行政、建立社会主义市场经济的法治秩序。通过法律手 段来整治秩序，这就是要从制度建设入手，

3、建立长期、稳定的市场监 管体系，解决社会信用低下的问题， 真正使市场经济形成良性的循环。 通过法律手段整治社会信用，必须加强民事立法。下面拟对此谈几点 看法：一、尽快颁行民法典，确立保障社会信用的民事基本法民法典 是调整市场经济关系的基本法。从世界各国的立法经验来看，大陆法 系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志。民法 典是更高层次的成文法。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经 济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。如果没有民法典，市 场经济的法律体系就缺少了主干，而保障社会信用的民事法律框架就 无法构建起来。 1986 年颁布的民法通则虽然在调整市场经济关系方面 发挥了

4、重要作用，但该法的内容简单粗疏，许多规则己与市场经济的 发展不相符。只有制订了民法典，才能完善各种交易行为和为法院正 确处理民商事案件提供明确的裁判规则，从制度上保障市场经济的健 康发展，建立良好的社会信用。尽快颁行民法典对于保障社会信用的 作用主要表现在：（一）在民法典中确立 “诚实信用原则 ”这一民事活动 基本准则的地位诚实信用是一项道德准则，也是市场经济最基本的道 德准则。诚实信用原则要求市场经济活动主体在从事交易活动中，要 做到恪守诺言、讲究信用、诚实不欺、以信为本，在不损害他人利益 与社会公共利益的前提下追求个人利益。民法之所以要将诚实信用这 一道德规范作为法律的基本原则，根本原因在

5、于：一方面诚实信用是 最基本的商业道德，只有按照此种商业道德行为，才能保证交易活动 高效快捷地进行，从而形成正当稳定的商业信用乃至社会信用；另一 方面，诚实信用也是交易当事人为维持彼此之间的信用关系而完全可 以做到的商业道德。它是人们行为的最低标准。按照法律规定的标准 行为，并不能使行为人成为一个品行高尚的人，但如果没有这一规范 就连最起码的商业交易都无法正常进行。在世界各国民事立法与司法 实践中，诚实信用原则作为民事活动的基本原则而被广泛采用。在民 法典中确立诚实信用原则，就是要扩大诚实信用原则的适用范围，确 立诚信原则作为帝王条款在民法中至高无上的地位，并从诚信原则中 引申出各种附随义务。

6、我国合同法己全面贯彻了诚信原则，合同法不 仅在第 6条中规定了 “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原 则”，而且从诚信原则中引申出各种附随义务，包括：前契约义务及缔 约过失责任 1，履行中的诚信义务、后契约义务 23，并要求根据诚 信原则解释合同 4.除合同法之外在物权法、人格权法、知识产权法等 领域也必须贯彻诚信原则，例如当事人行使物权等权利必须符合诚信 原则的要求，不得滥用权利造成他人的损害等。 （二）完善法人制度， 保护债权人权益公司法人是市场经济中数量最大的民事活动主体，公 司因其具有合理的财产和利益机制、法人运行机制、内部管理机制、 权利制衡机制，从而成为了现代市场经济社会最

7、活跃、最重要的企业 形态。因此，建立现代企业制度在很大程度上就是要建立和完善公司 制度。公司作为现代企业的基本形态，以有限责任作为其责任形式。 从历史上看，有限责任制度的产生曾为公司在社会经济生活中发挥重 要的作用奠定了基础，它像一股神奇的魔力，推动了投资的增长和资 本的积累。然而公 司的独立人格和有限责任形成为公司的面纱 (theveilofincorporation )，它把公司与其股东分开，并保护股东免受债 权人的直接追索。有限责任的主要弊端是对债权人保护的薄弱。从实 践来看，一些不法行为人正是通过滥用公司的独立人格和有限责任来 损害债权人利益，其中，最突出的问题是一些个人在兴办各种公司

8、以 后，利用公司 “圈钱 ”，不负责任地经营或通过关联交易转移公司财产， 最后在公司宣告破产以后个人不承担任何责任，甚至仍然可以在其他 公司担任法定代表人或董事、经理。各种逃废银行债务的行为，比较 典型的就是利用某一个公司借款，然后将该公司的财产移转给自己控 制的另一家公司，最后拖欠银行巨额债务而不偿还。企业恶意利用公 司法人的独立人格设立子公司，以子公司的名义对外进行民事交易， 母公司与子公司财产混同，子公司赚了钱被挪到母公司，子公司借了 款也被挪到母公司，在子公司无力清偿债务的情况下，母公司以公司 人格独立为理由拒绝承担履行债务的责任。这些行为不仅严重损害了 作为债权人的银行的利益，而且严

9、重妨碍了金融秩序和社会信用。为 了遏制此种妨碍信用的行为，必须要完善法人制度。在这方面可以借 鉴国外的立法和司法经验，法律上可以允许司法审判人员在某人滥用 公司的独立人格和有限责任来损害债权人利益的情况下，不考虑公司 的独立人格，直接追究股东的个人责任，此种措施在英美法中称之为 “揭开公司的面纱( LiftingtheveilofIncorporation )”，在大陆法中称之为 直索( Derchgriff)责任。直索责任具有以下特点： 1.债权人直接向股东 提出请求，这就排除了公司的独立人格障碍，但是这并不意味着在此 情况下公司的责任完全转化为个人的侵权责任。相反，由于直索责任 仅仅是为保

10、护债权人而设立的，不考虑公司的独立人格的责任，因而 在债权人直接向股东提出请求时，也可不排除公司对债权人应负的责 任。2.直索责任在性质上是民事责任。 我国现行法律注意到了公司的法 定代表人及其他工作人员的责任， 但仅要求其承担行政甚至刑事责任。 例如民法通则第 49 条对法定代表人从事抽逃资金、 隐匿财产等行为可 给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。严格地讲， 这些责任都只是对国家索负的责任，而不是对债权人的责任，债权人 所受的损失并没有因为这些责任的承担而得到弥补。而直索责任主要 是为了保护债权人的利益， 它在性质上并不是行政责任甚至刑事责任， 而只是民事责任。 3.直索责任

11、应为公司责任的补充， 如果公司有足够的 资金清偿债务，债权人可以不必要求直索。直索一般是在公司的资产 不足以清偿债务时，由公司的股东负个人责任，这样可使债权人的债 权得到充分保障。当然，在特殊情况下，法律也可以规定，即使公司 具有足够的财产清偿债务，若公司的股东从事不法行为，亦应使其向 债权人负责。但是笔者认为，既然直索责任设立的目的是为了保护债 权人的利益，若使公司承担责任足以保护债权人，则债权人没有必要 提出直索。对债权人来说，主要关注的不是对某个股东因直索而实行 制裁的问题，更重要的是其损失的补偿问题。 （三）完善担保物权法律 制度，保障债权的充分实现债权债务关系是市场经济社会最基本的法

12、 律关系，也是市场经济社会最典型的信用关系。保障债权的圆满实现 就是维护社会信用关系， 因此民法中确立了许多保障债权实现的措施， 例如债的保全制度违约责任制度等等。但是对债权关系最为有力的保 障制度就是债权担保制度。尽管在 20 世纪 90 年代初我国出现信用危 机、三角债问题严重的时候国家及时颁布了担保法，据以保障债权的 实现，但是担保法中的许多规则，例如抵押、质押、留置的规则仍然 很不完善，其中的一些规则也不尽合理。为使我国债权担保成为一个 体系和谐、内在稳定的有效地保障信用的制度，必须在制订民法典的 时候，对各种担保制度加以完善，革除不合理的规定，同时将现行担 保法中的担保物权规定在民法

13、典的物权法中，而将保证金、定金等债 权性质的担保制度规定在民法典的合同法中。 （四）完善侵权行为法律 制度，遏制、惩罚违反信用的各种侵权行为欺诈是市场经济中发生频 率最高，也最为严重的一种破坏社会信用的问题。为遏制、惩罚欺诈 行为而采取的民事法律制度在普通法系与大陆法系中各不相同。我国 现行民事立法是将其作为影响合同效力的情形而规定在合同法中，但 笔者认为仅由合同法来规制欺诈行为还不足以遏制欺诈行为、惩罚欺 诈行为人。 因为欺诈一方的行为不仅造成了被欺诈人履行利益的损失， 而且在许多时候还造成了被欺诈人的人身利益与固有财产利益的损失， 合同法却仅仅只能解决前者。所以，在未来民法典的侵权行为法中

14、应 当有专门规定来规范欺诈行为，保障社会信用。这些行为主要有： 1. 诱使违约。即恶意诱使合同一方当事人违约， 给对方造成损害的行为； 2.阻止债务履行。 即以损害他人债权为目的， 散布虚假信息或者采取非 法手段阻止或妨碍债务人履行债务，致使债权人的债权受到损害的行 为；3.商业诽谤。 即经营者公开贬低他人产品或者服务的价值， 影响他 人的交易、 致人损害的行为； 4.不正当竞争行为。 即实施不正当竞争行 为给他人造成损害的， 行为人应当承担民事责任； 5.竞业禁止。 违反竞 业禁止义务， 造成他人损害的行为； 6.盗用商业信息进行交易。 即盗用 他人姓名、账号、密码、执照等进行交易，造成他人

15、损害的行为； 7. 商业欺诈。即故意以违反善良风俗的方式欺诈他人，致受害人遭受损 害的行为；8.妨害经营。即妨害他人正常经营活动造成损害的行为。 （五） 在侵权法中建立健全证券侵权损害赔偿责任，维护证券市场的信用关 系经历 20 年的风风雨雨，我国证券市场取得了巨大成就， 但我们看到： 中国证券市场仍然非常不规范，各种违法违规现象大量存在，虚假陈 述、内幕交易、操纵市场等坑害广大中小投资者利益的违法行为愈演 愈烈，以至简直成了证券市场活动常规、证券报刊的习惯用语。内幕 交易、操纵市场等严重违反证券法的行为早己成为中国证券市场上长 期存在的一个公开的秘密。从早期的苏三山案件、琼民源案件、红光 实

16、业案件到目前的亿安科技案、银广厦案件、通海高科案件，被暴露 出来的证券违法行为也许只是冰山的一角。长此以往，不仅广大中小 投资者的合法权益遭受严重的损害，而且证券市场的信用关系也将荡 然无存，投资者必然失去对证券市场的信心，我国证券市场乃至整个 资本市场的健康稳定发展会受到严重的伤害。因此，完善证券民事责 任尤其是侵权损害赔偿责任，是保障我国证券市场信用关系、维护投资者信心的重中之重。完善证券民事赔偿责任制度措施最主要的就是 在民法典的侵权行为法中建立起针对虚假陈述、内幕交易与操纵市场 行为的民事赔偿责任。尽管关于证券侵权的问题是否应当在侵权法中 规定存在着两种不同的观点，笔者认为，侵权法中对

17、证券侵权作出规 定是有必要的。从证券法的性质来看，并不完全属于商法的内容，而 主要是有关证券管理的法规，在性质上应当属于经济行政法的范畴。 许多国家和地区的法律都将证券法归于公法的范畴， 这是不无道理的 在传统的大陆法系商法中没有包括证券法，这说明证券法本身更不完 全属于私法，所以在证券法中规定大量的侵权问题是不合适的。即便 证券法中能够规定证券侵权的责任，我们也应当看到证券民事责任的 类型很多，不仅仅包括各种证券侵权行为，有虚假陈述、操纵市场、 内幕交易，而且包括各种证券的违约行为，如券商违反客户的委托合 同，给客户造成损失，不当得利的返还责任以及缔约过失责任等。对 各种证券民事责任都要规定

18、的情况下，也不可能对证券的侵权责任规 定得过多，更何况证券侵权责任也在许多方面需要适用侵权的规则， 如有关共同侵权责任、按份责任等。因此，有必要在侵权法中规定证 券侵权，从而完善证券侵权制度，维护证券交易中的信用和证券市场 的秩序。二、应当尽快完善我国破产法律制度市场经济就是竞争经济， 企业在激烈的竞争中必须遵循优胜劣汰的规则，只有通过破产制度才 能促使企业在竞争中求生存求发展。所以在实行市场经济的国家，破 产法都是一部重要的民事法律，也可以说是调整市场经济的最基本的 法律规范。制定一部新的破产法，是在新时期完善我国破产制度的重 要举措。 1986 年全国人大常委会审议通过的企业破产法 （试行

19、），对建 立现代企业制度，规范企业的破产行为，保护债权人的合法权益，发 挥了一定的积极作用。但是，该法在实施中也出现了一些问题：一是 适用范围太窄，它主要适用于国有企业。但改革开放二十多年来，出 现了大量的中外合资、中外合作企业、外商独资企业以及不具备法人 资格的合伙企业、独资企业等，它们同样存在因经营失败等原因而破 产的问题，据统计从 1989 年至 2000 年全国法院受理的破产案件共 35146 件，国企破产案件为 18617 件，其余为非国企破产案件， 还有许 多非国企的破产以及个人的破产案件，法院因为缺乏法律规定而没有 受理，在中国加入 WTO 以后，非国企以及个人的破产案件将会日益

20、增 多，这就需要制定统一的破产法予以规范。二是该法是一部试行的法 律，经过近 14 年的试行，其中许多内容己经明显不符合我国改革开放 和市场经济发展的需要。三是该法缺乏对许多基本的、重要的破产规 则的规定。例如，重整是避免过多企业破产的有效措施和重要手段， 通过重整可以使某些濒临破产但有复苏希望的企业特别是大中型企业 避免破产。但企业破产法对此并未作具体规定。尤其是由于对破产责 任规定得不完善，破产惩戒机制过于疲软， 导致债务人滥用破产程序， 人为制造假破产，转移资产，逃避债务，损害债权人的权益的现象在 实践中屡有发生。从实践未看，这些行为主要表现在： （一）假破产、 真逃债。由于我国破产制度

21、极不完善，使许多人有机可乘。一些债务 人以“破产”之名恶意逃废债。例如债务人在欠下巨额债务以后仍然四处 举债，但将借来的钱转移到另一家企业，而出面借钱的企业则宣告破 产。有的企业为了逃避银行的债务甚至四处游说政府允许其破产，一 旦宣告破产则被完全免除责任， 债权人到头来可能落得两手空空。 （二） 借企业分立之名恶意逃废债。从法律上说，企业分立不应当影响债权 债务的承担，但一些企业在改制中，化整为零，一块牌于下多个小企 业，利润和债务分离，企业把利润从它的资金账户上划拨到全资子公 司或其他分立出去的企业账户上，从而达到把企业资金抽逃出去的目 的。当债权人或法院上门讨债时， 该企业却以账面亏损为由拒绝还债。 由于破产制度不健全，债权人一旦不能通过法院的强制执行措施而实 现债权，则通过破产程序很难获得部分清偿。 （三）企业通过解散的方 式恶意逃废债。有些企业在欠下大量债务以后，为了逃废债，故意不 办年检手续而被工商部门吊销，在债权人找上门来