民法总则20170621b.1024ppt

1、黄茂荣 2017/06/27 法律概念之一 一、法律概念與法律體系 二、概念在法學方法上之定義 三、概念之建構 A 取向於價值 B 方法 C 作用 D 副作用 四、概念之演變 五、法律概念之位階性 四、 法律概念之二 A 由抽象程度構成之位階 B 由負荷之價值構成之位階 I 法理對於法律的監督功能：惡法非法 II 誠信原則對於契約之監督 III 正法思想在實證法上的基礎 IV 正法思想在實務上遭遇的障礙 C 概念與類型譜 一、法律概念與法律體系之一 法律概念與法律體系的探討至少具有下述意義： 在一個比較後進的法治社會，通常具備一種特徵， 傾向於以比較純邏輯，或比較拘泥於法律文字的 方式瞭解法律

2、、適用法律，以致常常拘泥於文字， 受制於惡法。然當基於該認知，而在實務上試圖 容許引用較富彈性之價值標準或一般條款，來避 免被法律概念所僵化的法律之惡時，卻又發現該 容許很容易流於執法者個人的專斷。其結果，許 多法律規定本來擬達到的公平正義，不能在實際 運作中，真正地實踐出來。 一、法律概念與法律體系之二 因此，不僅在法律概念與法律體系之建制的階段， 而且在其適用的階段，皆應意識到法律概念與法 律體系受制於人之功能的界限，一起探討，到底 應如何建構法律概念與法律體系。有了該瞭解後， 才不會對法律概念有過度的期待，想要單純通過 法律系統的邏輯運作，獲得法律概念不能提供的 功能。 二、概念在法學方

3、法上之定義 談概念，首先必須說明的是：在法學方法論上，對概 念一詞有自己的定義。如果這裡所稱的概念係對應於 德文的der Begriff，則自法學方法論之術語而論，概念 之意義經設定為：概念所欲描述之對象的特徵，已經 被窮盡地列舉。所謂窮盡地列舉特徵，事實上，其本 身即係基於一個概念性的設定。該設定假設，概念所 包含之特徵已經被窮盡地列舉，而且列舉的特徵屬於 在該概念之涵攝（die Subsumtion）上不可缺少、不 可替代的特徵。該特徵是將一個具體事實涵攝於某一 概念下的充要條件。不過，法學事實上並沒有如此嚴 格的遵守該概念的定義。上述概念之定義的強調，究 諸實際，只是提醒純正概念、法律用

4、語之不確定性及 其指稱對象的特徵。 私法与公法 私法与公法的区分 私人事务之规范：私法优先 先有私法上退休金请求权后有公法上退休准备金提拨 义务 私法与公法之接力： 私法自治缔约强制竞争法经济管制 私法与公法之互补 契约之履行知识产权或其他滥用市场地位 劳动条件劳动基准、劳工保险 侵权行为强制责任保险 医疗关系强制健康保险 私法之建制原则 私法自治原則契约原则契约自由原则契约自由 之内容契约自由之限制 财产权之保障财产权之限制及征收 过失责任原则无过失责任 契约自由原则、契约自由之内容 缔约自由 相对人之选择自由 契约内容之自由 契约类型之自由 契约方式之自由 契约自由之限制 缔约自由缔约强制

5、 相对人之选择自由优先承买权 契约内容之自由利息或租金之限制 契约类型之自由类型强制 契约方式之自由要式契约、要物契约 要物契约与随意条件 要物契约与预约 民法总则之架构 基本规定 民事主体：自然人 法人：营利法人、非营利法人、特别法人 非法人组织 民事权利 民事法律行为 代理 民事责任 诉讼时效 期间计算 附则 基本规定之一 规范对象：民法调整平等主体的自然人、法人和非法 人组织之间的人身关系和财产关系 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受 法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。不可侵犯性 为侵权责任、防卫请求权（物上请求权）之发展基础 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。这主要

6、 当用以与上下服从之公法关系相区别。 基本规定之二 经济上之平等调控 企业与劳工 企业中之股東间 关连企业中之分子企业间 有竞争关系之企业间 企业与消费者 企业与环境 贫富关系 基本规定之三 应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终 止民事法律关系 应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺 不得违反法律，不得违背公序良俗 应当有利于节约资源、保护生态环境 基本规定之四 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可 以适用习惯，但是不得违背公序良俗 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定 民事关系之法源之一 本条一般认为是关于民事关系之规范的

7、渊源（法 源）规定。当中所称之习惯有指单纯之惯行，不 含已发展为习惯法之习惯。其理由为：习惯法与 制定法同具法律的位阶。其间如有竞合的情形， 应依法规竞合的处理原则或规定决定其间之适用 情形。不一定都是法律优先于习惯法。至于当其 只是单纯之事实上的惯行，其在规范上之位阶自 当后于法律。在此意义下，习惯之法源地位的肯 认，使法律体系具有开放性，可视习惯之发展情 形，引用来补充法律的漏洞，特别是当对其已有 法的确信可用来修正制定法之缺失。 民事关系之法源之二 本条没有将法理并引为，必要时用以规范民事关 系之法源，值得检讨。其理由为：法理为何固有其不 确定性，但终究是法治所当追求之至善的原则。所以，

8、 犹如公平，必须时时悬为法治所追寻的目标，不但在 法律之解释，习惯法之发展，以及法律漏洞之确认及 补充皆应取向于法理。公序良俗固当遵守，但如无法 理为其目标或框架，在适用上，如有趋炎附势，容易 趋于理盲。 民法与民事特别法之竞合关系 此为特别法优于普通法之原则的宣示。不过，在 实务上仍应注意相关民法以外之民事法对于民法， 究竟是只立基于具体法与一般法的关系，或普通 法与特别法的关系。其判断通常应视其法律效力 有无排斥性定之。其理由為：对于同一法律事實 的多数规定，如其法律效力无排斥性，则在适用 上宜让其并存，而后才视情形定其究为选择性之 竞合或重迭性竞合。当其为选择性之竞合，原则 上构成请求权

9、竞合或请求权规范竞合的 關係。然不论如何，皆不得为重复满足。 中华人民共和国法律之空间效力 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共 和国法律。法律另有规定的，依照其规定。 何谓中华人民共和国领域内的民事活动：此为涉外民 事适用法（国际私法）的问题。 空间问题在税捐法上之重要性在于：关于增值税为其 销售地、消费地之认定；关于所得税为关于所得来源 地之认定 自然人之一般权利能力 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能 力，依法享有民事权利，承担民事义务。 注：本条除规定自然人权利能力之起迄外，并定 义权利能力：依法享有民事权利，承担民事义 务。如果本条所规定者为：自然人所享有之 一般的

10、权利能力，而不是对于特定种类之权 利或义务之享有或承担的资格（特种权利能力）， 则不适合规定为依法享有或依法承担。 盖诚如第十四条所定：自然人的民事权利能力 一律平等。关于其一般的权利能力，自然人皆 应平等自始享有，民法不能给予增减的规定。 自然人之特种权利能力 自然人之特种权利能力，指自然人以具有一定之法定 资格，始能享有一定之权利或承担之一定义务。 例如经济管制法上各种职业证照及特许执 照之规定 所得税法关于企业（营利事业），例 如个人独资企业、合伙企业不适用企 业所得税法 增值税法关于营业人之资格的规定 出生时间和死亡时间之认定 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死 亡证明记载的时

11、间为准；没有出生证明、死亡证 明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的 时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的， 以该证据证明的时间为准。 注：关于自然人之一般的权利能力，其规范之 困难不大，主要的困难存在于其出生时间和死亡 时间之认定标准及其核实认定。 如有遺產稅之课征，本条有比较重要之遗产税法 上的意义。另继承事故之发生对于所得在主体上 之归属有重要性，例如债券利息或股利在被继承 人与继承人间之归属的划分。 胎儿之权利能力 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎 儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死 体的，其民事权利能力自始不存在。 注：胎儿之权利能力的特别保护需要不限于遗

12、 产继承及接受赠与。主要尚有其在受胎时及分娩 期间所受直接或间接的侵权行为，对其造成之损 害的赔偿。在试管婴儿，其受胎时的期间可能进 一步向前延展。当胎儿具有权利能力，即可能成 为财产及所得之分散的对象。 自然人行为能力之一 一般行为能力 民事法律行为能力 完全民事行为能力：十八周岁以上的自然人为成 年人；十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动 收入为主要生活来源者 限制民事行为能力：八周岁以上的未成年人；不 能完全辨认自己行为的成年人 无民事行为能力：不满八周岁的未成年人；不能 辨认自己行为的成年人；八周岁以上的未成年人 不能辨认自己行为 自然人行为能力之二 第二十一条第二十一条不能辨认自己行

13、为的成年人为无民事行 为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。 八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用 前款规定。 第二十二条第二十二条不能完全辨认自己行为的成年人为限 制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理 人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独 立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神 健康状况相适应的民事法律行为。 注：不须依第二十四条第二十四条经向人民法院申请认定该成年 人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人？ 自然人行为能力之三 第二十四条第二十四条不能辨认或者不能完全辨认自己行为的 成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法 院申请认定该成

14、年人为无民事行为能力人或者限制民 事行为能力人。 是否依本条规定向人民法院申请认定的意义！ 法人之设立 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果 由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立 人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权， 承担连带债务。 设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产 生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设 立人承担。 注：设立前，如何不以自己名义？如何以法人名 义？应表明为设立法人 设立阶段之主体名称与地位应如非法人团体一样 给予特定之可能性的规范规划，以规划其组织改 造、财产、债务及业务之承担关系 民事权利之一 第五章规定民事权利，并首先将之分成人身权及财产

15、权。人身权底下又分身分权及人格权。身分权下有婚 姻、家庭关系等产生的人身权利。人格权下有人身自 由、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名 誉权、荣誉权、隐私权、信息权、婚姻自主权等；法 人、非法人组织有名称权、名誉权、荣誉权。财产权 下分物权、债权、知识产权。 民事权利之二 不过必须注意：财产权做为一个概称有经济价值之财 产性的权利，一般只在关于基本权利的保护，才有财 产权之保障的规定。在民商法上通常不能以财产权受 侵害为理由，请求损害赔偿，原则上必须以其具体之 下位类型（例如各种物权）受侵害为理由，始得引为 损害赔偿请求权之基础。如果只是纯粹财产利益之侵 害，必须在法律另有保护之规定或

16、其侵害有故意违背 善良风俗的情形，始得请求损害赔偿。 民事权利之三 第一百零九条规定第一百零九条规定自然人的人身自由、人格尊严受法律 保护，而第一百一十条规定第一百一十条规定自然人享有生命权、身体 权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、 婚姻自主权等权利。二条规定的语法为何不同？按一个 人之一定的利益因受法律保护，而对之享有一定之权利。 所以该语法的不同，应无实质上的差异。有疑问者为，法 律对于人身自由及人格尊严之保护，是否已经达到配给一 定之利益，在其受侵害时，得对加害人依侵权行为有关法 律，请求损害赔偿，在加害人因其加害而取得财产利益时， 得否依不当得利有关法律，对其请求所受

17、利益之返还。在 一般人格权之保护的承认存在此问题。人格权之例示类型 的增加，有助于逐步落实一般人格权之保护的意义。 民事权利之四 关于人格权之保护，台湾民法第十八条规定：人格权受 侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请 求防止之（第一项）。前项情形，以法律有特别规定者为 限，得请求损害赔偿或慰抚金（第二项）。第十九条规 定：姓名权受侵害者，得请求法院除去其侵害，并得请 求损害赔偿。第一百九十三第一项规定：不法侵害他 人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力 或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。第一百九 十五条第一项规定：不法侵害他人之身体、健康、名誉、 自由、信用、隐

18、私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情 节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当 之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处 分。上开规定显示人格权保护问题之复杂性。 法律事实 第一百二十九条第一百二十九条民事权利可以依据民事法律行为、 事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式 取得。 注：本条为关于法律事实之规定。法律事实指法律加 以规定之事实。该事实从而可引起一定之法律效力。 法律事实的规定界定国家权力是否提供保护或予以禁 止的界线。例如社交活动中之表示原则上不引起合同 效力。不引起合同效力之表示称为示惠表示。 民事法律行为 第一百三十三条第一百三十三条民事法律行为是民

19、事主体通过意思 表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。 注：行为分为法律行为、准法律行为及事实行为。本 法小心将其规定之法律行为称为民事法律行为。法律 行为以意思表示为之。其效力概括言之，可使民事法 律关系设立（发生）、变更、终止（消灭）。消灭的 态样不限于终止。解除、撤销、撤回皆可能消灭一定 之法律关系。 意思表示之定义与构造 定义：将法效意思表示出来之行为 构造： 原则：由法效意思及表示行为组成 例外：仅有表示行为而无法效意思：心中 保留 仅有法效意思而无表示行为（意思表示未到 达）：意思实现 既无法效意思亦无表示行为：通常适用于效力 未定之法律行为之承认的拟制 民事法律行为之表示形式之

20、一 第一百三十五条第一百三十五条民事法律行为可以采用书面形式、 口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当 事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。 注：意思表示的方法有书面形式（非对话）、口头形 式（对话）或者其他形式（网络信息）。其他形式之 意思表示原则上应先经双方同意使适合采为意思表示 之方法。 民事法律行为之表示形式之二 第一百三十七条第一百三十七条以对话方式作出的意思表示，相对人知 道其内容时生效。 以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以 非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人 指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系 统时生效；未指定特定系统的

21、，相对人知道或者应当知道 该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形 式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。 注：对话意思表示之传递媒体不能保存表示之内容； 而非对话意思表示之传递媒体不能保存表示之内 容 民事法律行为之表示形式之三 表示与沉默 第一百四十条第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表 示。 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事 人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 注：默示与沉默不同。默示仍然是一种以作为的 方式所做之意思表示。其与明示不同者为，表意人之 表示尚待于於推论，始能认识其表示之真意。而沉默 则为表意人根本未为任何表示，只因依法律规定、当

22、 事人约定或者符合当事人之间的交易习惯，可将其沈 默视为有一定内容之表示。 民事法律行为之表示形式之四 第一百三十九条第一百三十九条以公告方式作出的意思表示，公 告发布时生效。 注：公告为一种表示方式。其特征在于表示方法。 例如招标公告 民事法律行为之表示形式之五 第一百三十八条第一百三十八条无相对人的意思表示，表示完成时 生效。法律另有规定的，依照其规定。 注：这里所称无相对人的意思表示，当指不须 相对人的意思表示。例如物之抛弃。 民事法律行为之成立要件与生效 要件之一 第一百三十六条第一项：第一百三十六条第一项：民事法律行为自成立时 生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除 外。 注：

23、意思表示一般的有成立及生效的问题。原则上以 表意人是否已将其法效意思对相对人表示为其成立要 件。至于生效，则除其表意人必须有表示之能力外， 其表示之内容尚必须合法、可能与确定。此外，表意 人可能还会对其意思表示之效力的发生附以期限或条 件。 民事法律行为之成立要件与生效 要件之二 另所谓已为表示就非对话（书面）意思表示，尚 有采发信原则及到达原则之分，分别以其发信或 到达为已表示之时。以台湾民法关于非对话（书 面）意思表示的基础规定为例，其成立采发信原 则，其生效采到达原则（民法第九十五条第一项： 非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知 达到相对人时，发生效力。）。换言之，并非 一成立，即生

24、效。成立之后，尚须到达才能 生效。此外，其生效尚须无生效之其他障碍事由： 例如表意人或受意人无行为能力，表示内容不合 法、不可能、不确定，附以随意条件。 意思表示之撤回 第一百四十一条第一百四十一条行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的 通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相 对人。 注：典型的情形，撤回只能适用于非对话的意思表示，且其撤 响应在意思表示生效前，亦即到达前为之。惟因表意人并无为 契约之缔结的义务，所以在要约之意思表示，其表意人于要约 时，保留于承诺前撤回之权利者，虽然要约已经生效，其要约 人还是得基于该撤回权之保留，在受要约人承诺前撤回其要约。 在这种情形，为避

25、免因要约人在承诺到达前，为撤回之表示， 而引起该撤回表示是否先于承诺之表示到达的争议，要约人最 好在为撤回权之保留时，同时表示其撤回之意思表示的生效采 发信原则。以使撤回之表示的发信与承诺表示之到达的先后， 在要约人为撤回之表示时即已明确。 民事法律行为之有效要件之一 第一百四十三条第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为 有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定， 不违背公序良俗。 注：意思表示之有效的要件，在主体方面，其表 意人（行为人）必须具有相应的民事行为能力， 视情形如有特种权利能力之规定，并应具有相應 的特种民事权利

26、能力；在客体方面，其内容必须： 合法、可能与确定。 民事法律行为之有效要件之二 其中关于合法，有些强行规定之违反不一定使其 民事法律行为无效，而只是强制调整其内容至法 律或行政法规所设定之限度。例如约定之租金或 利息超出法定限额时，强制调整至法定限额。另 违反禁止雇用童工之强制规定的劳动契约，可能 引用事实上契约的理论，认定该契约在已履 行的部分，其有利于劳工的部分，有效。另如税 捐法关于转嫁的约定，在税捐法上虽不改变其纳 税义务人，但在民事法上，转嫁约定于相对人间 依然有效，仍改变其税捐负担之归属。 民事法律行为之有效要件之三 此外，在税捐法上，因所转嫁者为直接税或间接税而异其 效力：所转嫁

27、者为直接税时，应将所转嫁之税额计入税基， 课征该直接税，例如在租赁契约，约定租赁之不动产的地 价税及房屋税由承租人负担者，应将转嫁之地价税及房屋 税计入租金，课征所得税；反之，约定其租金之增值税 （法定间接税）由承租人负担者，该转嫁之增值税不计入 增值税之税基。其理由为：增值税是法定间接税，制度上 本来即预设营业人将其缴纳之增值转嫁于购买人。所以， 台湾营业税法第三十二条规定：营业人对于应税货物或 劳务之定价，应内含营业税（第二项）。营业人依第十四 条规定计算之销项税额，买受人为营业人者，应与销售额 于统一发票上分别载明之；买受人为非营业人者，应以定 价开立统一发票（第三项）。 意思表示之瑕疵

28、之一 民法总则并未引入意思表示之瑕疵的概念。所谓瑕疵在此 指表意人因错误、受诈欺或胁迫而为意思表示。其调整方 法为：表意人得撤销。 第一百四十七条第一百四十七条基于重大误解实施的民事法律行为，行 为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 注：关于因错误而撤销，民法总则第一百四十七条规定， 其错误应属重大误解，其撤销方法应诉的方法为之。 以上皆与台湾民法第八十八条之规定不同：意思表示之 内容有错误或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意 人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非由 表意人自己之过失者为限（第一项）。当事人之资格或物 之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内 容

29、之错误（第二项）。 意思表示之瑕疵之二 第一百四十八条第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真 实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权 请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百四十九条第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在 违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知 道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人 民法院或者仲裁机构予以撤销。 意思表示之瑕疵之三 第一百五十条第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使 对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行 为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予 以撤销。 注：第一百四十八条至第一百五十条之规定理由 为，一方因受诈欺

30、或胁迫，而在违背真实意思的 情况下为民事法律行为时，其法效意思之形成有 瑕疵，因此得撤销，其撤销之表示应以诉的的方 法为之。此与台湾民法第九十二条之规定不同。 意思表示之瑕疵之四 依第一百四十九条之语法，受诈欺者要以因第一百四十九条之语法，受诈欺者要以因第三 人实施欺诈行为，而实施的民事法律行为为理由 撤销其意思表示，就对方知道或者应当知道该 欺诈行为应负举证责任。就此，台湾第九十二 条第一项规定：因被诈欺或被胁迫而为意思表 示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第 三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者 为限，始得撤销之。其撤销之限制要件相对 人明知其事实或可得而知虽规定于但书，但就

31、该事实还是应由受诈欺人负举证责任。 意思表示之瑕疵之五 其理由为：如无人能证明相对人明知其事实或可得 而知，依但书之规定，还是不得撤销该因受诈欺而 实施之民事法律行为。要之，因被诈欺或被胁迫而为 意思表示之撤销的规定，其不同在于：大陆民法总则 规定应以诉的方法为之，而台湾民法规定，直接由表 意人对相对人为撤销之意思表示即可。 意思表示之瑕疵之六 第一百五十一条第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏 判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平 的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤 销。 注：与民法总则第一百五十一条规定相当第一百五十一条规定相当之之台湾民法 规定于第七十四条第

32、一项：法律行为，系乘他人之 急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付 之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系 人之声请，撤销其法律行为或减轻其给付。称民法总 则第一百五十一条规定者为暴利行为。其撤销同 样规定皆须以诉的方法为之。 意思表示之瑕疵之九 民法總則第一百五十一条规定之第一百五十一条规定之要件要件一方利用对方处于 危困状态、缺乏判断能力等情形略有不同。当中除处 于危困状态及缺乏判断能力为互相独立之事由外， 该二种情形以外之类似情形尚可透过解释包括进来。因此， 该条之实际适用法院的看法特别重要。是否因此会过度介 入私人所约定之对价关系的相当性，有待实务验证。在所 得税法关于

33、关系人间之非常规交易，增值税法关于双方约 定之价格是否偏低的规定，有类似的问题。 关于不合营业常规之调整，台湾营业税法第十七条规定： 营业人以较时价显著偏低之价格销售货物或劳务而无正 当理由者，主管稽征机关得依时价认定其销售额。 不合营业常规之安排之一 台湾所得税法第四十三条之一规定：营利事业与国内外 其他营利事业具有从属关系，或直接间接为另一事业所有 或控制，其相互间有关收益、成本、费用与损益之摊计， 如有以不合营业常规之安排，规避或减少纳税义务者，稽 征机关为正确计算该事业之所得额，得报经财政部核准按 营业常规予以调整。 第八十三条之一规定：稽征机关或财政部指定之调查人 员进行调查时，如发

34、现纳税义务人有重大逃漏税嫌疑，得 视案情需要，报经财政部核准，就纳税义务人资产净值、 资金流程及不合营业常规之营业资料进行调查（第一项）。 稽征机关就前项资料调查结果，证明纳税义务人有逃漏税 情事时，纳税义务人对有利于己之事实，应负举证之责 （第二项）。实务上称此调查方法为净值调查法。 不合营业常规之安排之二 司法院释字第309号解释：七十一（1982）年十二月 三十日修正公布之所得税法增列第八十三条之一规定： 稽征机关或财政部指定之调查人员进行调查时，如发现 纳税义务人有重大逃漏税嫌疑，得视案情需要，报经财政 部核准，就纳税义务人资产净值、资金流程及不合营业常 规之营业资料进行调查。稽征机关

35、就前项资料调查结 果，证明纳税义务人有逃漏税情事时，纳税义务人对有利 于己之事实，应负举证之责。系对有重大逃漏税嫌疑之 案件，以法律明定稽征机关得就纳税义务人之资产净值、 资金流程及不合营业常规之营业资料等间接证据进行调查， 而核算其所得额，如依调查结果，经合理之判断，认为足 以证明有逃漏税情事时，并许纳税义务人就有利于己之事 实提出反证，以维护其权益，与宪法尚无抵触。此项规定 仅为发见真实而设，不生溯及既往问题，并此指明。 不合营业常规之安排之三 行政法院79.10.5.七十九年度判字第1628号判决： 按稽征机关或财政部指定之调查人员进行调 查时，如发现纳税义务人有重大逃漏税嫌疑，得 视案

36、情需要，报经财政部核准，就纳税义务人资 产净值，资金流程及不合营业常规之营业资料进 行调查。稽征机关就前项资料调查结果，证明纳 税义务人有逃漏税情事时，纳税义务人对有利于 己之事实，应负举证责任。所得税法第八十三 条之一定有明文。 不合营业常规之安排之三 本件原告为免用统一发票之独资商号（资本主钟文 梁），系与全台湾省十八家高雄木瓜牛乳大王总、分 店联锁经营贩卖饮料，经人检举有重大逃漏税之嫌， 由财政部稽核组受理调查，因原告经营之业务性质特 殊，均为小量现金交易，仅设置简单之账簿、进销货 数据不全，难由其帐证资料了解其实际营收情形，乃 就原告营业有关之资金流程及资本主钟文梁之资产净 值进行调查

37、，发现其资金往来及资金累积，与其历年 申报之所得额显不相当，确有重大逃漏情事，而由财 政部以七十五年十月二十九日台财税第七五二九七五 二号函请原告就有利于己之事实提出说明并举证， 不合营业常规之安排之四 惟经数月，未据原告提出具体资料供核，遂就查得数 据，依法定程序核定原告商号七十三年度实际营业额 为二、八八四、九一五元，较之被告机关所查定全年 度营业九一二、元，计短课一、九七二、九一 五元，乃予发单补征营业税本税二、八三七元、教育 经费二、九五九元，业经本院七十八年度判字第七九 七号判决确定在案。 代理事项违法之连带责任 第一百六十七条第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项 违法仍然实

38、施代理行为，或者被代理人知道或者应当 知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理 人和代理人应当承担连带责任。 注：代理事项违法之连带责任。 自己代理及双代理之禁止 第一百六十八条第一百六十八条代理人不得以被代理人的名义与自 己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的 除外。 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其 他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者 追认的除外。 注：自己代理及双代理之禁止。其违反代理行为效力 未定，得经承认而生效。 转委托第三人代理 第一百六十九条第一百六十九条代理人需要转委托第三人代理的，应当 取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同

39、意或者追认的，被代理人可以 就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人 的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当 对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代 理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除 外。 注：除紧急情况所必要者外，转委托第三人代理须经同意 或追认。其违反代理人应为转委托的第三人的行为承担责 任。 法人之民事法律行为的代表或代理 第一百七十条第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的 人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组 织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织 发生效力。 法人或者非法人组

40、织对执行其工作任务的人员职权 范围的限制，不得对抗善意相对人。 注：执行法人或者非法人组织工作任务的人员之权限 来源未先规定。 無權代理之效力之一 第一百七十一条第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权 终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理 人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追 认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为 被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式 作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人 履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范 围不得超过被代理人追认时相对

41、人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为 人按照各自的过错承担责任。 無權代理之效力之二 注：此为无权代理的规定。其代理行为效力未定，须 经被代理人承认（追认）始生效力。相对人得催告被 代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，或在承 认前，善意相对人得撤销其意思表示。相对人拒绝追 认者，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其 受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超 过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 表見代理 第一百七十二条第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或 者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由 相信行为人有代理权的，代理行为有

42、效。 注：此为表见代理。本条未将引起相对人相信行为人 有代理权的事由明白加以规定。 表見代理在稅捐法上之適用，有另為檢討之必要。 契约责任与侵权责任之一 第一百八十六条第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损 害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选 择请求其承担违约责任或者侵权责任。 注：本条为关于契约责任与侵权责任之竞合问题 的规定。关于契约责任与侵权责任之竞合关系， 一开始采契约责任优先于侵权责任的观点，认为 二者之竞合属于排斥性竞合，请契约责任（之规 定）应优先于侵权责任（之规定）受适用，而后 才改认为其竞合为请求权竞合意义下之选择性竞 合。 契约责任与侵权责任之二 依请求权竞合说，

43、在这种情形契约责任之请求权 与侵权责任之请求权虽不得重复满足，但在行使 上依然是并存的，其请求权人得任意选择先后行 使其一，或二者皆行使。因此，形成一个事件可 能发生二个（以上）之诉的形势，不能一次解决 纷争,不符合诉讼经济之要求。于是，就这种问题， 为配合民事诉讼法上，关于一个纷争一次解决之 诉讼经济的诉求，已一方面肯认契约上之个别的 保护义务的违反，与侵权行为法上之一般的保护 义务的违反，同样可为侵权行为之违法性的认定 基础。 契约责任与侵权责任之三 因此，违约行为构成之积极侵害债权的契约（赔偿） 责任能与该违约行为对于固有利益（人身权益、财产 权益）之侵害构成之侵权责任竞合，并进一步发展

44、出 请求权规范竞合说，认为在这种情形，只有一个 请求权，但该请求权有二个（以上）之规范基础。从 而，在诉讼法上仅有一个诉讼标的，仅得提起一个诉。 这些规范基础在一个请求权底下，应依法条竞合之处 理原则予以整合，消除其中之冲突。其中相冲突的规 定主要关于注意程度及过失之推定、举证责任、得请 求赔偿之损害的项目、时效期间等。过去，除非财产 上之损害的请求外，基本上倾向于优先适用契约规定， 盖其一般比较契合个别契约的情况。 诉讼时效期间届满的效力 第一百九十二条第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出 不履行义务的抗辩。 诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼 时效期间届满为由抗辩

45、；义务人已自愿履行的，不得请求 返还。 注：本条规定含债务之承认及债务之履行二部分。义务 人同意履行即指债务之承认，其特色为虽承认，而仍未 履行。由于因债务之承认，而使其时效期间届满之抗 辩消灭，而不再得以诉讼时效期间届满为由抗辩，拒绝履 行。至其已履行者，因诉讼时效期间届满并非债务之 消灭原因，而只是拒绝履行之抗辩事由，所以，债务 人如不抗辩，而为履行，仍属债务之清偿，债权人之受领 清偿给付仍有法律上原因。是故，义务人已自愿履行的， 不得请求返还。 诉讼时效消灭与账目调整 应付帐款之时效消灭（赖账）时，所得税法上应将该 应付帐款转为其他收入；增值税法上并应办理进货退 出，调整进项税额？ 应收

46、帐款之时效消灭（发生呆账）时，所得税法上得 自呆账准备或收入减除；增值税法上并应办理销货退 回，调整销项税额？ 題綱 一 前言 二二 法秩序中之稅捐法與民事法法秩序中之稅捐法與民事法 三 稅捐法與民事法的關聯 四 稅捐法與民事法的脫鉤 五五 稅捐法與民事法間之法律關係稅捐法與民事法間之法律關係 六 稅捐對於私法關係的影響與稅 捐中立 七 法域關聯與法秩序之統一性 八 形成自由之濫用與稅捐規避 九 實質與形式 法秩序中之稅捐法與民事法 A 稅捐法屬於公法、財政法 B 民事法屬於私法 C 稅捐法與民事法之獨立性與協調 稅捐法與民事法的關聯之一 A 當以同一法律事實為其規範對象 構成要件要素或事實的

47、依存 法律概念或類型的共用 獨立概念或類型之發展的必要 B 稅捐法與民事法的相對地位 民事法優位說 規範目的說或概念相對性說 調和說或價值統一說 經濟觀察法經濟觀察法 稅捐法與民事法之獨立性與協調之一 稅捐法及民事法雖然分別屬於截然不同之公法與私法， 但其間關係之密切，沒有任何兩個法律可相比擬。其 理由何在？主要因為稅捐主體及稅捐客體所涉之人及 標的等法律事實同時是私法及稅捐法規定的事項。且 在發生的時序上，如後所述：民事關係原則上先於稅 捐關係。從而有相關用語或概念、類型，法律關係之 定義的統一與獨立，以及法律關係之有無及歸屬的認 定是否應該一貫的疑問。此即至今爭論不休之稅捐法 與民事法的獨

48、立性與協調的問題。該問題在學說上主 要表現於學科的獨立性，特別是稅捐法學者傾向於力 爭稅捐法在用語之定義上的獨立性：不依附於私法。 稅捐法與民事法之獨立性與協調之二 在實務上主要表現於法律事實在類型上的定性，以及 據之發生之民事關係的歸屬。該定性與歸屬的問題， 深入影響到營業稅法上之銷售關係之有無及歸屬的認 定。在營業稅之稽徵實務上，就其認定或歸屬，徵納 雙方的認識如有歧異，勢必引發納稅義務人無盡的煩 惱。亟待有權機關正確理解，基於誠實信賴，從觀念 及制度之理解的層次，加以釐清。 稅捐法與民事法的關聯之一 當以同一法律事實為其規範對象 當稅捐法與民事法以同一法律事實為其規範對象，稅捐法 與民事

49、法即自然發生關聯。至於是否因該事實上的關聯， 而導出稅捐法對於民事法在規範上的依賴關係，學說上的 看法，見仁見智。為何二者會以同一法律事實為其規範對 象？此蓋由於稅捐法必須以能表徵一個人負擔稅捐之能力 的事件或狀態為其稅捐客體，並以該稅捐客體所當歸屬之 人為其繳納義務人。由於納稅義務人必須利用民事法規定 之法律事實或關係的發展形式從事經濟或社會活動，才能 根據民事法的規定取得其經濟或社會利益。是故，該事件 或狀態通常是適用民事法規定在先之具有經濟意義的事件 或狀態。此即民事法或民事法事件相對於稅捐法或稅捐法 事件的先在性（Die Vorherigkeit od. Przedenz des Zi

50、vilrechts）。 稅捐法與民事法的關聯之二 如果一個人想取得之經濟或社會利益不能在民事法取得其 發生與存續上所需之規範基礎，該經濟或社會利益在私人 間即不能發生或移轉，或縱使勉強發生或移轉，最後也會 復歸於消滅或應依不當得利的規定返還因此而受損害之他 方當事人。這裡所稱的民事法包羅萬象。除民法中關於債 法、物權法、親屬法及繼承法外，還包括公司法、票據法、 海商法、保險法、土地法、勞工法及各種特別民事法。例 如商標法、著作權法、專利法。當然也包括各種已發展成 交易類型，而未成文化之契約，例如融資性租賃、BOT契 約、加盟關係、百貨公司與專櫃、合作店與供貨商、人力 派遣、合作社。其中如以法典為單元論，大多都是公法與 私法夾雜的，不同的只是其夾雜的程度而已。總括來講， 可能有純粹之公法，但少有純粹之私法。例如即便是在私 法的代表法典：民法中，都有公法性質的規定。至於商事 法，例如公司法、票據法，為投資與交易安全之保障，更 是充滿公法的規定。 稅捐法與民事法的關聯之三 由於該民事法事件相對於稅捐法事件的先在性，不論 稅捐法是否使用自己的特別概念，在其使用來自於民 事法之構成要件要素時，其解釋不可避免的還是要回 溯到民事法，基本上以民事法上之意義為準。這首先 特別表現於交易稅或移轉稅（die V