企业劳动合同法律风险规避.doc

1、企业劳动合同法律风险规避随着劳动合同法颁布、实施，对劳动者的合法权益予以极大保护，同时，对企业 人力资源管理者提出了新的要求和挑战。企业要认真学习、领会国家的相关法律、法规， 在工作中学法、懂法、知法、用法，在工作中尽量避免引发劳动纠纷和法律风险。下面结 合本人在代理案件中的体会，就下列问题如何规避法律风险做些探讨。、员工的招聘要规避的法律风险企业在人员招聘时，要根据岗位需求，认真做好人力资源需求分析，确定招收人员的工作岗位及用工形式，从而确定劳动合同应以 I全日制用工I、I非全日制用工I、I劳务派遣I中 哪一种的形式签订。下面主要就全日制招用工作风险分析。1、如何规避招聘人员提供虚假信息。全

2、日制用工一般适用于企业管理人员、专业技术人员及专业操作技能人员。招聘前，要认真作好岗位工作分析，确定招收人员的条件。通过应聘人员的相关资 历（学历、工作经历、所持证书）、身体状况，通过面试和考核，掌握应聘人员对招聘岗 位的适应性。根据劳动合同法第八条：根据本条用人单位有权了解劳动者与劳动合同 直接相关的基本情况，劳动者应如实说明。因此，要充分应用劳动合同法赋予企业的 知情权，对应聘人员与工作岗位相关情况作认真的了解、掌握，对需要掌握的真实情况， 应设计一份“新招人员情况登记表”，在表格的设计中，要认真分析与招聘岗位相关的信 息，如：应聘人的学历、职业证书、资格证书、职称证书、工作经历、亲属关系

3、、家庭住 址、联系方式、身体状况是必设栏目。同时要回避与招聘无关及个人隐私的信息，以免引 起招聘人员的抵制和反感。同时，要保证应聘人员所填内容的真实性，学历、证书等信息 若能在网上查询，应尽量予以核实。登记表应由本人签字确认所填信息的真实性，今后， 企业一旦发现虚假信息，可根据劳动合同法第二十六条劳动认定合同无效或者部分无 效。2、不订立书面劳动合同面临的用工风险。根据劳动合同法第十条，对新招用的人员，在一个月之内应当订立书面劳动合同，企业必须充分利用一个月的时间对应聘人员 进行考核、考察，在一月之内，企业要明确是否与之签定劳动合同，否则，面临支付双倍 工资风险。如果发生劳动关系后一年仍未签定

4、劳动合同，根据劳动合同法第十四条： 视同用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，企业将处于十分被动的境地。3、不为员工购买社会保险的风险。未与员工购买社会保险，若补缴社会保险时，还要交纳滞纳金，随着社会平均工资的增长，社会保险的缴纳数额也在不断增长，如果欠缴的月份过长，则需要补缴的社保数额较大，同时滞纳金也是不小的一笔数额，因此，承担 的法律风险很大。更为严重的是，如果员工发生重特病，产生大额医疗费用时，企业将面 临大额赔付。4、签定劳动合同期限要注意的事项。 根据劳动合同法第十四条第（三）款，连 续订立二次固定期限劳动合同，且无劳动合同法规定的三十九条和四十条的情形，在订立 第三次合同时，

5、应当签定无固定期限劳动合同，因此，企业在订立第二次合同时，就要认 真考虑劳动合同的签定期限，以避免第三次签定时的被动。同时，企业应考虑企业员工的 归属感和安全感及员工职业生涯设计及长期发展需求，确定不同员工人群的劳动合同期限。5、签订劳动合同应认真研究约定事项。 劳动合同的约定，要根据劳动合同法第 二十二、二十三条的条款，只能对服务期和竞业限制进行约定。二、解除劳动合同要规避的法律风险根据劳动合同法的相关条款，劳动合同签订后，是可以解除的，甚至有人误认 为签订了无固定期限劳动合同就等同于“铁饭碗”，实际上，根据劳动合同法，任何 期限的劳动合同都是可以依法解除的。这里首先要强调“依法”二字，如果

6、是“违法”解 除劳动合同，将意味将承担违法成本，不单解除劳动合同是无效的，还将承担支付违法赔 偿金的法律风险。下面就解除劳动合同容易引发劳动争议的几种情形，操作上应注意的环节作以下分 析。（一）根据劳动合同法第三十九条的情形，企业可以与劳动者解除劳动合同， 企业首先要制定：1、录用条件。 企业要认真进行工作岗位录用条件分析， 制定各岗位工作和录用标准， 标准的制定， 要清晰，具体、量化、易于操作掌握， 包括要达到的岗位水平、 能力（技能） 、 工作、身体适应性。在试用期间要对照标准认真加以考查、考核，以此作为执行劳动合 同法第三十九条第（一）款的依据。2、企业规章制度或员工守则。 1986 年

7、国务院颁布的企业职工奖惩条列在劳动 合同法实施后，已经废止。因此，劳动合同法第三十九条第（二）款：“严重违反 企业规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。要执行这一条，建立、健全企业的规章 迫在眉捷，企业要根据自身特点、工作性质、人员状况、企业文化等，制定企业规章制度 或员工手守则。企业规章制度或员工守则，要成为规范员工行为，从单位考勤、劳动纪律， 职业道德规范，工作规范，违反企业规章制度的相应规定，并明确何种情形属严重违反单 位规章制度， 要加以介定和明确， 执行才具有可操作性， 避免因此而产生劳动争议。单位建立规章制度和员工守则一定要注意两个环节：1、经过民主协成， 2、对所有员工的宣传、

8、告知，并保留相关的材料。（二）根据劳动合同法第四十条适用的企业与劳动者解除劳动合同中，操作中 要注意的几点：1、严格执行医疗期，医疗期满不能从事原工作，工作调整应按照由繁到简、由重到 轻的原则调整，仍不能从事工作。可按执行劳动合同法第四十条第（一）款执行。如 经劳动能力鉴定后，达到完成丧失劳动能力，并且本人的缴费年限已达到享受月基本养老 金要求，经本人申请，企业应为申报办理退休。2、单位应建立岗位能力考核、评价制度。制定考核、评价要有的科学依据及标准， 制定“岗位能力任职标准”，若员工达不到岗位能力要求，应经培训或调整岗位，仍不能 胜任工作，可按执行劳动合同法第四十条第（一）款执行。（三）劳动

9、合同解除或终止相关文件的送达。 劳动合同解除或终止后，送达程序一 定不能忽视，最近一段时间，由此而产生的劳动争议很多。有单位当时对员工做出了解除 劳动合同或终止的处理，由于没有完成送达员工本人签收，事隔多年后，由于员工多种个 人原因，如生活困难、发生重大疾病等，以单位未作处理为由，要求补发这些年的工资、 社会保险、支付大额医疗费用等无理要求，使企业处在十分被动的地步，直至承担法律后 果。这里说的送达，必须要本人签收，除非因本人因各种原因需设立监护人的，可以有监 护人代签收；若本人不来签收，应及时采取登报告知方式予以送达。原有用邮寄的方式寄 送到本人所填写家庭住址所在地，虽然已保留了邮寄存根，但

10、不能确认送达的内容，因而， 容易产生争议，不宜采用。以上各个环节的相关资料都应保留， 以备作为劳动争议的举证之用。这里强调的是，企业按照劳动合同法第四章“劳动合同的解除和终止”中所规 定情形，才是依法解除和终止劳动合同，并要根据相关条款支付经济补偿。否则，企业将 面临更大的法律风险，直至支付高额赔偿金。本文主要结合自己在代理案件中的实际体会，对劳动合同法的一些学习理解， 特别在当前金融危机的背景下，更应关注劳动者的合法权益，企业也应规避违法用工法律 风险，避免劳动争议，共建和谐劳动关系。劳动合同管理风险防范新劳动合同法出台以来 ,企业压力很大 ,同时有很多地方没有去参透 . 到底应该怎么做 才

11、能避免一些不必要的风险呢 .2008 年最新劳动法的风险管理 .劳动合同管理风险防范一、劳动合同基础（一）劳动合同的签订1、劳动合同签订的主体：劳动者与用人单位劳动者：有民事行为能力，符合就业年龄用人单位除劳动合同法第二条规定的范围，还包括条例第三条的规定的范围， 另外，条例第四条规定的内容在签订合同时应注意。2、劳动合同签订的时间要求劳动合同法规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之 日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。（劳动合同法第十条第二款： 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动 合同。）3、不签订劳动合同的法律责

12、任a、用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内 订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。（劳动合同法 第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。）上述规定的用人单位向劳动者每月支付两 倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 （实施条例第六条第二款）b、用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年 的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定 期限劳动合同。（劳动

13、合同法第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳 动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 ）（条例第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自 用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳 动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期 限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 ）4、劳动者不愿签劳动合同的处理（条例第五、六条）第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立 书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需

14、向劳动者支付经济补 偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同 的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补 订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系， 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。5、无固定期限劳动合同的签订第十四条、条例第 9、10、11、12 条，法律责任：第 82条第二项6、劳动合同签订注意事项*签订前：（第 8条），员工招聘表 设计上可最后立承诺声明真实内容；第9条? 以招用为前提，扣证、要求担保、

15、收取货币、物品、每月扣押一定比例，均不被允 许。? 担保主要指保证、抵押、质押、留置和定金形式。以其他名义向劳动者收取财物是 指与建立劳动关系有关的财物 , 如高挡服装费、风险金、保证金等。其他证件指学历证书、 技能证书、资格证等与就业相关的各类证件。? 按目前规定 , 订劳动合同后，根据本单位或特殊岗位实际管理需要，本人自愿建立责 任金或入股可以允许 , 并不能以建立和解除劳动关系为前提，解除劳动合同应予返还。? 用人单位扣押劳动者居民身份证、护照、军官证、学生证等身份证件的 , 由劳动部门 责令限期退还本人 （非他人）; 扣押身份证的 ,由公安机关给予警告 ,并处 200元以下罚款。? 用

16、人单位扣押劳动者学历证书、职业资格证等证件的 , 由劳动部门责令限期退还本人 （ 非他人 ） 。? 用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的 , 处理办法是： 1. 未造成损害 的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500 元以上 2000元以下的标准处以罚款； 2.造成损害的或扣押物品损坏和遗失 , 还应当承担赔偿责任。*签订时：一式二份，条款具体明确签字盖章。签订后，各执一份（第 16 条）（未载明法定条款、未交给劳动者，法律责任81 条）（二）. 劳动合同的内容1. 法定条款（第 17条）劳动合同法第十七条：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人

17、或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动法 第十九条：劳动合同应当以书面形式订立， 并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。2、约定条款a、试用期（1）试用期存在的问题：如试用期过长、单独签订试用期合同、过分压低劳动者在试 用期内的工资、在试

18、用期内随意解除劳动合同等。? （2）试用期限（第 19 条）及法律责任（第 83 条）例：某公司与张某签订 2 年合同，约定试用期 6 个月，工资 1600元，转正工资 2000 元。对超法定期 4个月，已经履行后 , 公司除每月支付 1600元外，劳动者有权要求公司赔 偿金 4*2000 元。（3）试用期的起始（第 19 条第四款）（4）试用期内工资（第 20 条）（条例第十五条）（5）试用期间的合同解除（条件： 39 条、40条第一、二项、 27条第二款，程序： 21 条）（6）见习期、学徒期、实习期、见习期的关系见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，期满考核合格

19、转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习 期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒期两者与试用期可同时并用，各执行自 己规定。b、违约金违约金收取的情形：培训（22 条第二款）（条例 26条）竞业限制（ 23 条第二款）C培训（22条第一款）（条例16条）D保守秘密（22条）、竞业限制E、补充保险和福利待遇二. 劳动合同的变更（ 一） 劳动合同的法定变更法定变更，是指在特殊情形下，劳动合同的变更并非因当事人自愿或同意，而具有强 制性。这些特殊情况都是由法律明文规定的，当事人必须变更劳动合同。一是由于不可抗 力或社会紧急事件等，造成企业或劳动者无法履行原

20、劳动合同，如地震、战争、台风、暴 雪等不可抗力或恶劣天气等自然灾害。这些情况出现时，双方当事人应当变更劳动合同的 相关内容。二是由于法律法规制定或修改，导致劳动合同中的部分条款内容与之相悖而必 须修改，如政府关于最低工资标准的调整、地方政府颁布的关于高温天气作业的劳动时间 的变化规定等。用人单位与劳动者应当依法变更劳动合同中相应的内容，并按照法律法规 的强制性规定执行。另外，法定变更还包括：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位应当与劳动者协商后，另行安排适当的工作， 并因此相应变更劳动合同的内容。2、劳动者不能胜任工作，用人单位应当对其进行培训或者调整其工作

21、岗位，使劳动者 适应工作要求并相应变更劳动合同内容。3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行的，用 人单位应当与劳动者协商，就变更劳动合同达成协议。4、因企业转产、重大技术革新或重大经营方式调整等企业内部经济情况发生变化的， 用人单位应当与劳动者协商变更劳动合同。（二）协商变更协商变更程序及应注意问题：a. 提出变更理由申请 ;b. 对方应及时回复 ;c. 协商一致后签订书面变更合同 ;d. 变更后 书面合同各执一份保存。变更合同双方协商不一致，不准变更。三、劳动合同的解除（一）协商一致解除（ 36 条）（二）劳动者提出解除的情形（ 37、38 条）（三）用人单位

22、提出解除的情形（ 39、40、41 条）医疗期规定：? 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限 和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：? （ 1）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上 的为六个月。? （ 2）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上 十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十 八个月；二十年以上的为二十四个月。? 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时 间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二

23、个月的按十八个月内累计病休时 间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计 病休时间计算。? 医疗期工资： 6 个月以内，发病假工资：连续工龄满 10 年，本人工资（不包括加班 工资、奖金、津贴、物价补贴）的 50，1020年为 60， 2030年为 70，30年以上 为 80。? 6 个月以上，改发疾病救济费： 40、 50、 60、 70? 物价补贴照发，病假工资与物价补贴之和不得低于最低工资的80。疾病救济费与物价补贴之和不得低于最低生活费标准。（四）劳动合同不得解除的情形（ 42 条）（五）劳动合同解除的程序和经济补偿金的支付1. 程序（提前一个月或随

24、时通知、 43条、50条）（1）出具解除或（终止）证明书，证明书应载明（条例24 条）; （2）出具后 15日内为劳动者办理挡案和社保转移手续 ; （3）应当支付经济补偿金的须在办结工作移交手 续时支付; （4）保存已经解除或者终止的劳动合同的文本 2年;（5）保密义务 ,档案和证明 书不出现不利劳动者再求职的材料和文字 ,保守劳动者相关秘密 ; （6）确保送达证明文书 , 出现无法直接送达情形 , 应采取亲属代收、邮寄送达或公告送达。2.经济补偿金支付的情形（ 46条、条例 12、22 条）3. 经济补偿金支付标准（ 47条、 97条第三款、条例 27 条，法律责任： 85条第四 项）4.

25、用人单位违法解除的法律责任（ 48 条、条例 25 条）四、终止与续订劳动合同1.终止的条件（44条、条例13条、21条）、延缓终止条件（45 条）2. 程序3. 终止经济补偿金的支付及标准（ 47 条、条例）? 现国有企业劳动者劳动合同终止， 2001 年 10 月 13 日前的工作年限，仍应按标准工 资（现工资 70）支付生活补助费。? 现中外合资企业劳动者劳动合同终止， 2001 年 9 月 3 日前的工作年限，仍应按现工 资支付生活补助费。? 案例、小王于 2000 年 6 月 1 日入职某公司 （ 外资企业 ），劳动合同每年一签， 2007 年 6月1日，公司与小王又签订了一年期限的

26、劳动合同， 2008年5月 31日，劳动合同期满， 公司决定不再续订劳动合同。?问题一：2008年5月31日合同终止，公司如何支付经济补偿?答：固定期限劳动合同终止，对于外资企业2001年9月3日之前需支付经济补偿，劳动合同法实施后也需支付，2001年9月4日至2007年12月31日这段时间，按照当时规 定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金。因此，小王2001年9月3日之前的工作年限，用人单位应支付一个月经济补偿金。2008年1月至5月的工作年限，用人单位应支付半个月的经济补偿，基数按5月之前的12个月平均工资。?问题二：如果2008年4月30日公司解除劳动合同，如何支付经济补偿？?答：分段计算。2007年12月31日之前每满一年支付一个月，不满一年按一年计算, 故为8个月经济补偿金。2008年1月至4月的工作年限，用人单位应支付半个月的经济补 偿。基数按4月30日之前12个月平均工资。?如用人单位违法解除合同（解除理由不成立），劳动合同法规定如果劳动者要求继续 履行劳动合同的，用人单位应当继续履；劳动者不要求继