浅论虚假广告代言人的法律责任

1、中央广播电视大学毕业论文题目：浅论虚假广告代言人的法律责任专业法学年级11秋学号学生姓名指导教师论文完成日期 2013年12月目录一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限二、虚假广告代言的法律责任分析三、我国虚假广告代言人法律责任构建（ 一 ） 修改广告法等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架（二）代言人的真实性信息提供义务（ 三 ） 代言人主观要件（ 四 ） 确立归责原则（ 五 ） 追究行政责任（ 六） 承担相应的刑事责任浅论虚假广告代言人的法律责任【摘要】：近几年因虚假广告所引起纠纷时有发生，广告代言人代言虚假广告被行业协会集中点评、曝光，并由此引发行业协会与明星、名人的一系列

2、纠纷备受公众关注。我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限致使虚假广告代言很大程度游离于法律规制之外。法理原则及共同侵权理论都说明了对虚假广告代言应该进行必要的法律规制。明确其价值取向及功能的基础上，对相关制度进行重构，完善对我国虚假广告代言的法律规制。【关键词】：虚假广告代言人共同侵权法律规制在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代 言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊重事实，肆意夸大 商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。 例如：刘嘉玲出演的“ SK-n ”多元修护精华霜事件、邓婕代言的“三鹿慧幼婴 幼儿奶

3、粉”事件、郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件等等。 有关消费者与广 告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社 会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、 社会道德底线被践踏的同时，也 引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸 显法治建设的任重而道远。一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限（一）广告代言人的法律责任缺失纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要法律法规及规章中对于虚假 广告代言人的法律责任并没有作出明确规定。广告法中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布 者、社会团体或者其他组织，广告代言人作

4、为广告的表演者和重要参与者却被排 除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法 律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。赵万一：上大法学评论，法律岀版社2007年版，第196页从SK-II谈广告代言人的法律责任蒋英燕我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了中 国广播电视播音员主持人职业道德准则，其中规定，广播电视播音员、主持人 不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、 图片及音像制品 中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗 药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，

5、国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有 相应的处罚依据。（二）相关特别法的实行实质上仍具有一定的局限于2009年6月1日起施行的食品安全法针对我国现行广告法未规 定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任的问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。食品安全法第94条规定了“虚假宣传”的行政责任。其行政责任“依照广告法的规定给予处罚”，然而，广告法并未规定虚假广告代言人的行

6、政责任。可见，我 国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然食品安全法第 98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法第 222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”， 尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。 故追究虚假广告代言的刑事责任实质 上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，食品安全法的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。二、虚假广告代言的法律责任分析（一）虚假广告代言法律责任的法理基础根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告， 当问及网民“如果名人代 言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担

7、责任”时，回答“承 担连带责任”的比例为78.2%,认为“不承担责任”的比例为 21.8%。可见，近 食品安全法第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合 法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。” 食品安全法第94条规定“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。”八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某 种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接 或间接影响。据此，当

8、代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的 社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。故以公平正义的法律理念来审视 广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。1. 诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言， 诚实不欺，在不损害他人利益和社会利 益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中应负有诚实信用的义务， 这要求其在广告中的信息传递中应诚实告知、如实提供产品或服务的真实信息，这是消费者知情权所要求的。广告代言人利用其个人形象进行宣传、推销行为无 疑是一种帮助行为，但在信息严重不对称的买卖关系中， 虚假的

9、广告信息容易误 导消费者，损失其合法权益。因此，为了消费者不会成为虚假广告轰炸的牺牲品， 有必要对广告代言人的诚信义务进行具体法律规制。2. 权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履 行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律 义务，即代言人有权为广告代言获取报酬， 也有必要履行对商品或服务的审查义 务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人， 不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。3信赖利益保护原则：人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会 在公众中产生“晕轮效应”。人们在市场中会自然的从

10、对代言人形象的信赖进 而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心 理。如果代言人不正当地利用这种合理信赖， 为了经济利益对其所代言的商品或 服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。4.消费者权利保护原则：消费者是广告代言链条中的弱势群体， 法律对消费 者这一弱势群体应有特殊保护。在虚假广告活动中，代言人未能起到一个理性人 应有的谨慎注意义务，在没有进行基本审查的情况下，为了经济利益对消费者 中国消费者协会：广告公信度调查报告 周运宝，名人做虚假广告法律问题研究，天津市政法管理干部学院学报，2004年第4期总第82期。 爱德华桑戴克，人类的学习

11、，北京大学岀版社，2010年11月，第81页。 陈树森：名人虚假广告的司法规制探析，载法治论丛2007年第6期，第47页。 作出误导性的宣传对消费者的人身健康、 财产安全造成极大的威胁。 如果不对此 加以法律规制，就与消费者权利保障的原则不相适应。（二） 虚假广告代言的共同侵权理论 虽然我国现行法律，特别是广告法没有明确虚假广告代言的法律责任。 但要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。我国民法通则第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定 应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百三十条规

12、定： 二人以上共同侵 权造成他人损害的， 应当承担连带责任。 这也是追究虚假广告代言行为责任的法 律依据。 所谓共同侵权行为， 是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益， 依 法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。1. 虚假广告代言涉及的主体有广告主、广告经营者、广告发布者、代言人， 主体的多数性符合共同侵权行为构成要素。2. 侵权主体具有共同的主观过错侵权行为法中共同的主观过错， 既包括共同的故意，也包括共同的过失。代 言人如果明知或应知广告虚假而代言的，就构成共同侵权，其应与广告主、 广告 经营者、广告发布者承担连带责任。发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合 法权益受到损害的行为， 无疑是一

13、种侵权行为。 代言人明知是虚假广告而仍为其 代言或者和广告商串通一气，就构成故意， 自然构成共同侵权。 即使在无法认定 上述利益主体具有发布虚假广告， 欺骗和误导消费者的共同故意， 但基于上述共 同行为人对其实施的行为造成的同一损害后果具有共同的预见性， 仍可根据案件 的实际情况， 认定行为人具有共同过失。 广告代言，在没有深究产品资质、 质量， 放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言， 就是一种过失。3. 侵权主体的行为的共同性 在虚假广告代言活动中，广告主、广告经营者、广告发布者、代言人的行为 相互联系，共同作用， 都对损害消费者合法权益的结果产生了作用。 在

14、这个过程 中，各个侵权主体对损害结果虽然所起的作用不同，但从行为的整体性看， 都和 损害结果之间具有因果关系。在这个因果关系链条中，代言人的行为也是对消费 者权益损害的一个原因力。4. 对消费者损害结果的同一性广告主、广告经营者、广告发布者、代言人均针对可能购买其商品的消费者 实施了侵权行为，都造成了对消费者合法权益的同一侵害， 产生了同一的损害结 果。侵权人之间的共同行为与消费者的损害结果是不可分割的。因此，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。 但目前的法律框架下，虚假广 告代言中的共同侵权理论尚没有得到司法实践的普遍认可，

15、缺乏实体法的支撑， 以及消费者的举证困难等因素，在实践中造成了司法屡屡驳回消费者诉请广告代 言人承担法律责任的尴尬局面。三、我国虚假广告代言人法律责任构建广告代言的法律规制应当顺应市场经济秩序的发展需求 ，结合我国实际情况 逐步完善我国对广告代言行为的法律规制。（一）修改广告法等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架根据现行的中华人民共和国广告法规定，虚假广告的法律责任主体局限 于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，广告代言人始终处 于被疏漏的状态。在广告代言活动中， 代言人作为其中一个重要的组成部分， 正 如前文所述，理论与实践均已证明虚假广告法律责任主体有扩展的必要性，广告

16、代言人无疑应该纳入责任框架，使得广告代言人不再游荡于法律边界之外以实现 其权利义务之平衡。（二）代言人的真实性信息提供义务为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务 确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者 认为应当包括但不限于如下一些方面：（1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执 照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证 明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。(2) 履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能 随意夸大产品或服务的功能效用

17、。(3) 代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好 ; 在证言广告中，应 要求产品或服务是代言人长期使用的。(4) 代言人不能在明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。( 三 ) 代言人主观要件 笔者认为，若对广告代言人进行法律规制，其主观要件应依据广告法对 广告经营者、广告发布者、 社会团体或组织的立法精神， 同样要求代言人在“明 知或者应知所代言广告是虚假的仍进行代言活动”的情况下才需要承担责任。 其 中“应知”即过失主要指广告代言人应该履行而没有相关的谨慎注意义务。 至于 谨慎注意义务的判断， 应该按照社会一般人的观念， 如果社会一般人觉得代言人 应该履行某种谨慎注意义务却没有履行

18、的，则构成过失。( 四 ) 确立归责原则 对于广告代言人的责任范围，有人认为代言人相对于广告主、广告经营者、 广告发布者在产品认知以及证据收集等方面都处于弱势，故不能追究其连带责 任，应该选择补充责任更为合适， 即在广告主、 广告经营者和广告发布者承担赔 偿后仍不足以赔付的， 代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿 责任。但笔者认为广告主、 广告经营者和广告发布者在现实中很难有不足赔付情 况的出现， 如果确立补充性赔偿原则， 大部分情况下广告代言人仍不需要实质承 担赔偿责任， 意味着对虚假广告代言人的法律规制很可能形同虚设， 没有现实威 慑力。同时 2009年 6月 1日施行的食品

19、安全法已经明确了食品广告中虚假 广告代言人可能承担的连带责任， 考虑到立法的统一性， 应该在立法中明确虚假 广告代言人需要承担的连带责任，以加强对广告代言的规制。( 五 ) 追究行政责任我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。 广告行 政监管的目的之一在于查处并取缔内容不真实、 不合法的虚假广告， 包括虚假广 告代言。 广告法第 3、4条明确规定：“广告应当真实、合法 ; 广告不得含有 虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这不仅是对广告主的要求， 也应该是对 广告代言人的要求。因此， 广告代言人明显应该属于广告行政监管的对象。 广告 代言人代表的是广告主的利益， 在其从事虚

20、假代言侵害消费者乃至社会公共利益 时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人， 追究虚假广告代言行为的行政 责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。 完善现行 法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改广告法第 37 条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人 应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”， 同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。 它既可以明确宣布个 人因代言虚假广告所得的收入为非法， 也可以对给公共利益造成严重损害的广告 代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为

21、。当然， 如果 广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平， 可以将其主观状态界定 为“故意与重大过失”。（ 六 ） 承担相应的刑事责任 我国刑法规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告 经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。尽管食品安全法从形式上确 立了食品广告中虚假广告代言的刑事责任， 但依据罪刑法定的刑法原则， 广告代 言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。 从法理上看， 社会危害性的大小是界定 违法行为法律责任的重要依据。 部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害 性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。 即使实践中代言人可能很少因虚假 广告代言被追究刑事责任，

22、 但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑 力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。结语：广告代言是市场经济的产物， 对企业的发展、 社会经济的促进有着积极的作 用。广告代言人理应恪守诚信， 承担应有的社会责任， 谨慎地向公众传递商品或 服务的真实信息。 否则就应承担相应的法律责任。 当前我国立法的空白及司法的 尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之外。 为彰显公平正义的法律价理念， 避 免无法可依的尴尬局面一再出现， 有必要对现行法进行修订， 将广告代言行为纳 入法律规制的框架内。这是社会公众的期待，更是时代发展的要求。参考文献：1赵万一：上大法学评论，法律出版社2007年版，第196页

23、从SK-II谈广 告代言人的法律责任蒋英燕2食品安全法第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消 费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带 责任。”3食品安全法第94条规定“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣 传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。”4同注1第196页。中国消费者协会：广告公信度调查报告，http:/news.xi nhua ne/2006-09/04/co nte nt_5047031_3.htm6周运宝，名人做虚假广告法律问题研究，天津市政法管理干部学院学报， 2004年第4期总第82期。7爱德华桑戴克，人类的

24、学习，北京大学出版社，2010年11月，第81页。6陈树森：名人虚假广告的司法规制探析，载法治论丛2007年第6 期,第47页。7王集金：名人代言虚假广告构成共同侵权， http:/blog.si .c n/s/blog_3cdfabef010009qv.html8张新宝侵权责任法原理，中国人民大学出版社2005年版，第242页。9吴华升：虚假广告代言人责任的思考http:/www.lawreview. 10武涛祥：明星代言广告的相关法律问题分析http:/www.lawreview. 附件四中央广播电视大学毕业设计（论文）评审表题目浅论虚假广告代言人的法律责任姓名范俊学 号113210125

25、1340专 业法学指导老师靳玉忠教育层次本科省级电大南京电大分 校溧水电大教学点溧水电大学生毕业设计（论文）评审表学生毕业设计（论文）终稿（由学生填写）在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务 作广告代言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊 重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损 害了广大消费者的合法权益。例如：刘嘉玲出演的“ SK-n ”多元修护精 华霜事件、邓婕代言的“三鹿慧幼婴幼儿奶粉”事件、郭德纲代言的“藏 秘排油”减肥茶事件等等。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不 时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的

26、焦点。 人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时，也引发了对我 国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显 法治建设的任重而道远。广告代言是市场经济的产物，对企业的发展、社会经济的促进有着 积极的作用。广告代言人理应恪守诚信，承担应有的社会责任，谨慎地 向公众传递商品或服务的真实信息。否则就应承担相应的法律责任。当 前我国立法的空白及司法的尴尬使得虚假广告代言游离于法律规制之 夕卜。为彰显公平正义的法律价理念，避免无法可依的尴尬局面一再出现， 有必要对现行法进行修订，将广告代言行为纳入法律规制的框架内。这 是社会公众的期待，更是时代发展的要求。学生（签名）：范俊20

27、13年12月5日13中央广播电视大学毕业设计（论文）教师指导记录表省级电大 南京电大 分校 溧水电大 教学点 溧水电大 指导教师 靳玉忠学生姓名范俊 学号133210125专业法学第次指导指导时间：2013年9月2日指导内容:选题及提纲符合，可写论文第次 指 导指导时间:2013年9月15日指导内容:对关键词进行指导、修改，建议用本文出现频率比较咼的词语作为 关键词，对论文的新意提出了心的意见。指导时间:2013年10月8日指导内容:对“虚假广告中代言人的责任”作了方向的指导，从而使思路更清 晰明了。第四次指导指导时间:2013年11月12日指导内容:建议对“虚假广告中代言人的责任”作更详细的论述，并对该内容 作出重新调整，强化中心主题。第 五 次 指 导指导时间:2013年12月1日指导内容:在全文的结构上建议增加“措施建议”，以进行补充。第六次指导指导时间:2013年12月3日指导内容：对全文的结构提出修改意见，在内容摘要、关键词前后加上 【】”，并对字体、字号、参考资料等提出具体要求，修改后定稿打印。第一章 总论 错. 误！未定义书签第一节 项目背景 错误！未定义书签第二节 项目概况 错误！未定义书签第二章 项