如何理解国有划拨土地使用权的转让

1、如何理解国有划拨土地使用权的转让一、国有划拨土地使用权的概念、特点1、划拨土地使用权的概念： 国务院 1990年 5 月 19 日发布的中 华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 43 条规 定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的 土地使用权 ；1992 年 3 月 8 日国家土地管理局发布的划拨土地使 用权管理暂行办法第 2 条规定， 划拨土地使用权，是指土地使用 者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地 使用权 。综合上述两项规定，划拨土地使用权是指土地使用人通过 除出让土地使用权以外的各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。2、划拨土地使用

2、权的特点： （ 1）取得的法定性，即取得划拨土 地使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准； （2）取得的 无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一； （ 3） 使用的无期限性；（4）权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意 地处分其划拨土地使用权。二、国有划拨土地使用权的取得、转让及审批1、划拨土地使用权的取得：除出让土地使用权外，依法无偿取 得土地使用权的各种方式中， 划拨是一种最重要的方式， 且为原始取 得方式。根据城市房地产管理法第 22 条第 1 款的规定， 土地使 用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准， 在土地使用者缴纳补偿、 安臵等费用后将该幅土地交其使用

3、， 或者将土地使用权无偿交付给土 地使用者的行为 。随着我国土地政策的调整， 该种方式将从严， 2007 年 3 月 16 日通过的物权法第 137条第 3 款规定， 严格限制以划 拨方式设立建设用地使用权。 2、划拨土地使用权的转让审批：土地使用权包括使用和收益两 项权能。 划拨土地使用权作为一项土地使用权， 自然应包括使用和收 益两项权能。划拨土地使用权人对划拨土地使用权的处分受有很大限 制，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 44 条规定， 划 拨土地使用权，除本条例第 45 条规定的情况外，不得任意转让、出 租、抵押 。此规定属于国家法律法规的强制性规定。 划拨土地使用 权管理暂行

4、办法第 5 条也规定，划拨土地 未经市、县人民政府土 地管理部门批准并办理土地使用权出让手续， 交付土地使用权出让金 的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。 可见，未经转 化为出让土地使用权并符合其他条件的划拨土地，不得转让、出租、 抵押土地使用权。 而如果划拨土地由土地使用者与政府主管部门签订 土地使用权出让合同， 并缴纳土地使用权出让金， 就转让为出让土地 使用权，此外再处分的已是出让土地使用权，而非划拨土地使用权。 因而可以认为，划拨土地使用权不包括对该权利进行转让、出租、抵 押的权能， 即该项权利的处分权能， 这正是划拨土地使用权与出让土 地使用权的重要区别之一。从上述的规定及

5、分析可以得出结论， 划拨土地使用权是不得任意 转让的，这是国家法律、行政法规的强制性规定，不得违反；否则， 按照中华人民共和国合同法第 52 条的规定，违反法律、行政法 规强制性规定的，合同无效。三、划拨土地转让合同无效的效力补正如前所述，划拨土地使用权在经批准转让为出让土地使用权前， 是不得转让的。但根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第 45 条的规定， 符合下列条件的， 经市县人民政府土地管理部门和 房产管理部门批准， 其划拨土地使用权和地上建筑物、 其他附着物所 有权可以转让、出租、抵押： （四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同， 向当地市、 县人民政府补交土地使用权

6、出 让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 据 此规定，划拨土地使用权经有关政府土地管理部门批准并办理土地使 用权出让手续， 交付土地使用权出让金后， 方可转让。应当申明的是， 此时转让的已是出让土地使用权。 如果划拨土地使用权在未经批准的 情况下予以转让，对于无效的合同是否可以补正呢？从理论上讲， 合同效力的补正即对合同的效力进行修正， 使合同 转化为有效合同。 合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待 定合同的效力补正。 前者是指当事人对于无效合同进行了修正， 消除 其违法内容， 从而使合同变为有效合同。 后者是指合同欠缺有效要 件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确

7、定， 只有经过有权人的追 认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件， 发生当事人预期的法律效 力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立， 既可以保护当事人的合法权益， 又能促成交易， 维护市场秩序。在我国，面对大量土地隐形市场 的存在，要求划拨土地使用权 一律先出让后转让 ，不但会严重限制土地的流转， 还会使土地市场 上的更多合同归于无效。这不仅不符合合同法的立法本意，还因 为土地流转的目的在于对土地的使用， 土地转让后， 土地的受让者往 往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻烦，且不利于 对土地的有效利用。因此， 在一些情况下，对划拨土地使用权转让的

8、 效力可以允许补正。从司法解释的立法过程中看， 涉及合同效力补正的规定最早出现 在最高人民法院 1995 年底制定的关于审理房地产管理法施行前房 地产开发经营案件若干问题的解答 中。其中第 26 条关于 商品房的 预售方，持有土地使用证， 也投入一定的开发建设资金，进行了施工 建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可以 认定预售合同有效 的规定，在审判实践中起到了促进当事人积极履 行合同、 防止当事人一方恶意主张合同无效、 维护房地产开发市场正 常运转的作用。随后， 1999 年底最高人民法院关于适应中华人 民共和国合同法 若干问题的解释 （一）中的第 9 条也规定： 法律、

9、 行政法规规定合同应当办理批准手续， 或者办理批准、 登记等手续才 生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的， 或者仍未 办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。 由此 可以认定，法律、 行政法规规定的某些合同的批准、登记手续在一定 的期限内是可以补办的。最高人民法院 2003 年 4 月出台的关于审 理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第 2 条借用了 该条司法解释的精神，规定 出卖人未取得商品房预售许可证明，与 买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效， 但是在起诉前取得商 品房预售许可证明的，可以认定有效。 2005 年 6 月 18 日最高人民 法

10、院公布的关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的解释第 11 条规定，土地使用权未经有批准权的人民政府批准， 与受让方订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效。 但起 诉前有批准权的人民政府批准， 办理土地使用权出让手续的， 应当认 定合同有效。 这些规定对于体现当事人有真实意思， 减少无效合同， 促进房地产的流通，起到了积极的作用。根据合同效力补正的原理和已有的司法实践， 划拨土地使用权转 让后，在下列情形下，对双方当事人间订立的合同应认定为有效：1、转让合同签订后，经过政府主管部门追认批准，并由划拨土 地使用权的转让方与政府主管部门签订国有土地使用权出让合同， 补 交

11、土地出让金。 依据最高人民法院 关于审理涉及国有土地使用权合 同纠纷案件适用法律问题的解释第 11 条规定，原划拨土地使用权 人在起诉前经过政府主管部门追认批准， 在与政府办理土地使用权出 让手续后， 已经转化为出让土地的使用权人， 而根据出让土地使用权 转让的相关规定，应当认定转让合同有效。但实践中， 此类情况较少， 因为划拨土地使用权人与政府办理出 让手续，将土地办至自己的名下， 需要交纳一笔数目可观的土地出让 金，原来的无偿划拨土地基础上订立的转让合同价款， 可能会由于过 低而使其无利益可言。另外，随着转让合同有效，还要将土地使用权变更至受让方名下，这样除去手续麻烦，还要再花费一笔费用，

12、对于 转让双方来说，都是不经济的。2、转让合同签订后，由划拨土地使用权的受转让方与政府主管 部门签订国有土地使用权出让合同，并交付土地出让金。 房地产管 理法第 39 条第 1 款对这一情形作了肯定，规定： 有批准权的人民 政府准予转让的， 应当由受让方办理使用权出让手续， 并依照国家有 关规定缴纳土地使用权出让金。 这一规定也是对当事人间合同效力 的肯定。但由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受转让方签 订的，划拨土地使用权人与受转让方之间合同的性质的发生了变化， 事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受转让方三者之间的关系， 是政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回， 再出让给

13、 受转让人，受转让人按照合同需支付给原划拨土地使用权人的价款， 可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿。鉴于此， 关于审 理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 对此种情 况规定为， 土地使用权与受让人订立合同转让划拨土地使用权，起 诉前经有批准权的人民政府同意转让， 并由受转让方办理土地使用权 出让手续的，土地使用权人与受转让人订立的土地使用权转让合同可 以按照补偿性质的合同处理。 实务中，这种情况较为多见。3、转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受转 让方使用。关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若 干问题的解释对此种情况规定为， 土地使用权与受让方订

14、立合同 转让划拨土地使用权， 起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地 使用权出让手续， 并将该土地使用权直接划拨给受让人使用的， 土地 使用权与受让人订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。 另外，城镇国有土地使用权出让和转让条例第 46 条规定： 对未经批准擅自转让、 出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人， 市、 县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚 款。 据此规定，政府主管部门没收非法收入并处罚款后，应当视为 对划拨土地使用权人与受转让方之间转让合同的认可。四、转让房屋与土地之关系关于房屋与土地之关系， 房屋总是要建筑在土地之上， 对土地的 占有使用就体现在对房屋的占

15、有使用上。 因此，房屋与土地密不可分。 在世界各国，最典型的房屋和土地的产权结构是将两者合为一个物， 成立一个所有权。例如，在罗马法中，土地即一种类似于主权性质的 权利，凡是添附到土地上的物都成为物的一部分， 因而人们也运用主 物和从物关系原理来说明土地所有权人取得建筑物， 进而确立了房屋 和土地之间的基本原则： 房屋和土地不可分， 房屋产权和土地产权不 可分。德国民法典第 94 条也规定， 附着于土地上的物，特别是 建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。 瑞士民法典也规定， 除法律保留的限制外，土地所有权及于全 部建筑物、植物及泉水 。在我国，目前没有关于土地与房屋是主

16、从物关系还是独立的两个 物的规定。 但我国的土地属于国家和集体所有， 排除个人的土地所有 权，却又允许个人拥有房屋所有权， 因此土地和建筑物可以被推定为 可分离的两个物， 由此确定了我国的房地产权结构为房屋所有权与土 地使用权结构。这与地上权的规则相符合。为了简化房屋所有权人不能拥有土地， 给所有权带来的缺陷， 我 国采取了严格的房地产权一致原则， 即房屋所有权人与土地使用权人 主体一致原则。建设部 1997 年 10 月 27 日发布、 2001 年 8 月 15 日 修改的城市房屋权属登记管理办法第 6 条即规定： 房屋权属登 记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主 体

17、一致的原则。 城市国有土地使用权出让和转让暂行条例第 24 条也规定， 地上建筑物、其他附着物的所有人或共有人，享有该建 筑物、附着物使用范围内的土地使用权 。 2007 年 3 月 16 日通过的 物权法第 142 条规定， 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑 物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人， 但有相反证据证明 的除外 。由于建筑物和土地使用权不可分， 我国法律确立了土地使用权与 地上建筑物、 其他附着物一同转让的原则， 即通常所说的 房随地走 和地随房走 。房屋所有权人与土地使用权主体一致原则必然要求转 让房屋所有权也转让土地使用权， 转让土地使用权也转让其上的建筑 物。两种转让都涉及土地使用权的转让，为此， 城市房地产管理 法第 31 条规定， 房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该