今日头条著作权侵权问题研究

1、今日头条”著作权侵权问题研究王迁 中国版权 2014 年第 5 期，原文注释略 近日，一款手机应用软件“今日头条”引发了业界和学界的普 遍关注。该款软件的界面实时列出新闻标题，手机用户点击 之后能够即刻看到源于其他网站的新闻内容。 虽然“今日头条” 也标明了来源网站的名称和具体网址，但并没有完整地显示 来源网页， 而仅显示其中的新闻内容。 一些媒体指责“今日头 条”的做法侵犯其新闻内容的信息网络传播权， 并对其提起了 侵权诉讼，而“今日头条”的经营者则以自己仅提供搜索、链 接为由进行抗辩。笔者认为，此次争议涉及到著作权法中的 一些基本问题和前沿问题，实有深入探讨的必要。 一、 有关搜索链接的“

2、避风港”对“今日头条”无适用余地 面对 一些传统媒体指称其未经许可抓取新闻内容的指称， “今日头 条”方面回应称其作为搜索引擎， 对任何有异议的内容会断开 链接。这相当于认为，对其可以适用信息网络传播权保护 条例（以下简称条例 ）第 23 条规定的“避风港”。该条的 前半句是：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服 务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权 的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。 如果仅从该句的字面意思看，“今日头条”方面的回应似乎是 成立的：只要作为权利人的传统媒体发送了通知， “今日头条” 的经营者在接到通知后也断开了链接，就无需承担赔偿责

3、任。 然而，即使暂不讨论“今日头条”经营者的行为是否仅仅是提 供链接，这种对条例第 23 条的理解也是错误的。实际 上，条例第 23 条对“今日头条”的行为根本没有适用的余 地，无论“今日头条”的行为是否构成侵权，都与条例第 23 条无关。 笔者认为：条例第 23 条只针对一种特 定的情形：网络服务提供者对其他网站中未经权利人许可上 传的内容提供了链接，导致用户点击链接之后，能够从其他 网站获得侵权内容。换言之，在这种情形下，链接为传播侵 权作品提供了便利。 条例 第 23 条前半句规定， “断开与侵 权的作品的链接的， 不承担赔偿责任”，后半句规定：“明 知或者应知所链接的作品侵权的，应当承

4、担共同侵权责 任”。显然， 前半句中的“侵权的作品”与后半句中的“所链接的 作品侵权”是同一意思，都是指作品在被上传至被链网站时， 没有经过权利人的许可。此时上传者的行为构成对信息网络 传播权的直接侵权，而对该作品设链或保持链接的行为，则 为这种未经许可的传播提供了便利。如果设链者对此明知或 应知，其行为属于间接侵权。换言之， 条例第 23 条规定 的“通知与移除”程序，是指设链者接到通知后，断开了指向“被未经许可上传的作品”的链接。 而在围绕“今日头条” 的争议中，并无任何人主张自己的作品被未经许可上传到了 传统媒体的网站上，从而在该网站中发生了直接侵犯其信息 网络传播权的行为。相反，传统媒

5、体认为：自己享有权利的 新闻作品被“今日头条”未经许可使用。换言之，根本就不存 在“今日头条”通过链接为“侵权作品”的传播提供便利的问题。 条例第 23 条自然不可能有适用的余地。 如果服务 提供者直接将传统媒体网站中的新闻内容复制至其服务器 中进行传播，则其行为就不再属于提供链接，而是直接传播 作品了，该行为当然构成侵权，与条例第 23 条并无任 何关系。如果服务提供者仅仅提供链接，用户点击之后即可 从被链网站获取权利人自行上传或经其许可上传的作品，则 无论设置链接的方式是否导致不正当竞争，则该行为并不构 成对信息网络传播权的直接侵权或间接侵权。“今日头条”的 行为无论属于上述哪一种行为，都

6、与条例第 23 条规定 的“避风港”无关。 二、对作品“转码”后的存储与提供构成 直接侵权 在围绕“今日头条”的争议中，“今日头条”方面始 终强调其提供的只是链接。但是，链接本身不会对被链的网 页进行任何处理。 而根据相关媒体的报道， 由于“有些媒体的 网络化做得不够好，不能跟今日头条进行适配，这影响阅读 体验”，“今日头条”方面对于来源网站的内容进行了“转码”， 因此其提供的并非是单纯的链接服务。 那么，这种“转码” 行为是否构成著作权侵权呢？实际上，百度等搜索引擎在手 机上提供 WAP 搜索服务时，早就对被链网页进行了“转码”。 这是因为互联网中的网页一般是设计给 PC 端用户浏览的，而手

7、机屏幕小、操作系统也不一样，用手机直接打开网页有 时候会出现乱码，此时需要把来源网页中的内容转换成适合 手机阅读的格式。对网页的“转码”过程必然导致对其中作品 的临时存储。 在涉及手机 WAP 搜索的“上海玄霆娱乐公司诉 百度案”中，法院即指出：“百度公司所称的格式转换，就技 术而言， WEB 网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘 上才能处理转换 WAP 网页”。 笔者认为，这一临时存储 过程虽然是技术意义上的复制，但只要在用户浏览过程中， 经过“转码”的网页被被自动删除，并未被保存，则这种实时 “转码”并不构成对复制权的侵权。我国虽然在立法中并未对 “临时复制”作出规定，但欧盟的立法和司法

8、实践可资参考。 欧盟版权指令虽然在第 2 条将“临时复制”纳入了复制权 的控制范围，但其第 5 条规定了成员国必须实施的例外：如 果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内在及必 要的组成部分，且其唯一目的在于： （ 1）使作品或其他客体 在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（ 2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立 的经济价值，则不构成对复制权的侵权。 对网页进行的 实时“转码”符合上述例外情形。首先，实时“转码”是“短暂的”， 因为这一过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给 用户的同时，将其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧盟法 院在著名的 Info

9、paq 案中指出：只要对作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作品在 技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储 就符合指令对“短暂”的要求。 其次，“转码”也是“附 带性”的。欧盟法院在“ PRCANLA案”中认为：“临时复制” 的“附带性”是指其不能独立于该技术过程存在，或者不具有 独立存在的用途。而实时“转码”是在用户浏览来源网页的技 术过程中发生的，并非脱离这一过程而独立实施的行为。 第三，实时“转码”是用户在手机上浏览来源网页的技术过程 中“内在及必要的组成部分”。在“ PRCNLA案”中，欧盟 法院指出：“临时复制”构成“技术过程中内在及必要的组

10、成部 分”的条件，是该“临时复制”从头至尾都应在技术过程的实施 中发生，而且没有该“临时复制”，该技术过程就无法正确和 有效地实施。实时“转码”正是在用户浏览来源网页的过程中 发生的。同时，实时“转码”也是为用户在手机上正常和有效 地阅读网页的技术过程所需要的，因为其可以避免网页在手 机显示时出现乱码。第四，实时“转码”的唯一目的就是使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。欧盟法院在“PRCA诉NLA案”中认为，网站经营者将作品置于网站中传播当然要获得许可，但没有理由要求用户为浏览作品获得另 一个许可。因此网络用户在浏览网页过程中，在硬盘中产生 的“缓存”，是对作品的正常利用。 同样道理，

11、实时“转码”仅能 使用户正常浏览原本已经在网络中公开传播的作品， 符合“唯目的在于使对作品的合法使用成为可能”的条件最后，实时“转码”形成的临时复制也“没有独立的经济价值”。实时“转码”的价值在于使用户能够在手机上正常浏览网页，其由 浏览行为所触发，并终结于浏览行为的结束。在经过“转码” 的网页传输至用户手机之后，服务器端即自动删除该网页。 其他用户如果通过手机浏览同一网页，实时“转码”将再次被 触发。由此可见，实时“转码”后的网页，不能在某一用户的 浏览行为结束后，被其他用户再次利用，其经济价值只在于 便利特定用户正常浏览网页， 而没有脱离这一技术过程的“独 立”经济价值。我国立法尚未明确将

12、“临时复制”规定为复制行为，而在对著作权采取极高保护标准，并将“临时复制” 定为复制行为的欧盟，对符合上述条件的“临时复制”也进行 免责。作为发展中国家，我国没有必要对“临时复制”采用更 加严格的标准。由此可见，如果“今日头条”提供的仅仅是对网页的链接和实时“转码”，而没有在服务器中保存“转码” 后的网页，其间形成的“临时复制”并不构成对复制权的侵权。 然而，根据相关媒体的报道，“今日头条”方面表示：“如果今 日头条带去大量流量，媒体的服务器可能承受不了压力，因 此需要进行转码，把媒体的内容临时放到今日头条的服务器 上”。如果此项陈述属实，则“今日头条”行为的性质将发生根 本性的变化。这意味着

13、“今日头条”将“转码”后的网页存储在了 自己的服务器中向用户提供，用户点击新闻标题之后，将不再从来源网页的服务器中获取作品，而是直接从“今日头条” 的服务器中获取作品。该行为既属于未经许可复制，也属于 未经许可通过信息网络向公众提供作品，也即最高人民法院 在关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若 干问题的规定 （以下简称“信息网络传播权司法解释”） 第3条所述的“通过上传到网络服务器将作品置于 信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、 浏览或者其他方式获得”的行为， 且明显不构成合理使用， 是 对复制权和信息网络传播权的直接侵权。需要指出的是，虽然“今日头条”方面强调自己

14、是把媒体的内容“临时”放到了 自己的服务器上，但这种“临时”并不是欧盟版权指令中 可以免责的“临时复制”。如上文所述， 免责是以被“转码”的内 容在用户浏览过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果 在用户浏览网页时过程中，不但进行了“转码”，还将“转码” 后的网页保存在了自己的服务器中，供其他用户直接获取， 则对该网页的存储，就并未随着用户浏览网页这一技术过程 的结束而终结，从而丧失了“临时”性。这种存储也已也并非 依附于用户浏览网页的技术过程，而是构成了信息网络传播 行为，从而具有了独立的经济价值。因此这种存储并不符合 欧盟版权指令为“临时复制”规定的免责条件。同时， 欧 盟版权指令也没有为

15、信息网络传播行为规定任何免责。在 我国，对该行为也无法适用任何限制与例外，应认定其构成对复制权和信息网络传播权的侵权。 在上文提及的“上海 玄霆娱乐公司诉百度案”中， 法院即认为百度公司在提供手机 WAP 搜索过程中，保存了“转码”后的网页。法院对此指出： “百度公司直接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上， 由用 户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复 制和上载作品的行为， 并通过网络进行传播， 构成直接侵权”。 因此，如果“今日头条”将“转码”后的网页保存到了自己的服务 器中向用户提供，其行为应构成侵权。 需要指出的是， 近日有媒体报道称， 欧盟法院在涉及“抓取各大新闻源而涉嫌

16、 侵权的案例”中，判决意见的“潜台词是新闻聚合类应用功能 并不涉及侵权”。该案正是上文引用的“PRCANLA案”，在该案中，欧盟法院面对的问题是：用户在浏览新闻内容的 过程中，相关作品在用户计算机屏幕上被显示，以及在用户 计算机硬盘中被临时存储，形成了“缓存”，这种“临时复制” 应根据欧盟版权指令 被认定为侵权， 还是可以享受免责？ 换言之，该案在欧盟法院只涉及新闻服务最终用户的浏览行 为是否侵权，并不涉及复制和提供新闻内容的行为是否侵权。 相关报道认为该案判决意味着“新闻聚合类应用功能并不涉 及侵权”是明显的误读。 三、深层链接本身并不构成著作 权侵权，但可构成不正当竞争假设“今日头条”并未

17、保存“转码”后的网页，而仅是对含有文字作品网页设置了链接并 在用户点击时进行实时“转码”，“今日头条”的行为是否还构成 对信息网络传播权的侵权呢？ 在业内引起很大反响的 新京报社论中，有以下表述： 通过“今日头条”搜索 展现给用户的信息，在网络版权法中被称为“深度链接”，即 链接对象并非对方主页，而直接达到二三级路径以下的最终 目标，虽然省去了用户反复查找新闻的烦恼，不过也触及了 版权法所容忍的底线。“深度链接”判例多年前就已被欧洲法 院所确立， 我国近年来多有此类判例， 法院都援引“深度链接” 加以判决。所以，从这个意义上讲，“深度链接”几乎等同于 剽窃。 笔者认为： 即使“今日头条”没有保

18、存“转码”后的网 页，而是仅提供深层链接和实时“转码”，其行为仍然是存在 问题的，后文将对此进行分析，但是，对于其他网站中已经 权利人许可公开传播的作品设置链接，无论该链接指向的是 首页还是次级网页或其中的内容，本身并不构成著作权侵权。 首先，我国著作权法对信息网络传播权的规定直接来源 于国际条约世界知识产权组织版权条约 （WCT ）第 8条。 其中“向公众提供作品”的用语特指提供作品的“初始行为”，而 不是为传播提供便利的行为。这里的“初始行为”显然是指产 生使作品能够为公众所获得的状态的行为，也即将作品置于 开放的服务器中供公众获取的行为，而不能指为这种传播提 供便利的任何从属行为。对已经

19、能够在网络中为用户所获得 的作品设置深层链接，是不能被称为提供作品的“初始行为” 的。 其次，从网络传播的技术过程来看，只有将作品置 于向公众开放的服务器中，才能使作品处于并保持为公众所 获得的稳定状态。对该服务器中的该作品设置深层链接，不 可能导致作品第二次处于能够为公众所获得的状态。只可能 为公众利用本身已处于该状态的作品提供便利。如果该服务 器被关闭，或该作品被从该服务器中删除，作品都不可能继 续处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也 不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众 所获得的状态”并非由设链行为形成， 而仅由将作品置于开放 的服务器中行为导致。 最

20、后，从国际比较的角度看，目 前多数发达国家的法院并不认同深层链接本身构成侵权的 结论。与新京报报道有关欧洲法院多年前判决深层链接 侵权的说法相反， 德国最高法院在 2003 年判决的 Paperboy 案中、挪威最高法院在 2005 年判决的 Tono 案中，以及欧 盟法院在今年 2 月判决 Svensson 案中，均认定：对于已经 权利人许可、在网络中公开传播的作品设置深层链接并不构 成著作权侵权。 近年来，我国法院也并未简单地认定设 置深层链接就是侵权。 在北京市高级人民法院一审判决的“浙 江泛亚电子商务公司诉百度案”中， 原告指称被告对网络音乐 设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的直

21、接侵权。法 院指出： 根据我国著作权法的规定，信息网络传播行为 是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的 网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息 网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直 接侵犯。 最高人民法院在此案的二审中，也并未推翻一 审法院的这一认定。还有一种观点认为：由于深层链接跳过 了被链网站的首页，用户会误认为被链内容来源于设链网站， 从而实质上替代了用户对被链网站的访问，根据信息网络 传播权司法解释 第 5 条的规定， “实质替代其他网络服 务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成 提供行为”，这种设置深层链接的行为构成对信息网络传播权 的直接侵权。 笔者认为：这一观点混淆了著作权侵权与 不正当竞争的界限。构成著作权侵权的前提，是实施了受专 有权利控制的行为，而不是导致用户对内容来源的混淆。在 美国联邦第九巡回上诉法院审理的“谷歌诉 Perfect10 案”中， Per