五女拜寿人才培养计划报名表-国家艺术基金2016年度资助项目

1、浅谈我国排污权交易制度的法律保护1、相关定义1.1、网络交易中隐私权的定义.1.1 传统隐私权的定义 隐私权这一概念发端于美国,后被世界其他各国所关注并纳入法律规范 中,即使是在一些尚未承认隐私权作为一项独立民事权利的国家,公民的隐 私权也在名誉权或者其他相关民事权利的名义下受到不同程度的保护。然而, 相对于其他人格权,隐私权发展较晚,理论和立法上都还不成熟,目前世界 各国法律对其尚无统一的定义。国外法学理论中有”信息说”、”接触说”与 “综合说”。信息说认为隐私权是保护个人信息不受干扰的权利;接触说认为 隐私权是指个人有权控制他人对其接触的一种状况。综合说认为,隐私权是 个人对其私人领域的一

2、种控制状态,包括决定是否允许他人对其进行亲密的 接触(包括个人信息的接触)的决定和他对自己私人事务的决定。 1 在我国, 国内学术界虽然普遍承认隐私权应作为独立的民事权利,但学者们对于隐私 权的定义又存在分歧,有的学者认为,隐私权是指自然人享有的对其个人的 与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支配的权利; 2 有的学 者认为隐私权也称私生活秘密权,是指公民以自己的个人生活秘密和个人生 活自由为内容,禁止他人干涉的一种人格权。 3 但一般认为隐私权作为一种基 本人格权利,是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被 1 王利明、杨立新:人格权与新闻侵权,中国方正出版社,20

3、00 年版,第 410 页。 2 王利明:人格权法,法律出版社,1997 年版,第 147 页。 3 佟柔:中国民法,法律出版社,1990 年版,第 487 页。 1.网络交易中消费者隐私权法律保护的界定 9 他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。 4 其主要内容包括主 要包括个人生活安宁权、私人信息保密权、个人通信秘密权及个人隐私利用 权。 5 借鉴国内外学者对隐私权的定义,笔者将隐私权的概念表述为:公民依 法享有的隐瞒、控制、利用和维护与公共利益无关的个人信息和个人领域等 秘密,并禁止他人或组织非法侵扰、刺探、存储、持有、利用和公开的一种 人格权。因为笔者赞同综合说,即隐私权不

4、仅仅是一种消极的”不受侵扰的 权利”,而且是一种积极的、能动的控制权和利用权。 6 1.2、网络交易的概念 我国商务部制定的网络交易服务规范中规定网络交易(network transaction) 是指发生在企业(或其他组织机构)之间(Business to Business,简称B2B)、企业 (或其他组织机构)与消费者之间(Business to Consumer,简称B2C)、消费者之 间(Consumer to Consumer,简称C2C)通过网络手段缔结的商品或服务交易。 综上可得出,网络交易是通过利用电子计算机技术、网络通信技术和远 程通信技术,实现整个交易过程的网络化、数字化和

5、电子化;在网络交易中 人们不再是面对面的、看着实实在在的货物、靠纸介质单据(包括现金)进行买 卖交易,而是通过网络信息对商品或服务进行鉴别和挑选,利用网络在线支 付和物流配送系统完成虚拟的远程的交易。 5 1.3、网络交易中消费者隐私权的定义 传统消费活动的特征使得在传统交易模式中较少涉及消费者的隐私权问 题,然而在网络环境下,电脑收集和发送个人资料的能力会使人们的私生活 成为尽人皆知的事,出现了大量侵犯消费者隐私权的现象,有人甚至提出了 “网络无隐私”的说法。在文明社会,网络消费者在享受科技创新带来的好 处的同时,不能以放弃自己的隐私权为代价,这首先就需要对网络交易中消 费者的隐私权进行界定

6、。因此,隶属于人格权的隐私权,在网络交易这个崭 新的载体中被赋予新的含义。 网络交易中消费者的隐私权并非法定概念,而是从学理角度在传统隐私 权的基础上提出的一种新概念,它源于隐私权但又区别于隐私权,秉承了经 济法的实质公平宗旨而平衡了社会信息流通和消费者个人隐私之间的利益冲 突,这是隐私权和类似概念所不及的。由于对这一领域的研究尚不成熟,关 于这一概念并无确切的定义,通常认为,网络交易中消费者隐私权为消费者 在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、 知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权 7 ;也指禁止在网上泄漏某些与 消费者个人有关的敏感信息,包括事实、图像以及

7、毁损的意见等。因此,个 人数据信息、私人生活安宁、私人活动与私人领域是网络消费者隐私权包含 的重要内容。归根结底,网络交易中消费者的隐私权是一种消费者权益,属 4 张新宝:隐私权的法律保护,群众出版社,1997 年版,第 21 页。 5 王利明、杨立新:人格权与新闻侵权,中国方正出版社,2000 年版,第 415-421 页。 6 曹亦萍:社会信息化与隐私权保护,政法论坛(中国政法大学学报),1998 年第 1 期。 7 胡鸿高、赵丽梅:网络法概论,法律出版社,2003 年版,第 499 页。 网络交易中消费者隐私权法律保护问题研究 10 于经济法的保护范畴。 1.4、排污权的概念 排污权这个

8、概念最初不是法学概念,而是”因为现实中的任何生产和消费活动不可能 实现污染零排放,因此它是一个实际存在的环境资源的生产性和经济学权利” 8 由于对排污权概念的界定关系着如何在排污者之间的分配和进行交易,这种利益冲突 的协调和平衡就不得不借助法律形式予以调节。因此,对排污权概念的界定是本文立论的 逻辑起点。 对于什么是排污权,学界有不同的看法:(1)狭义的排污权,也即法律意义上的排污 权,是指规定或隐含在环境保护法律规范中、实现于环保法律调整所形成的社会关系中的、 排污主体(主要指企事业单位)根据环境保护监督管理部门分配的额度,在正常生产活动 中利用环境容量资源的吸收容纳能力排放污染物、从而通过

9、生产的顺利进行而间接获得经 济利益的一种权利。 9 (2)排污权即排放污染物的权利,它是派生于环境权的一种权利, 是指权利主体按照自己所拥有的排污指标向环境排放污染物的权利。 10 从上述概念中不难得出这样的结论:一,排污权具有固有性。排污权是向环境排放污 染物的权利,这种权利是正常生产过程不可或缺的一个环节,其本质就是对环境自净能力 的一种利用方式;第二,排污权具有特殊性。因为污染物受地域条件、社会生产等影响极 深,在排污权的权利内容方面又具有地域性,即在不同的空间内,排污权有所差异; 而本文认为,排污权是指权利人在符合法律规定的条件下向环境排放污染物的权利。 排污权本质上是使用环境容量的一

10、种表现形式。环境容量是指环境本身所具有的对污染物 自净能力的极限。 11 这一权利包括以下内容: 第一,排放污染物的种类及总量由法律规定。排污权是固有性的权利,但该权利并不 是不受限制的。出于对环境保护的考量,允许排放哪一类的污染物污染物的排放浓度、总 量等均由法律在无害于整个生态系统的情况下由法律做出规定。 第二,法律规定具体的排放条件。法律从控制污染的角度出发,规定在微观领域,各 个具体的排污企业在排污时,必须满足法律规定的排放条件且具体的排放污染物的相关数 据要真实。 第三,法律规定排放的程序。法规规定排放程序包括:污染物处理程序、污染物浓度 检测、排放污染物的监测、相关数据的保存等。

11、1.5、排污权交易相关的概念 (一)排污权的概念 排污权(emission right)这个概念最早出现于20世纪60年代的美国,后 来逐渐发展成一项基本的环境经济性制度、排污权如何定义,学界仍存在争议, 但是自20世纪80年代排污权交易制度在美国确立以来,这种提法己被学界基本 认可,并成为专有名词。 排污权,从法学的视角来看,应当是以环境容量为客体,权利人根据其获得 的明示或暗示许可,在合法范围内向环境排放一定量的废弃物,本质上是一种以 环境容量的使用、收益为内容的财产性权利2。本文研究的权利主体主要是指排 污企业,根据环保部门的规定,在既定排放容量的范围内,在不损害其他公众环 境权益的前提

12、下,向环境排放污染物的权利。排污权的木质是对环境净化能力所 能容纳污染物容量的使用权利,其理论依据是环境容量资源的财产权理论。 (二)排污权交易的概念 排污权交易的基本含义及交易规则,最开始是由美国学者戴尔斯在上世纪七 十年代末提出来的。排污权交易的主要宗旨就是建立排污权交易制度的长效机制 以确保排污权交易制度在环境发展中的作用,在戴尔斯所设计的排污权交易制度 中,排污权是可以被作为一种商品在不同主体之间被自由买卖的,以此来有效规 6 湖南省排污权交易的法律思考 范环境污染物的排放。 作为从域外舶来的概念,我国学者对排污权交易的具体内涵尚未形成统一的 意见。不过,从目前我国的排污权交易实际现状

13、来看,可以将排污权交易基本厘 定为,在特定的地理范围内,以控制污染物总量为前提,通过环境容量细分为标 准,以实现环境良性发展和经济效益互动为目的,根据国家环境管理部门指导和 法律规定为准绳,交易主体之间通过特定的排污权交易平台,以平等、自愿、有 偿为原则,对其拥有的排污指标进行自由交易的行为。 1.6、排污权交易的概念及其性质界定 (1)排污权交易的概念 排污权交易制度起源于美国,最早是由 Crocker Thomas 和 Dales John 分别 于 1966 年、1968 年提出来的,其基本思想是:”政府作为全体公民的代表,由 其代为进行环境容量资源的管理,通过确定一定区域以及一定时间内

14、的污染物排 放总量,然后把其以许可证的形式赋予排污者向环境中排放一定污染物的权利, 并允许这种权利像商品、股票一样可以在市场上进行自由出售与购买,以此来控 制污染物的排放”。11目前,关于排污权交易的概念,国内学者们有着不同的观点: 低成本控制说认为”排污权交易是指在污染物排放总量确定的情况下,通过把污 染物的排放权引入市场机制,并通过市场机制进行污染物排放权的最优配置,实 现污染物的低成本治理。”。12排污指标交易说认为”排污指标交易制度是指在一 定区域一定时间内,结合环境质量要求,确定该地区的污染物排放总量,并以许 可证的形式进行排污指标的分配,同时允许排污指标在市场上进行交易”。13沈满

15、 洪等人认为:”排污权交易是初始排污权在排污单位之间的分配(由政府主导的 排污权一级交易)、排污权在排污单位及其他主体之间的再分配(市场主导的排 污权二级交易)的总称”。14 本人赞同排污指标交易说和沈满洪等人的观点。前者论述了排污权交易的前 提和交易方式,而后者论述了排污权交易的主体及具体交易模式,结合这两种观 点来看,排污权交易是指在特定区域内,政府相关部门根据该区域环境质量的要 求,确定一定时期内该区域的污染物排放总量,进行排污权的初始分配(一级初 始分配),并在其监督下,排污单位与其他主体之间进行排污指标的再分配(二 3 级市场分配)的总和。 (2)排污权交易的性质界定 有学者认为”排

16、污权交易的实质是通过市场的价格机制再次分配环境容量资 源,使其流向价值最大化的地方”。15该观点认为排污权交易的对象是环境容量资 源使用权,交易的方式是再分配市场,排除了初始分配的内容。还有的学者认为 “排污权交易是平等民事主体有偿转让富余环境容量使用权的法律行为”。16此观 点认为排污权交易的对象是富余的环境容量使用权,交易的方式是再分配市场, 即二级市场。 结合排污权交易的发展以及其内涵,本人认为排污权交易的实质是结合行政 干预和市场化手段,在总量控制的前提下进行排污指标的初次分配与再分配以达 到保护环境、治理污染的综合交易平台。排污权交易既包括一级市场即初始行政 分配市场,又包括了二级市

17、场即市场化再分配市场(即以市场为基础的经济刺激 手段A 企业由于加强管理或提高技术减少了污染物的排放,而将剩余的排污 指标卖出,因卖出剩余的排污指标而获取的利益,实质上是市场机制对有利于环 境的行为进行补偿;而 B 企业由于管理不善或技术水平落后而超出排污指标进行 排放,或因减少污染物排放的成本过高而不愿减排,则必须向外购买排污指标, 其支出的费用实质上是市场机制对不利于环境的行为进行惩罚)。 1.7、水资源保护法律制度的概念 随着人类社会的不断进步和世界经济的不断发展,水资源危机也呈现出愈演愈烈 的状况,人类也开始逐渐意识到水资源保护的重要性和紧急性,纷纷提出各种措施来 加强对水资源的保护,

18、以维系长远的发展。水资源保护并不是一项简单的工程,而是 一项综合性极强的系统化工程,它不仅仅需要强大的经济条件为支撑,先进的科学技 术手段为依靠,更需要从法学的角度来为其各种措施的实施和执行提供强有力的法律 保障。现代的人类社会存在各种各样复杂的利益冲突,而由于社会中又存在着多种不 同的评价方法、衡量尺度和实现的标准,因此人们就会选择多元化的不同机制来调解 和调和这些矛盾。其中,法律便是实现利益伸张和实现的最有力工具。”法律的存在 就是为了社会的、公共的和个人的利益。”1所以,为了在更好的保护水资源的同时 兼顾各方利益,运用法律手段,通过制定和完善健全的法律制度来缓解并尽量解除水 危机是国家的

19、必然选择。 所谓法律制度,就是指用来调整某一类社会关系,或者是社会关系中某一方面的 相关法律规范的总和,它是构成一个国家法的体系或部门的基本单位之一,其层次一 般情况仅次于部门法之下。法律制度以具体的法律规范为基础,综合体现了法的各种 要素和关系。水资源保护法律制度是通过与水资源相关的所有法律法规建立起来的, 是指国家从保障水资源的生态安全,实现水资源的生态效益和经济效益的可持续发展 与利用的角度出发,制定的调整在水资源保护过程中与水资源保护相关的所有权利义 务关系的法律规范的总称。相对于传统的环境资源保护法律制度而言,现代的水资源 保护法律制度更加突出和重视可持续发展的大局性目标,同时也更强

20、调和关注自然环 境中各种生态要素之间的联系,充分体现了现代环境资源保护法的发展趋势。 1.8、事实婚姻的概念与性质 对事实婚姻法律问题进行系统研究的一个重要前提就是科学界定事实婚姻的 内涵,进而确定事实婚姻的概念。只有在这一前提之下,才能正确分析当下存在 的事实婚姻问题,并探讨相应的法律调整对策。 (一)事实婚姻的概念界定 1.关于事实婚姻概念的学术争议 所谓事实婚姻即欠缺婚姻法律关系成立要件的一种婚姻状态。然而,根据所 欠缺的要件之不同,事实婚姻的概念存在广义和狭义之分。 (1)广义说 广义说所主张的事实婚姻是指,未经结婚登记的男女双方以夫妻名义共同生 活,并且已客观上形成足以让群众认为他们

21、是夫妻关系的状态的一种客观事实。? 不难发现,广义上的事实婚姻是一个涵义相当广泛的概念,具体而言,包括以下 几种情形:第一种是男女双方具备结婚的实质性要件,即满足现行婚姻法律所规 定的结婚应当具备的诸如年龄、身体健康、是否有配偶等方面的要件,但是没有 办理结婚登记,即以夫妻名义共同生活的事实婚姻。第二种是男女双方不具备结 婚的实质性要件,而以夫妻名义共同居住的事实婚姻。在第二种情况下,如果男 女双方或者一方有配偶,就构成事实重婚,就会触犯刑法的相关规定。因此,认 定广义上的事实婚姻,关键在于男女双方是否办理结婚登记,只要没有办理结婚 登记,没有满足结婚的形式要件,即可构成事实婚姻。 (2)狭义

22、说 狭义说所主张的事实婚姻是指,符合结婚实质性要件的男女双方,在没有办 理结婚登记的情况下,以夫妻名义在一起共同生活,并已形成婚姻关系外观的婚 姻形式。由此可见,与法律婚姻相比,狭义上的事实婚姻仅仅是缺乏形式要件, 即没有办理婚姻登记,对于当事人双方而言,唯一缺乏的就是一张结婚证书,其 他方面与法律婚姻没有任何二致。如果说事实婚姻是一种违法状态,那么狭义上 的事实婚姻仅仅是形式违法,其社会危害性较不具备实质性要件的事实婚姻要小 3 中国政法大学硕士学位论文论事实婚姻的法律彳呆护 得多。这也就决定了狭义上的事实婚姻的法律效力不同于欠缺实质性要件的事实 婚姻。 比较上述广义说与狭义说,不难发现,狭

23、义说对事实婚姻概念的界定要严于 广义说对事实婚姻概念的界定。广义上事实婚姻的外延要远远大于狭义上的事实 婚姻,因此,釆用不同的学说,无疑会导致事实婚姻法律制度构建上的差别,比 如事实婚姻的构成要件、法律效果等等方面都会因事实婚姻概念界定之不同而迥 然相异。 2.本文对事实婚姻概念的界定 不论是现行婚姻法,还是最高人民法院出台的婚姻法相关司法解释均没有 对事实婚姻的概念做出明确的界定,因此,事实婚姻的概念在规范性法律文件这 个层面尚付诸陶如。但是,最高人民法院1989年颁布的关于人民法院审理未办 结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若千意见对事实婚姻的构成要件进行了 规定。根据该司法解释,人民法院

24、在处理”离婚”案件时,对事实婚姻关系的认 定应以1986年婚姻登记办法的实施为界分别适用不同的标准。婚姻登记办 法实施之前,事实婚姻的构成需要具备以下要件:其一,男女双方未办理结婚 登记手续;其二,双方以夫妻名义共同生活;其三,已形成婚姻关系外观,即群 众认为双方之间是夫妻关系;其四,一方向人民法院起诉”离婚”时,双方均符 合结婚的实质性要件,如果起诉时,至少一方不符合结婚的实质性要件,应以非 法同居关系论处。婚姻登记办法实施之后,事实婚姻的构成应具备以下要件: 其一,男女双方未办理结婚登记手续;其二,双方以夫妻名义共同生活;其三, 巳形成婚姻关系外观,即群众认为双方之间是夫妻关系;其四,”同

25、居时”双方均 符合结婚的实质性要件,否则,应以非法同居关系论处。2001年12月24闩颁布 的最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若千问题的解释(一)(以下 简称司法解释一)对事实婚姻的认定又作出了如下规定:如果双方在1994年 2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前就符合结婚的实质要件的,认 定为事实婚姻关系;如果在婚姻登记管理条例公布实施以后符合结婚实质要 件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按 解除同居关系处理。从上述司法解释的规定可以看出,我国司法机关所认可的事 实婚姻均须满足”符合结婚的实质要件”。这一点与前述学理层面的狭义事实婚姻 相同。当然

26、,根据司法解释,人民法院在认定事实婚姻时,还应考虑其它因素, 比如双方是否在同居期间生育有子女。因此,我国法律所认可的事实婚姻实际上 比前述狭义上的事实婚姻更为严格。 基于以上论述,笔者认为,事实婚姻应采狭义概念,即所谓的事实婚姻,是 指符合结婚的实质要件的男女双方在没有办理结婚登记的情况下,以夫妻名义共 4 第一章事实婚姻的基础理论研究 同生活在一起,并在客观i:形成婚姻关系外观的婚姻形式。之所以不釆用广义上 的事实婚姻概念,是因为连结婚的实质性要件都不具备的婚姻关系本身就存在内 容上的瑕施,从其形成之日起就注定是无效或可撤销的,就没有进一步探讨其不 具备结婚的形式要件时是否有效的必要。因此

27、,本文选择狭义上的事实婚姻概念, 并不仅仅是根据现行法关于事实婚姻的界定而得出的结论。 (二)事实婚姻的性质 事实婚姻究竟是一种什么样的婚姻关系,其效力是否应当得到认可?这就涉 及到对事实婚姻性质的界定。关于事实婚姻的性质,理论界也有颇多争议。争议 的焦点集中在事实婚姻是否属于婚姻的范畴。有人认为,事实婚姻是一种莫须有 的婚姻,根本不能称之为婚姻。有观点认为,事实婚姻是无效婚姻或者可撤销 婚姻的一种,是一种具有效力瑕施的婚姻状态。?笔者认为,根据前文的论述,事 实婚姻虽然欠缺了结婚的形式要件,却完全符合结婚的实质要件,因此,事实婚 姻的效力虽然没有法律婚姻充分,但其与无效婚姻、可撤销婚姻等婚姻

28、状态存在 明显区别。我们可以将其称为”准婚姻”,也就是说,事实婚姻是一种具有准婚姻 效力的客观事实,因为它与法律婚姻唯一的不同之处仅在于,事实婚姻ef合法的 形式而已。对于这种婚姻状态,在一定程度上赋予其合法婚姻的效力,从本质上 讲符合婚姻法的宗旨,也不会对他人利益或者社会秩序构成危害。事实婚姻之所 以被称为”婚姻”,而不是非法同居、非婚同居,就在于事实婚姻有着婚姻的一切 “内容”,只是缺乏合法婚姻之”形”,因而,应当属于”婚姻关系”的范畴。 根据陈華教授的观点,婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的,具有公 示的夫妻关系的两性结合。根据这一概念,婚姻的构成要件主要包括:巧、1)必须 男女两性

29、的结合,而不是同性之间的结合;(2)必须是男女双方基于共同生活的 目的而结合;(3)婚姻必须有公示的夫妻关系。由此可见,婚姻的概念里并不包 括合法性,而是具有事实在先的特征。笔者以此观点为准,对事实婚姻展开分析, 认为其符合婚姻的特征。 首先,事实婚姻符合男女双方夫妻关系存在的事实。婚姻关系是男女之间生 活的结合,现代婚姻一般都是以办理结婚登记手续为准,然而,对于婚姻关系的 存续而言,究竟是男女双方成为夫妻的事实重要还是婚姻登记更重要?婚姻关系 就其本质是为了保护婚姻当事人以及其他相关主体的合法权益,只要当事人之间 具有夫妻关系的事实才是婚姻关系的核心。事实婚姻就是一种重事实轻形式的婚 姻状态

30、。正如有学者所言”由于婚姻的结合是身份关系的结合,具有事实在先的 5 中国政法大学硕士学位论文论事实婚姻的法律彳呆护 特点,所以无论法律承认与否,这种身份关系都己经存在”。?而且从婚姻关系的 发展演变看,婚姻登记并不是从一开始就有,否则我们又如何定性结婚登记制度 诞生之前的男女基于共同生活目的的两性结合关系?因此,从本质上讲,婚姻就 是一种事实状态,不应将合法性纳入婚姻的内涵之中。 其次,婚姻登记虽然被认为是婚姻关系成立的形式要件,但是其主要目的在 于对符合结婚实质要件的男女共同生活关系进行确认,体现了国家对婚姻的管理 职能。因此,婚姻登记在很大程度上排除了婚姻的绝对私人化性质。通过婚姻登 记

31、,可以使婚姻关系产生对外的公信力。事实婚姻并不是没有任何公信力,至少 在当事人日常生活的地域范围内已经形成了合法婚姻外观,也就是我们通常所说 的”群众认为双方是夫妻关系”。也正因为事实婚姻具有一定的公信力,我们才将 其称为”婚姻”,而非”非法同居”、”通奸”等。实际上,虽然事实婚姻的公信力 范围比较有限,但是在既定的范围内,事实婚姻的公信力更强,尤其是那些已经 举行结婚仪式的事实婚姻,在当事人日常生活所涉及的空间范围内的公示效应更 加明显和直观。而且根据一般观念,我们在日常生活中认定男女双方是否结婚更 多的是依据双方是否已经举行结婚仪式,而不是去婚姻登记机关查看双方是否已 经登记在册。既然事实

32、婚姻同样具有公信力,法律就不宜轻易否认这种公信力, 即便是出现了婚姻登记制度后,亦然。 综上所述,事实婚姻作为一种婚姻关系,在内部表现为男女双方未经婚姻登 记而共同生活在一起,形成夫妻生活的实质内容;在外部则表现为男女双方对外 以夫妻名义互相对待,且已获得周围群众的认可。换言之,事实婚姻完全符合婚 姻关系之本质,具有婚姻关系之本质内核。因此,我们应当承认事实婚姻是一种 存在于社会中,并在本质上契合婚姻本义的婚姻状态。理解这一点,是构建事实 婚姻法律制度,承认事实婚姻的法律效力的重要前提。 1.9、中小股东保护相关概念 研究中小股东保护,需要涉及以下基本概念: (一)中小股东 本文将中小股东界定

33、为上市公司中不能对公司经营管理实施某种影响力 而不拥有控制权力的股东。他们具有以下特点:第一,持有公司股份的比例相 对较小,与大股东相比数量悬殊;第二,分布各地,与公司的联系困难,他们 之间的沟通也很困难;第三,无法对公司形成有效的影响,将自己的命运交给 了控股股东和经理人员,在公司中处于弱势地位,实际受控股股东和经理人员 的支配。 可见,由于地理上、机制上的一些原因,中小股东很多时候很难获得一些 有用信息,或要有一定滞后性才能获得这些信息,再加上除机构投资者之外的 中小股东普遍缺乏相应的专业知识,这就使他们在获取信息和处理信息的能力 上受到极大限制。显而易见,在信息的获取方面,中小股东与控股

34、股东和经理 人员相比处于劣势地位,他们的利益也就很容易受到控股股东和经理人员的侵 害。 (二)内部人 本文将公司的”内部人”界定为上市公司中能够掌握公司经营和未来发展 的内部信息,进而能够利用信息优势对中小股东进行利益侵占的人员,主要包 括公司的控股股东(大股东)及公司的经理人员。其中,控股股东是与中小股 第二部分基于信息披露的中小股东保护基本理论 东相对应的一个概念,它是指自身单独或通过第三人持有公司具有表决权的已 发行股份总数超过半数的股东以及即使未能掌握公司具有表决权的已发行股 份总数超过半数但却能在实质上对公司的生产经营及信息披露具有支配力的 股东。经理人员则包括公司的总经理、财务经理

35、等能够对公司的信息披露决策 产生重大影响、掌握公司内幕信息的管理者。这些”内部人”掌握着上市公司 生产经营的内幕信息,他们与中小股东相比具有信息优势,且又能够对公司的 生产经营决策产生重大影响,也就具有了侵占中小股东利益的前提基础。 (三)中小股东保护 中小股东作为上市公司的股东,也应享有对上市公司相关信息的知情权和 平等地参与公司的经营决策、获取收益等权利。然而在我国上市公司中,由于 相关机制不健全,中小股东的这些权利却难以真正得以实现,因此,需要加强 对中小股东的保护。而中小股东保护,则正是要通过各方面的努力,保证中小 股东对上市公司相关信息的知情权以及平等地参与公司决策、获取收益等各项

36、权利不受侵害。 1.10、可转债的基本概念和重要条款 可转换债券是一种特殊的债券,结合了债性和期权性,具有良好的投资价值属性和 较好的风险控制特性36。因此长期以来受到投资者的欢迎和喜爱。由于我国对证券公司、 保险公司等非银行金融机构的资产管理业务管控严格,可转债的投资主体往往以散户为 主,不利于分散风险。本章接下来就要介绍在实际投资过程中,可转换债券面临的自身 特性、市场风险以及对投资影响巨大的特殊条款。 1.11、网络交易的概念及类型 所谓网络交易,亦可称为电子商务,但不能简单理解成商务电子化。而是利用计算机 技术、网络技术和远程通信技术,实现整个商务(买卖)过程中的电子化、数字化和网络化

37、。 人们不再是看着实实在在的商品,面对面的交谈,并依靠纸质的合同、单据、现金来进行 买卖交易。而是以网络为载体,浏览和挑选网上琳玻满目品种齐全的商品、利用简单易用 的聊天工具沟通达成一致,再通过方便安全的资金结算系统和快捷完善的物流配送系统进 行交易(买卖)。中国电子商务协会的网络交易平台服务规范中对网络交易的定义是- 网络交易是指发生在信息网络中企业之间(Business to Business,简称B2B)、企业和 消费者之间(Business to Consumer,简称B2C)以及个人与个人之间(Consumer to Consumer,简称C2C)通过网络通信手段缔结交易。此外,还有

38、一种2012年才兴起的电子 商务新模式020, Online to Offline,即把线下商务的机会和互联网结合在一起,让互联_ 网成为线下交易的前台,这样线下服务就可以用线上来揽客,消费者可以用线上来蹄选服 务,还有成交可以在线结算,很快达到规模。最重要的是:推广效果可查,每笔交易可跟 踪。也有观点认为,020是B2C ( Business To Customers)的一种特殊形式。事实上, 020模式异于B2B、B2C、C2C三种传统模式,表现为有两个主要的不同点,一是020更侧 重服务性消费(包括餐饮、电影、美容、SPA、旅游、健身、租车、租房 ),传统模 式更侧重购物(实物商品,如电

39、器、服饰等等);二是020中的消费者必须到现场获得服 务,其他三种的购物者则是等在办公室或家里,等货上门。所以020是一种区别于B2B,B2C 和C2C的网络交易新模式。 根据上述,网络交易有四种典型的类型:一是B2B,即企业与企业之间或者说商家与 商家之间通过信息网络进行交易,典型的如阿里巴巴网站;二是B2C,即企业(或商家) 对个人进行销售,如京东商城、唯品会、亚马逊等;三是C2C,即个人与个人之间的网络 交易,这是目前网络交易中最为典型数量最多交易量最大,同时纠纷也最多的类型,如淘 宝、拍拍等。四是020,即线上比较支付,线下体验。目前较为成型的有糯米网、58同城、 苏宁易购等。这篇文章

40、中,笔者主要是对B2C、C2C这两种经营模式中的消费者权益进行 2 ;”. 论述。因为在这种模式在电子商务中占的比重是最大的且在这种模式下消费者的权益是最 容易受到侵害而救济却是最难的。 1.12、可转债的基本概念 1、可转债概念 可转债(可转换公司债券的简称)是由上市公司发行的一种特殊公司债券,它在发 行说明书中规定了在约定好的时间以给定的条件,投资人可以将手中的可转债按照一定 的比例或者全部转换成为公司发行的股票。在和其他固定收益金融产品相比较,可转债 具有债性和期权性的双重属性。首先,可转债自身在未转换的情况下有已经约定好的债 券期限和票面利率,这也就意味着可转债的持有人可以通过获取固定

41、利息收入,实现资 本利得,转债持有到到期日后发行人偿还本金及前一期的利息,具备债券属性,因此享 受了较高安全性和稳定收益性。其次,可转债时一种特殊的看涨期权。当发行的可转债 对应的股票价格上涨到高于可转换价格的时候,持有人在可转换期内将可转债转换为股 票并在二级市场抛售,从而获得资本利得,因此可以享受到发行公司的股票价格上涨所 带来的可转债期权价格的提升,具备看涨期权的属性;再次,可转换债券持有人还享受 一定条件下将债券回售给发行人的权利,发行人在一定条件下拥有强制赎回债券的权利, 这样就使得可转债成为了”上不封顶,下有保底”的投资品。 由于可转债同时具备普通债券的债券价值和可转换金融产品的期

42、权价值两个部分, 可转债自身的资产收益与资产定价领域也体现在纯债部分的价值,它是由可转换债券自 身每年支付的利息和到期偿还的本金按照一定的贴现率折算的现值,这也就为可转债的 基础资产价格起到了一个良好的支撑作用。在公司自身良好的信用、具有高级别的担保 机构、合理的兑付风险区间前提之下,可转债价格不会跌破纯债的部分。这也就意味着 可转债可以作为固定收益类理财产品的投资标的,具有良好的抗下跌风险的保本属性。 7 华南理工大学硕士学位论文 2、可转换债的价值 可转换债券的期权价值成为转换价值最为主要的部分,它可以被认为是一个看涨期 权。因此,它的价值在于股票价格的走势。那么,一般来说,发行人资质越好

43、、未来公 司业绩的成长性越强、投资者的预期越高,则可转债的标的-股票的价格上涨可能性越 大,其内在的期权价值也会上涨,可转债本身价值也会随之提高,收益也就越大。我们 通过对两者进行简单的图形对比发现,转债价格和标的的股票价格基本保持接近同样的 走势。 140 120 100 80 60 40 20 0 收盘价(元) 收盘价(元) 图 2-1 2012-2013 年南山可转债收盘价 虽然可转债价格与股票价格有着密切的联系,但是在对抗下跌风险方面来说,可转 债的走势要好于股票,波动率也相对较低。市场的实际情况也说明了这一点,在股票价 格下跌的时候,由于可转债交易趋于不活跃,甚至交易日没有出现有效交

44、易量,无法形 成市场价格,因此转债的价格下跌幅度要小于股票价格的下跌幅度。如果市场出现了断 崖式的下跌这种极端情况下,即便股票价格出现了大幅度的下跌,可转债由于自身的债 券属性,仍能给投资者带来利息收入,成为投资的有力支撑。当股票价格出现上涨的情 况时,投资者又可以通过将债券转换为股票,并在二级市场抛售从而获得资本收益。因 此,投资可转债可以使得自身的收益具备”上无封顶,下无保底”的特性,不论是风险偏 好者还是风险稳健者都乐意投资,这就为理财产品宽广的受众面打下了良好的基础。 3、可转债的技术特点和投资风险 在可转换债券的存续期间,其附有的特权条款所规定的转换条件经常是变化的。这 种变化主要体

45、现在两种情况:一种情况是降低转股价格,由此带来了转股价格的递减状 况,该条款的作用是防止增发新股或者派股的行为带来的”股权稀释”效应,保护股票持 8 第二章可转债的基本概念和重要条款 有人特别是大股东的利益;另一种情况则是转股价格的增高,公司发展势头良好,股票 价格屡创新高,但是没有多余现金流又不愿意稀释股权的情况下,发行人会主动调高可 转换价格,从而对公司的资产负债管理进行优化。 在可转换债中标明的股权稀释和反稀释条款-即针对普通股的股数增加,而股票公 司的资产和盈利能力缺并没有取得相应的提升,比如说拆股、股息分配、发行低价认购 股和增发股票等情况。而可转债的”反稀释”条款作用恰恰在于,当上

46、市公司通过稀释行 为降低每股股票的价值时,同比例调低可转换价格。用公式表示为: C(新 的转换价格)=C 0+NP O +N 其中,C 代表转换的价格,O 代表现期流通在外股票的股数,N 代表拟发行的新股 票的股数,P 代表拟发行股票的发行价格。 可转债中的稀释防御条款并不意味着无风险的。这类条款只能在保证可转债的本金 或平价价值免遭股权稀释所带来的损失,但是如果投资者开始购买的可转债价格高于平 价的出售价格,那么当初的溢价部分就会不再受到稀释防御条款的保护,会受到增发新 股或者其他稀释股权行为的侵害。例如,一个可转债可以全部份额转成股票,债券和债 券和股票的市场价格都是 200 元,转换价格

47、为 100 元,该债券设有反稀释条款。如果股 东有权按照平价发行或者稀释所持有股票相等数量的新股,那么股票的价格将为 150 元。 尽管发行的新股价格并没有低于原来的转换价格,但是实质上却迫使债券的持有人必须 实施转换权以避免债券价值锐减 25%。这个案例充分显示出,当可转债的市场价格出现 了非理性的大幅溢价时,投资者可能更会受到增发股票带来的损害。而另一种可能带来 的投资风险就是以低于转换价值的价格提前通知赎回可转换债券的做法。 9 华南理工大学硕士学位论文 14 12 10 8 6收盘价(元) 坐题标轴标 4 2 0 20100802 20110802 20120802 20130802

48、图 2-2 2010-2013 年南山铝业收盘价 为了加速可转债在转换期内的效率和速度,发行人设计出了滑动转换比率,旨在当 证券发行导致了公司的资本结构的变化时,以期望获得保留转换特权的原有价值。然而, 从另一个方面来看,发行人安排滑动转换比率的潜在目的在于调控转换权的实施过程与 结果,从而降低了可转债的期权价值。这也就意味着可转债的持有人将面临权利的损失, 而对可转债对应的公司普通股股东来说是有利的。 除此之外,投资可转债,特别是理财产品投资,存在着流动性风险和利率风险。目 前可转债市场二级市场交易相对不活跃,交易量较低,给资产的及时变现带来了不小的 难度。因此,在日常的产品设计和投资过程中

49、,应注意债券型理财产品的流动性不足的 问题。此时投资者可以考虑在转换溢价率较低或者转换溢价率为负值的时候,把持有的 可转债头寸转换为股票头寸,并且在二级市场上进行卖出,获得现金,从而解决短期流 动性不足的情况。而在买入可转债方面,也存在流动性风险。可转债上市后的头几个交 易日内,交易所二级市场较为活跃。对于投资价值较高的可转债,投资者可以在上市后 的头几个交易日择机买入并持有到投资久期时再进行卖出。利率风险则是可转债的另一 个风险源头。和普通的同期限、同评级的其他债券相比,可转债的票面利率要低得多, 通常利率在 3%左右。作为固定收益类的品种,同样会受到因为市场利率的突然上扬而 引起的可转债价

50、值下跌的风险,影响可转债的投资价值。 10 第二章可转债的基本概念和重要条款 2、相关背景2.1、对网络交易之背景分析 如果说传统交易中消费者对产品或接受服务的信息分布不均造成了对消费者 损害的话,那么在网络交易中这一现象更是表现得淋漓尽致。商品经济促成了消 费资料的生产者与消费者的分离 11 ,而交易手段信息化、多元化的今天,更加导 致这种分离的日益加剧。要能更好地应对这一新形势的变化和确实有效地保护网 络交易中消费者的合法权益,首先得分析清楚网络交易环境下的交易方式和手段 。 2.2、研究该课题的背景及意义.1.1 研究该课题的背景 20 世纪 90 年代以来,计算机网络技术的飞速发展,不

51、仅实现了网域全球化、 普遍化,而且扩大了应用范围:从传统文字处理和信息传递领域延伸到商业领域, 开辟出区别于传统商务不同的商务模式,这便产生了电子商务。从而出现了虚拟 的网络物理空间,如今这个虚拟的物理空间已经开展着各种交易行为,正在进行 着一种全新的交易模式。就这样,网络交易产生了。与传统的交易相比,网络交 易具有很多优势,如交易成本低、效率高、速度快等。因而深得人们的青睬。但 是,由于网络交易环境具有自身的特点,网络交易难免和传统的交易规则以及法 律法规产生冲突或不协调的地方。当前我国就出现了一方面是电子商务高速发展, 另一方面是网络交易环境制度建设落后以及法律法规不健全等带来的冲突和矛

52、盾。在网络交易中,由于买卖双方信息、技术等不对称性严重,使得本来就处于 弱势地位的消费者处在更加不利的地位。目前,我国没有专门针对网络交易中消 费者权益保护的法律法规,因此消费者的权益受到损害时只能适用或变相适用现 行的消费者权益保护法以及其他法律规范,由于网络中交易方式及手段和传 统的交易方式具有根本性的区别,因此,适用传统的法律很难达到保障网络交易 中消费者的合法权益。如在网络交易中由于交易的需要,消费者必须把个人数据 信息资料传递给经营者,才能确定交易身份和交易合同的达成,这时消费者的个 人数据信息也就暴露出来,而我国当前关于消费者个人数据隐私权的保护问题没 有专门的规定。这在开放的网络

53、条件下,消费者的个人隐私问题成了一个关键的 权益,而一旦受到侵害只能由散见于宪法和民法通则中的隐私权保护条 款来救济,但这些条款较为抽象,难以达到保护消费者个人隐私的要求。因而, 网络交易中消费者的权益保护问题对网络交易制度的构建和现行法律法规也相应 地提出了新的要求。 目前,我国还没有一部完整的关于电子商务方面的法律,对网络交易的行为也 缺乏具体的法律规范。2005 年颁布的电子签名法是电子商务方面立法的具体 体现,对电子商务发展来说具有时代意义。但是该法只涉及到网络中电子签名、 电子认证机构的法律地位等问题,未提及到网络消费者的权益保护问题。目前, 我国对消费者保护的法律主要是消费者权益保

54、护法,以及其他散见于民法、 合同法、电信条例、计算机信息网络国际互联网暂行规定等法律法规中 的相应条款,这些规定对维护消费者的合法权益起到很好的保护作用,但是对于 1 网络中的交易行为而言,其内容显得简单、散乱、可操作性不强,远远不能满足 和适应网络经济带来的对消费者权益保护的紧迫需求。因此,为了规范和完善网 络交易中的交易行为,确保在网络的新环境下消费者的合法权益得到切实有效的 保障,研究网络具有的特性将对消费者带来何种影响,以及对网络中消费者权益 保护的针对性地完善法律法规,规范网络交易行为将具有积极的现实意义。 2.3、研究背景和意义 APEC 会议期间北京甚至华北都出现了持久的清澈蓝天

55、,这被媒 体称作 APEC 蓝,会后人们反思能否将一时的 APEC 蓝变成永久的北京蓝,这样, 长期以来的环境污染问题再次引起了社会的热议。人类大规模工业化运动带来经 济发展的同时,也导致了极其严重的环境污染。上世纪三十年代,西方国家就开 始出现严重的环境公害事件,这为人类敲响了污染防治的警钟。近年来,我国的 环境问题非常不容乐观,酸雨、沙尘暴以及长时间的雾霾天气给人们带来了诸多 困扰。起初世界各国几乎都是通过严格的行政命令来应对环境污染,但是随着市 场经济的不断发展大家逐渐意识到了经济手段在防治污染中的重要性。上世纪七 十年代起,以美国为代表的西方国家开始了排污权交易的实践,以市场机制代替

56、行政命令应对环境污染,并在试点的基础上制定相关法律,该制度的推行取得了 很好的效果。 1992 年各国齐聚巴西里约热内卢,共同签署了具有历史意义的里约宣言, 从此以后可持续发展这一理念受到越来越多国家的推崇,尤其是广大发展中国家。 我国上世纪八十年代末首先在上海试点排污权交易,1989 年官方强调要全面实行 排污许可证制度,1994 年在太原等 16 个城市试点大气排污权交易。2007 年后又 在北京、天津等地设立了多个排污权交易市场。在试点过程中,各地均出台了相 应的地方性法规或规章来规制排污权交易。2000 年修订的大气污染防治法新 增了总量控制制度,将排污权交易的具体制度首次上升到了法律

57、层面,2008 年修 订的水污染防治法中再将排污权交易的具体制度排污许可证制度上升到 了法律层面。我国的排污权交易的实践和理论都有了一定程度的发展。 2013 年环境保护税法的送审稿已经形成,2014 年环境保护法又进行 了最新修订,这表明我国的环境立法已经进入了一个新时期。同年 8 月国务院出 台了国办发201438 号文件,其旨在进一步推动排污权交易试点工作的运行。在 此基础上,排污权交易法律制度的确立也应提到日程上来,以便与其它新的环境 立法相衔接,进而促进环境保护法律体系的构建。我国现有法律虽然规定了排污 权交易的一些制度,一些地方还具有完整的排污权交易法规,但是在全国范围内 还没有一

58、套完整的排污权交易立法,甚至最新修订的环境保护法也没有明确 3 我国排污权交易法律制度研究 排污权交易,类似于国办发201438 号这样的文件指导意义较强,但没有实施保 障和真正的法律身份,这些都造成了排污权交易尴尬的处境,也为独立的排污权 交易法律制度建设提供了空间。我们要加快排污权交易法律制度的建设,以解决 持续恶化的环境污染,使污染防治与经济建设协调发展。 2.4、法律背景 中国自 1979 年制定第一部环境法中华人民共和国环境保 护法(试行)以来,迄今已制定了 5 部污染防治法律,8 部资源管 理法律,20 多项环境与资源保护行政法规,300 多项环境标准,此外 还加入或签署了一系列环

59、境与资源保护的国际条约。可以说,中国环 境立法的数量几近甚至超过某些发达国家。但是,在我国目前的法律 体系中还没有关于排污权交易的专门法规,只是偶尔可见一些与总量 控制、排污许可证和排污权交易有关的零星条文,大致如下: 20 世纪 80 年代后期,在实施污染物排放总量控制和试行排污许 可证的基础上,我国一些城市开始研究污染物排放指标的转让问题, 探索排污权交易方法。1987 年,上海市出台上海市黄浦江上游水 源保护条例,规定在水源保护区和准水源保护区内,污染物排放总 量控制指标可以在区、县范围内综合平衡,一切新建、扩建或改建项 目的污染物排放量,必须控制在该地区的污染物排放总量控制目标 内。1988 年 3 月国家环保局颁布的水污染物排放许可证管理暂行 办法第四章第 21 条规定:”水污染物排放总量控制指标,可在本地 区的排污单位间相互调