论正当防卫与防卫过当(1)资料

1、论正当防卫与防卫过当 (1) 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予 公民的一种重权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在 进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不 当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。而现实中，对正当防卫 与防卫过当的界定一直是争论的焦点，如何对正当防卫和防卫过当进行比较准 确的界定就成了当务之急。 正当防卫的成立条件 : 1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫； 2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才能 实施正当防卫； 3、正当防卫成

2、立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行； 4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害 的防卫意图； 5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必限度造成重大损害。 防卫过当的本质是较轻的社会危害性。 防卫过当的构成，包括客体、客观方面、主体、主观方面四个件，具有如下特 征： 1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常 为生命权和健康权； 2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必限度造成了重大损害； 3、防卫过当是主体是具有刑事责任能力的单个公民； 4、防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的

3、态度。 关键词：正当防卫 防卫过当 界限 正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予 公民的一种重权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在 进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。但是，法 律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到排除和制止社会危害 性的目的，如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因 此，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就 存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当的 界定一直是争论的焦点，笔者从以下几个方面浅谈一下自己的看法。 一、正

4、当防卫与防卫过当的定义 所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必限度的 损害行为。刑法第 20条第 1款明确了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负 刑事责任。 所谓防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超 过必限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑 法第20条第 2款规定：“正当防卫明显超过必限度造成重大损害的，应当负刑 事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 二、正当防卫的成立条件 正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定 的界限，构

5、成正当防卫必须符合以下条件： 1、正当防卫成立的起因条件，必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫。何 谓不法侵害？由于刑法未作明确的规定，在法学界和司法实践中存在着不同的 认识，笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实 行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性 侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一 般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任 何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性 的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫 的或正在进

6、行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往 往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一 般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法 来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就用说服教育、互谅互让或避开等方法 解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的 行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害 者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。 2、正当防卫成立的时间条件，必须是对实际存在而又正在进行的不法侵害才 能实施正当防卫。它包括以下两个方面的含义：第一，不法

7、侵害必须是客观实 际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法 侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防 卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。因假 想防卫而造成的损害责任，适用行为人对事实认识错误的处理原则来解决，即 行为人有过失的，按过失犯罪论处，如果行为人没有过失，则按意外事件处 理，不应追究刑事责任，但应排除行为人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害 行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结 束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在 刑法理论上称为不适时的防

8、卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不 适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 3、正当防卫成立的对象条件，正当防卫必须是针对不法侵害者本人实行。正 当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自 侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能 有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害进行防卫反击时，给第三人的合法权 益造成损害的，应按具体情况分别处理：如果由于防卫人错误地把第三人当成 侵害人而对其实行防卫反击，应按处理假想防卫的原则处理；如果是在迫不得 已的情况下，损害了第三人的合法权益，符合紧急避险条件的，按紧急避险处 理；如果是故意对第

9、三人实施侵害，则按故意犯罪论处。防卫人并不限于常见 的对不法侵害人的生命权和健康权的损害，必时，也可以通过损害不法侵害人 的自由权利、财产权利等方法，来达到正当防卫的目的。 4、正当防卫成立的主观条件，正当防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵 害的防卫意图。防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上具有正当性，这是成立正 当防卫的重条件之一，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重根据。只有防 卫目的的正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害 性。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了 侵害

10、对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻， 然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正 当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预 谋的故意犯罪追究刑事责任。（ 2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对 方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实 行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续 行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（ 3）、对于为了保护非法利益而 实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比 如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行

11、抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤 或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利 益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫目的具有正当性的防 卫行为才属于正当防卫。 论文摘正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法 律赋予公民的一种重权利和手段 本篇论文是由3C0M文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站 的，论文版权属原作者，请不用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否 者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。 5、正当防卫成立的限度条件，防卫行为不能明显超过必限度造成重大损害。 刑法第 20条第 2款规定：“正当防卫明显超

12、过必限度造成重大损害的，应当负 刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度 内行使，如果明显超过必限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责 任。那么，如何确定正当防卫的必限度呢？在我国的刑法理论和司法实践中存 在着不同的观点：第一种是基本相适应说。认为正当防卫的必限度是防卫行为 与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，与不法侵 害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与 侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超 过了正当防卫的必限度。第二种是必说。此说认为，防卫者所采取的行为和所 造成的损

13、害，只是制止不法侵害行为所必的，不论造成了什么样的损害后果， 都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就 是超过了正当防卫的必限度。第三种是适当说。此说是前面两说的统一，吸收 了前面两说的合理这处，避免了两说的不足。该说认为，防卫行为足以有效制 止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强 度，就是正当防卫的必限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应 作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的 利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必说以制止为不法 侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防

14、卫和积极性，如果片面 强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，笔者赞同第三种观点， 应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的 利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本 相适应。 此外，在实践中确定必限度时，还应把握以下几点： 1、以有利于鼓励和支持公 民同不法侵害行为作斗争为出发点。 2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧 迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫 的限度不应过于苛求，只没有造成明显超过必限度造成重大损害，就不能定为 犯罪，这里的“明显超过必限度造成重大损害”，指的是防卫人为了保护较小

15、的利益，对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成 不法侵害者重伤或者死亡的。 3、根据不法侵害发生的时间、地点、环境，不法 侵害人的力量情况和防卫人的力量情况等因素，全面考虑，具体分析。 三、防卫过当及其刑事责任 （一）、防卫过当的本质 防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必 限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。从其定 义来看，它是正当防卫明显超过必限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有 本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在 罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本

16、质特 征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。成立防卫过当，也必须是为了保护 合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防 卫超过了明显的必限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因 此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实 际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条 件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过 必限度造成了重大损害。“明显超过必限度造成重大损害”这一特征也就成了 区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危 害性，但其社会危害性是主的，是一种

17、较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的 社会危害性。 （二）、防卫过当的构成件 防卫过当行为客观上明显超过必限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪 过，其具备犯罪构成的主客观件，防卫过当也由客体、客观方面、主体、主观 方面构成，具有以下特征： 1、防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通 常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防 卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又自己的特殊性，因为，在一般犯罪 中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在 正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在 防卫过当中

18、，对不法侵害人明显超过必限度造成的重大损害，防卫人负刑事责 任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法 侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而 定。 2、防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必限度造成了重大损害。这包括 两个含义，一是防卫行为明显超过了必限度，也可以说防卫所采取的手段，明 显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防 卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是 否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主因素。如对轻微的不会危 及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成

19、不法侵害者重伤或者死亡 的。 由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧 急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵 害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强 度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不 宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只是为了有效制止不法侵害所必需，没 有明显超过必限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫 过当是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成 防卫过当，应同时具备“明显超过必限度”和“造成重大损害”两个条件来认 定。 3、

20、防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定, 已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意 杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规 定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、 智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具 备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这 种犯罪行为的性质，因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主 体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯 罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分

21、别处罚。”所以，对于二人 共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必限度造成严重损 害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责 任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。 口 1 2 3 论文摘正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法 律赋予公民的一种重权利和手段 本篇论文是由3C0M文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站 的，论文版权属原作者，请不用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否 者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。 4、防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过

22、于自信 的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显 超出必限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预 见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害 结果。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种 观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是 过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以 是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于 自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种 类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防 卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只 是其行为明显超过必限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须 具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必限度造成重大 损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛