论不安抗辩权和预期违约的分辨

1、论不安抗辩权和预期违约的分辨引言市场经济迅速发展的当今社会,对契约的履行,诚实守信变的越来越重要。但是有很多客观因素会导致违约,这是不可避免的,违约责任也是合同法不可缺少的内容,完善的违约制度是合同能够顺利履行的保证,是市场经济迅速发展的客观要求,也是立法者的一个重要的责任。我国借鉴了他国的不安抗辩权,又借鉴了预期违约的制度,最终确立了自己的与两大制度皆不同的制度。中华人民共和国合同法在108条和68、69条对我国自己的预期违约与不安抗辩权进行了规定,由于理解上还是会有一些不准确性,所以这种借鉴导致预期违约制度传统的优势被削弱,它与使用中的不安抗辩权相冲突。预期违约与不安抗辩权分为两种不同的法

2、律制度,二者既有相似之处,又有各自的特点。两者的比较研究有助于弥补我国立法的不足,有利于完善我国的立法。关键词:不安抗辩权、预期违约、异同,一、不安抗辩权的基本概述(一)不安抗辩权的概念是指在明确了履行顺序先后的合同中,如果先履行履行义务一方,呦确切的证据证明对方不能履行合同义务,在对方以合同为提供担保之前,先履行方有权暂时中止履行合同,而不安抗辩权是为了保护当事人的的合法权益。防止对方利用合同进行违法行为,促使对方履行合同义务。(二)不安抗辩权的特征1、履行义务是按顺序进行的。只有当后履行方不能履行其义务时。先履行方才可以使用不安抗辩权,否则不可。行使不安抗辩权的只能是双务合同中先要履行义务

3、的合同一方。后履行义务的债务人的救济只能按顺序履行抗辩权。2、中华人民共和国合同法中不安抗辩权的使用第六十八条有明确规定,在先履行方有确凿的证据证明对方有下列四种情况下,可以行使不安抗辩权中止履行义务，经营现状的不断恶化；转移财产、抽逃资金，躲避债务；存在不良的商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力;3、不安抗辩权是对正常违约情况补救措施的一种补充,是在发生违约之前的一种救济措施,不安抗辩权只是表明存在违约的可能性,而不是现实实质的违约。(三)不安抗辩权的性质和效力不安抗辩权的性质不安抗辩权不仅具有延期抗辩权的性质,而且具有消灭抗辩权的性质,具有留置担保的性质。如果先履行义务的一方可以确切地

4、证明另一方已经没有或可能无法履行债务的能力能够满足四种情况之一。先履行一方即可中止履约,将自己的给付先行保留并且拒绝对对方履约,防止由于自己的先行履约而对方不能履约给自己造成的损失。在中止履约以后,不安抗辩权可转换成消灭的抗辩权,权利人可以依法申请解除合同,解除与对方的合同关系不安抗辩权的效力先履行义务一方使用不安抗辩权的时候对双方产生的影响就是不安抗辩权的效力。我们将不安抗辩权的效力分为两个层次第一先履行方必须在通知另一方并且给对方合理期限以恢复其履行能力或履约担保才能够中止履行合同，不能没有任何通知的情况下中止履行合同,中止合同行为是正常行使权力的行为,是合法的。先履行方在履行期满或延期履

5、约的行为并不构成违约,而中止履行并不代表合同的解除。其目的不是消除现有的合同关系,而是更好的维持合同关系。如果先履行义务方解除合同,那么这种行为就构成了违约,后履行方可以要求其承担责任。先履行方中止合同应以书面或者口头的方式通知对方。合理的期限应该以不超过一个月为宜,这样可以给对方一个合理的时间去准备该如何继续履行合同。(2)在先履行方给定的合理期限之内,如果后者没有提供有效的担保,并且没有能力继续履行,先履行方有权履行其义务,有权拒绝履行合同。如果后履行方提供有效担保并恢复其履行能力,先履行方必须继续履行合同,充分体现了不安抗辩权的暂时抗辩权性质。第二在先履行方指定的期限内。如果后履行方未能

6、提供有效担保或恢复履行能力,先履行方可以要求解除合同,并要求后者给予损害赔偿。合同法赋予了先履行方解决合同的权利,这是我国不安抗辩权制度的重大发展。它可以为先履行方提供更多的法律保护。二、预期违约制度的基本概况预期违约制度的建立,在合同立法和实践上对许多国家产生了重要影响。预期违约实质在合同履约的期限到期之前,履行一方没有正当的理由说明为何不继续履约但是明确表明了在履行期限到来以后将不继续履行合同的做法是违约行为的一种,违约就要承担违约责任。(1)预期违约制度的起源与发展。由于社会主义经济生活发展的需要,因此会产生预期违约制度。在社会主义经济活动中,一些合同的履行会出现各种各样的情况和困难,可

7、能会导致合同无法完全履行下去,有的合同干脆无法履行。从而使得合同的双方都受到不同的损失,会使得合同的双方的权益收到侵害,因此预期违约制度的存在是合同法中重要的组成部分。预期违约制度是多种经济和社会原因促进而成的,不是单纯的法律产物,是社会主义经济的需求。在当今经济生活中,对于规定期限比较长的合同来讲,许多经济和社会因素都有可能影响合同在履行期内,履行双方的履行能力,也会使得合同无法完全履行或者难以履行。如果采用预期违约就可以合理的适应经济和社会因素的变化,使得合同能够继续履行下去。预期违约有利于实现社会效益。债务人的一部分可以通过预期违约来避免或减少损失,有些人也可以从中获利。违约预期不一定带

8、来不良后果,预期违约能够公平的保护债权人的合法权益,在明确当债权人不再履行合同义务,如果没有法律的预期违约制度,债权人只能等待实际违约,采取一些措施来减少可能的损失,或在实际违约来临前采取积极措施,防止可能出现的损失,这两种方法都会产生损失,除非债权人选择继续履行合同,那么债权人的权益就会收到侵害,如果采取预期违约虽然不能使得对方享有履行合同应有的价值,但是如果给对方造成了损失,对方可以起诉,这样就会快速的结束合同双方的经济纠纷。(二)预期违约与实际违约的区别及价值至于预期违约与实际违约之间的关系,有人认为预期违约和实际违约具有质的统一性。预期违约和“实际违约”一样,“二者都是实际违约”。预期

9、违约与实际违约的区别预期违约和实际违约虽可能导致合同解除和损害赔偿的产生,但两者之间仍存在一定的差异。1,违约的时间不一样。实际违约是指合同履行期满后,当事人不在履行合同义务或履行义务不符合合同规定的。在合同履行期到来之前，预期违约是当事人明示或者暗示,他们将不履行合同义务。债务人在合同规定的期限来临之前不在履行合同义务,也不构成实际违约。2,违约的责任发生的时间也不一样。预期违约的违约责任只能在合同履行期限满之前提出,而实际违约可以在合同履行期满违约发生后的一定时期内提出。在合同履行期限满之前对债务人明示或暗示将不履行合同,如果债权人在合同履行期满之前提出预期违约将构成预期违约，如债权人的在

10、合同期限满后是提出预期违约,将失去机会提出预期违约。3,两者的外在表现是不一样的。预期违约表明,他们将在合同履行期满前将不履行义务,还没有实质发生。而实际违约是已经发生的违约责任因此,违约预期只是违约的一种可能性,最终可能不会产生违约责任。明示预期违约可以因债务人的违约而撤回，而默示预期违约中,债务人可以提供足够的保证,债权人不得要求债务人承担预期违约责任。当事人有选择预期违约的权利,而实际违约已成为既定事实,是不能改变的。4,二者处理方式和导致的结果不一样。预期违约发生以后,债权人可以要求债务人提供有效的履行担保,则合同可以继续履行,如对方不愿意提供担保或担保不符合债权人要求的,债权人可以单

11、方面终止合同,并在合同期限满之前要求债务人承担违约责任,使自己的损失降到最低。在实际违约发生后,实际损失已经形成,债权人可以做的就是要求对方承担违约责任。(三)预期违约的分类和救济手段预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种。预期违约是指在合同期满之前,合同一方当事人明确表示,他将不履行合同义务;默示预期违约是指在合同期满之前,合同的一方以其行向合同的对方表明将不履行合同义务的法律事实明示预期违法1.明示预期违约的构成要件明示预期违约,是指一方当事人在没有正当理由明确的肯定的、无条件地向另一方当事人表明在合同执行期限来临时,他将不履行合同的义务。它的判断标准比较明确,容易看出。这主要是基于一

12、方当事人的意思表示。它的成立有以下几个要素:1、明示预期违约发生在合同履行生效之后，合同履行期限满之前这段时间内,合同履行生效前，双方都处在谈判过程中,只要没有承诺,就没有其他的权利和义务,所以不存在违约;而合同履行期限届满后,如一方违约则是实际违约，要承担违约责任，而不是预期违约。2、明示预期违约必须明确的对合同的另一方表达不在履行合同义务的意愿，这种意愿不可以是含糊不清的,是最终的意图没有任何附加条件,也不是合同执行过程中双方对利益的协商调整。3、明示预期违约必须向合同对方说明不在履行合同的主要义务,如果当事人对合同的另一方表明只是不履行合同的次要义务而继续履行合同的主要义务的话，那么不会

13、妨碍合同成立的根本目的，因而就不会构成明示预期违约。2.明示预期违约的救济手段1,要求履行。对方可以不管违约方的预期违约，单方面的坚持执行合同的有效性,等到合同履行期满之前,提出要求毁约方继续履行合同，如果合同履行期满毁约方没有继续履行合同那么毁约方应承担实际违约而给对方造成的损失。2,违约方在表明明示预期违约后行驶诉讼权要求解除合同关系。如果债务人已经确认,违反合同,而债权人觉得合同的根本目的已无法实现,继续维持合同的有效性没有必要时,法律赋予债权人可以解除合同的权力,以便债权人从失败的合同中解放出来，尽快去寻找新合作伙伴，以便达到旧的合同中所期望的利益3债权人有权要求明示预期违约方赔偿实际

14、损失。违约方明示预期违约后,债权人所期待的合同利益可能没有遭到实质的损害，但是出于诚实守信原则债权人可能为了合同能够更好的履行而投入了大量的时间和准备，花费了费用，因此债权人有必要请求赔偿。4债权人有权要求违约方赔偿合同履行可获得利益的损失。如果甲乙双方以价格A签订了一种货物B的购买合同，乙又以价格C和丙签订了货物B的购买合同，价格A小于价格C，当甲在合同履行期满前明确表示不再供货，导致乙无法向丙供货时，则乙可以就两个合同中货物B存在的价格差价即所获得的利益向甲索要赔偿。总之,在明示预期违约的情况下,债权人有权接受明确预期违约,或要求继续履行,或有权解除合同,或要求赔偿损失。说明明示预期违约在

15、审判实践中的存在误区。在实际中债务人提出明示预期违约常常会带着各种理由,如经济形势不好,原材料价格上涨,供应不及时等等,这些往往给人误导, 误以为这是债务人无法履行合同的正当理由，会影响判决结果。默示预期违约1.默示预期违约的构成要件默示预期违约并不像明示预期违约那样明确和肯定,因而在实践中更难把握和操作,甚至导致滥用这种诉讼权利。因此,有必要澄清默示预期违约的构成要件,解决默示预期违约操作的笼统性和简单性。默示预期违约的因素有:1、合同的一方当事人因对方的行为而预见当合同期限来临的时候将不会在履行合同的主要义务。默示预期违约不像明示预期违约那样明确肯定将拒绝履行合同义务,但是根据行为和能力也

16、可以预见他将不能履行合同，对方的期待债权不能实现,将构成违约。2,债权人必须要有充分的证据才能证明对方不能履行合同的行为表现。这种预见性具有强烈的主观因素。因此,有必要建立科学客观的标准来防止主观臆断默示预期违约和滥用预期违约。2.默示预期违约的救济手段默示预期违约的法律救济。默示预期违约一旦有充足的证据证明后,其法律救济与预期违约大致相同,但仍有补救措施,使之区别于明示预期违约那就是中止履行合同。在中止履行合同期间，对方如果没有等价给予给付，那么中止期过后,合同一方享有解除合同的权利,或者另一方当事人可以提供履行担保,中止状态终止并恢复到合同正常履行期。三、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较

17、(同和异)(一)不安抗辩权制度与预期违约制度的相似点1.制度价值相似两者制度都是为了维护交易安全和交易秩序符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势因为如果合同利益期待权不能得到有效保护其直接后果必然是导致现实违约的增加最终受到损害的还会是交易安全和交易秩序2.二者立法目的相似预期违约和不安抗辩权都是为了保护当事人的合同利益的权利,即它们都能有效地防止可避免的损害,减少债权人的利益损失。3.保护权利相近不安抗辩权是保护当事人的合法权益,防止合同欺诈,鼓励对方履行义务的行为。预期违约是督促当事人履行合同,保证交易秩序的安全,减少损害,保护当事人的合法权益。4.二者适用时间相近预期违约和不安抗辩权

18、都是在合同履行前发现对方不能履行的危险。5.在一定程度上,二者都需要当事人的主观判断预期违约和不安抗辩权都需要合同一方主观的去判断另一方是否在合同签订以后履行之前存在不能够履行的风险。去判定能够证明另一方不能够履行义务的证据是否真实。(二)不安抗辩权与明示预期违约的区别1.二者适用条件不尽相同不安抗辩权的适用条件之一是合同订立后,对方当事人的财产明显减少,难以支付付款风险。明示预期违约是当事人没有明确理由向另一方当事人明示不履行或不履行合同的主要义务之一。可以得出结论,默示预期违约的范围不包括在不安抗辩制度中,也不包括在拒绝履行中。2.对预期债权的不同程度侵害不安抗辩权是在合同签订以后对方明显

19、不能履行合同，风险已经产生，也就是说债权人的损失已经发生，明示预期违约是在发现对方存在不能够履约风险的时候，主动中止履行合同降低了本方的风险，这种不能履约的风险可能还没发生，因此不安抗辩权对逾期债权的侵害程度比较大。3.当事人在主观上的过错不同不安抗辩权无论对方是否有其他错误,只要对方财产财产从合同签订后有可见性降低,可能出现无法给付的的情况下,可以行使不安抗辩权。这种情况的形成不影响抗辩权的成立。预期违约制度实际上是考虑当事人的主观过错,对明示预期违约,一方对另一方会明确表示不履行合同,是积极的侵权行为,主观存在过错;默示预期违约,因为要以债务人不能提供履约保证为要件,债务人不能提供保证，表

20、明主观上也是存在过错。4。救济措施不同在不安抗辩权制度中,先履行一方的救济,是权利人可以拒绝对后履行方的给付。一旦对方提供适当的担保,先履行方就应该继续履行自己的债务。但是,如果当事人在先履行方给予的合理期限内没有恢复履行能力,没有提供适当的履约保证,按照传统的不安抗辩权理论,先履行方无法取得合同解除权。预期违约的补救方法与不安抗辩权不同。就明示预期违约来说,另一方可根据自身的利益,如果我们选择终止合同并要求赔偿,我们可以等待另一方在履行合同期限到来时履约。如果对方未能在合理时间内提供履约保证,则会提出违约索赔,从而解除合同,并要求对方承担违约责任。四、不安与预期违约的现状及完善。(一)我国合

21、同法中的不安抗辩权和预期违约制度1.不安抗辩权制度合同法规定,一方当事人可以直接履行不安抗辩权的救济方式,而不必等待另一方当事人的给付请求。不安抗辩权制度是保护当事人在执行合同中的所产生的担忧的一项法律制度。根本不在于在执行合同时对方发生给付困难时中止或者解除合同。而是希望对方能够在合同延期履约期间获得履约的担保或者增强增强自身的履约能力，来确保合同履约的安全性。2.预期违约制度合同法的第一百零八条规定:“一方当事人明示或以行为明确表明他没有履行合同义务的能力时,另一方当事人可以在合同期满前提出违约要求。“这一规定可视为我国法律中的预期违约制度”。(二)合同法中不安抗辩权的优劣和预期违约的不足

22、1.在不安抗辩权上,我国合同法进行的发展我国合同法第68、69条及第94、108条对不安抗辩权制度进行了规定，依规定看，似乎赋予了不安抗辩权人在特定条件下可以中止、解除合同并请求赔偿的权利。在合同法中行使不安抗辩权的条件放宽了。从合同法的立法基础来看,先行给付或提供履约保证不是明确在合同中要求后履行方履行的合同义务,将其添加到后履行方是不公平的。“合同法”第六十八条规定,如果有下列情形之一的一方:合同签订后，经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;企业声誉的损失;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情况,先履行的一方可以行使不安抗辩权,中止履行。2.在行使条件上的规定更为详尽“合同法

23、”第六十八条规定,如果有下列情形之一的一方:实施后的经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;企业声誉的损失;有丧失或者可能丧失履行能力的其他情况存在的,先履行的一方可以行使不安抗辩权,中止或解除合同。预期违约是合同履行期限到来之前,一方明确地向另一方当事人将不履行合同义务，或者一方自身的行为或客观事实暗示将不按照约定履行其合同义务。这种情况可以行使预期违约。3.严格举证责任,防止权力滥用权利人的举证责任过重。在举证责任方面,我国合同法的规定相当严格。行使不安抗辩权的一方应当承担举证责任,这一点得到了各国的认同。然而,它不同于英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权。我国合同法

24、要求“确切证据”和“通过正式渠道获得”。这大大增大了证据的获取难度。后履行方以逃避债务为目的的财产转移后,资金的撤离,往往以极大的隐蔽性,先履行方要准确证明后履行方履行资金转移的准确地方，这大大限制了先履行方对证据的获取，债务人的经营状况恶化,商业信誉丧失。债权人一般难以完全理解。因此,当事人不允许有较低的主观判断能力，虽然可以避免不当行使或不安全的当事人滥用权力，但是也几乎剥夺了当事人行使不安抗辩的机会,这是对设立不安抗辩权的意图的反对。4. 合同法能较好的照顾合同双方的利益（但其中也有劣势合同法中不安抗辩权存在的不足）1。不安抗辩权在制定上存在重合不安抗辩权制度与预期违约制度的冲突严重削弱了其制度价值。结合大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律,其指导思想是正确的,但任何制度都必须以制度功能和内在价值的设计和选择为前提,基本要求是法律制度之间不冲突。然而,当我们看到合同法时,我们不禁感到遗憾。虽然不安抗辩权与预期违约制度相结合,使得受害人救济方式更加完备,但仍存在着重大冲突,极大地削弱了其制度价值。例如，合同法第九十四条第二款、第一百零八规定了预期违约制度，另一方可以立即终止合同,并要求违约方承担违约责任,而合同法第六十八条第二项说转移财产、抽资金以避免债务的规定