小议行政法下的公众参与

1、小议行政法下的公众参与 一、公众参与的行政法价值 因为公众参与所具有的行政法价值，公众参与对于保证行政机关依法、公正行使职权，维护和增进公民的合法权益，推进依法行政进程，建设民主和法治国家，具有不可估量的作用，这些价值主要表现在： （一）合理性价值 主要表现在公众参与可以提高行政立法的民主性和科学性，促进行政目标的实现。由于我国国土面积辽阔，地域差异比较大，经济发展不均衡，各级政府及其工作部门为了实现其行政执行和管理的职责，制定各种规范性法律文件是必要的。然而我国的行政首长负责制，创设初衷首先是为了满足各级政府执行法律和政策的需要，与立法的需要无关。这导致当前我国大量的规范性法律文件的制定都是

2、政府部门“拍板”决策的结果，由于行政机关的局限性，大量的规范性法律文件的产生缺乏公众参与，内容不符合实际情况，也缺乏科学性，成为“集体性智障”表现。而一旦公众参与立法过程，则可以避免行政首长制下“拍板”决策，通过公众提供的信息和建议，扩大行政立法的考量范围，提高行政立法的合理性。 （二）合法性价值 对于合法性的理解，哈贝马斯认为，“合法性意味着某种政治秩序被认可的价值”2，根据哈贝马斯这一理论，我们可以得出合法性意味着某项制度或者某部法律包含普遍认可的价值。公众参与可以使得公众的意见得以表达，而行政机关则对这些意见予以接受或者不接收并说明理由，从而实现信息的交流，最终制定某项规范性法律文件或者

3、形成某项决策，这个过程实质上是利益的协商和价值的平衡过程。“如果人们被允许参与决定，他们就会觉得得到了比较公正的对待。”3因此由于公众自己参与了行政立法的过程，最终的立法结果即使难以接受，也会因为程序的公正而增强对立法的认同感，从而保障行政立法结果或者决策的合法性。根据民主国家的宪政原则和法治社会的基本要求，凡是影响公民权利义务的，理应征得公民的同意，而参与便是公民有效表达的方式，公民参与是一切社会和国家事务决策合法性的基础。4正如王锡锌教授所言：“在民主理论和现代“行政国”现实的紧张关系中，应当通过吸纳各种利益主体对行政过程的有效参与，为行政过程及其结果提供合法性资源”，5而公众参与则是对这

4、句话的完美体现。 （三）监督价值 公众通过公众参与，可以有效监督行政机关的行政立法行为，防止行政机关违反法律规定，借用行政立法自我扩权。正如汉密尔顿所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”6利益团体同样如此。由于参与行政立法的工作人员不是天使，根据人类“趋利避害”的本性，必然会将其所在的利益团体利益放在首位，由于当前我国行政立法绝大多数没有公众参与，而是由行政机关自己制定的，这就导致行政立法，尤其是在规范性法律文件的制定方面，往往违背立法法等上位法的规定，超越职权，违背程序，存在着大量维护或者扩大本部门利益的立法，而一旦公众参与立

5、法，那么由于立法的每个阶段都处于公众监督之下，行政机关不敢也无法借用行政立法形式追求利益，从而实现对行政机关权力的制约和监督。在我国行政立法监督机制还不完善的情况下，公众参与的程序价值是值得充分肯定的。 （四）权益保障价值 公众往往只能在行政决策治理之后通过事后救济的方式来维护自己的合法权益。一方面，许多权益具有不可恢复性，通过事后救济难以弥补，另一方面，事后救济实际成本高昂，使得事后救济对公民来说可望而不可及。7而公众参与模式下，公民可以对涉及自己权益的行政立法通过提出建议并进行信息交流，参与立法过程。对于可能侵害自己利益的法律文件草案，可以要求行政机关说明正当理由，从而避免不利于公众利益的

6、法律文件草案的通过，使公众在制度制订之初就享有一个通畅的利益维护和诉求途径。 二、构建公众参与制度的两个关键 公众参与是当前社会政治环境下的必然产物，构建该制度是依法行政建设法治国家的必然要求，毫无疑问，公众参与制度的建立具有其必要性。但是，对于如何建立该制度并能够发挥其作用，目前尚无定论。笔者认为公众参与制度构建必须关注两个关键：信息公开与社会组织。 （一）构建充分、全面的信息公开制度 “行政公开是参与式行政的一个必然要求和重要环节，当前行政公开已成时代潮流”。8信息公开制度是行政法中最重要的制度之一，它是对宪法性权利即知情权的具体化，也是公民行使其他权利的基础。而公众参与本身是政治参与权的

7、一种，公众参与行政当然也要以政府信息公开为前提。从另一方面讲，公众参与所强调的除了将公众的利益诉求纳入行政活动的考量范围，更重要的是实现公众与行政权力主体之间的信息交流，而信息公开则是实现信息交流最有效的方式之一，通过信息公开，可以实现政府信息的对外开放和共享，公众则通过该途径实现信息输入，再依据自己的知识和掌握的信息，对政府信息进行反馈，参与到行政活动中，实现信息的合理流动和价值的增长，保障信息交流。而且信息公开也可以刺激公众参与者的参与欲望，提升参与的质量。所以，在一定程度上可以说，信息公开制度是公众参与的前提和基础，而通过提升政府信息公开的程度可以促进公众参与的能力。 第一，明确公众参与

8、的信息公开范围。根据我国政府信息公开条例的规定，信息公开类型可以分为依法主动公开、依法申请公开、以及依法不公开。对于第一种类型，政府信息公开条例第九条采取的是列举的方式。大量的信息公开实证研究中均表明，由于政府信息公开有关规定的原则性，政府往往依据自由裁量权，对应当公开的信息以涉及工作秘密、国家秘密为由拒绝公开。公众参与行政立法或者行政决策、行政治理过程，必然要求政府公开有关的信息。笔者以为，首先，既然我国信息公开制度在立法上确立“公开为原则，不公开为例外”，就应该对不公开事项予以明确列举，然后推定只要未纳入列举排除范围内的信息，政府就应当公开，从而从行政立法信息到行政决策信息再到行政治理整个

9、过程的信息能够全面公开。其次，对国家秘密、工作秘密、个人隐私这三种涉及依法不公开的情形予以明确界定。当前国家秘密的判断权掌握在有关的政府主管部门手中和同级的保密部门手中，工作秘密和个人隐私的界定权则掌握在信息主管部门手中，这样的后果就是政府的自由裁量权被迅速放大，信息公开范围被严重压缩，信息公开程度极低，而通过法律明确界定上述三种依法不公开的类型，并列举出来，则可以真正限制行政机关的自由裁量，保障公众在充分的信息输入的情况下，参与行政过程。 第二，严格限制信息公开的方式和时间。信息作为一种市场要素，必然需要及时流通和优化配置。信息作为一种时效性的资源，如何确保信息快捷地为公众所知晓，是信息公开

10、制度必须解决的问题。在信息公开方式上，应当充分利用互联网的迅速发展，拓展信息公开的方式，除了传统的公开栏公开、传统媒体公开，还应当拓展到更为方便快捷的网络媒体公开，比如政府电子网站、政府邮箱、政府 、政府微博等。通过充分利用互联网的便捷优势，使信息公开实质化，而非表面化。在信息公开时间上，应当在确保行政效率和信息时效性的基础上，确定一个时间点，即信息生成时或者制作后，在该时间点之后一段时间内应当公布，且公布的信息具有时效性和准确性。 第三，将信息公开纳入政绩考核体系中，推进政府信息公开的积极性和主动性。由于许多行政机关对信息公开并未形成义务意识，对公民的知情权也缺乏理念上的认知，故而在政府看来

11、，信息公开反而是一种权力，公开信息是政府对公民的一种恩赐，导致政府对信息公开既缺乏主动性，也缺乏积极性。通过将政绩考核体系法治化，并将信息公开纳入政绩考核标准，将会迫使政府更加主动地公开信息，并且将公开信息作为政府的一项主要职责。纳入考核体系的信息公开的具体情形可以包括信息公开的数量、信息公开的准确性、信息公开的时效性、信息获取的难易程度、公众对政府信息公开情况的主观评价等。 （二）培育公民社会，促进社会组织的发展 现代社会的发展，促使社会结构分化，利益多元化趋势明显,这对公众参与而言并非好事。因为公众参与行政过程，需要一个集中而响亮的声音，而不是单个利益主体的意见杂乱表达。毫无疑问的是，个体

12、参与者的参与能力是极为有限的，他们参与质量也较低，参与效果不理想，相比较而言，组织化的利益集团在参与过程中能发挥更大的作用，因为利益组织具有着资源、理性的优势，而且利益组织的诉求是在利益个体的基础上进行整合优化而成，也更具有合理性，同时，利益集团化可以增加与政府的讨价还价的能力。正如王锡锌所言“，经过组织化的方式而对个体利益诉求进行内部的过滤和协调，可以使利益表达更加集中、更加有力，因此也更有可能对政策产生影响。”9所以，社会组织的发展，尤其是利益集团的发展，对公众参与能力和公众参与效果而言，是极为重要的。 第一，制定社会组织法，放宽社会团体组织的设立限制。目前我国关于社会组织方面有三部行政法

13、规，即社会团体登记管理条例基金会管理条例和民办非企业单位登记管理暂行条例，从这三个行政法规的具体条文可以看出，我国政府对于社会组织的登记管理实行核准制，一直因循“双重管理”制度：社会组织需要先找到业务主管单位方能在民政部门登记，接受二者的双重行政管理。虽然今年出台的国务院机构改革和职能转变方案中规定，行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类这四类社会组织的成立直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。但是依旧存在某些社会组织的成立需要双重登记，一组织一登记的规定尚未上升到法律层面，对于未来社会组织的发展的路线、国家和社会对社会组织的具体定位、政府和社会组织的关系如何，

14、等等，都没有法律规定。笔者认为，可以在我国公民社会发展的现实基础上，将有关行政法规的规定上升为法律，制定社会组织法，推进“非法”社会组织的合法化，从而为社会组织的发展提供法律保障。 第二，推进社会组织的管理体制改革。我国在行政许可方面，历来奉行的是“重准入，轻监管”，导致社会组织设立困难，而成立登记的社会组织又由于缺乏监管而无序发展，缺乏代表公众利益的能力。因而在管理体制方面，应当将管理重点转到“监管”上，由重视市场准入许可到重视日常监管上。在日常监管中，应对社会组织的规范性、运行的合法性、行为的透明性等进行监督，提升社会组织的能力。应当注意的是，加强监管并不代表要对社会组织进行全面监管乃至制约和控制，应当尽量避免行政干预，通过政策引导、利益激励、资金支持、新闻传媒等手段来调会组织的发展，促使社会组织发挥公众利益的代表作用。 第三，建立政府对社会组织的支持机制。社会组织“自身获取资源的能力是有限的，所以无论哪方面的发展都离不开政府的支持”10。政府作为大量资源的占有者，应当集中资源解决社会组织解决不了的问题，同时将大量的可由社会组织有效解决的问题交由社会组织，并提供政策和资金等方面的支持，这一方面促进有限政府的建立，另一方面也培育了社会组织的治理能力和公众利益代表能力，提高社会组织的公信力，促进社会组织参与到行政过程中。 三、结语 将公众参与理论纳入行政法领域是民