工程发包给不具备施工资质企业的风险及防范

1、关于印发2013年第一季度宁波市市政公用（轨道交通）工程安全监督形势分析报告的通知工程发包给不具备相应施工资质企业的风险及防范摘要：工程质量和施工安全是建筑工程的根本， 也是建筑领域内产生各种纠 纷的最主要环节。而承包人不具备相关资质或超越相关资质承揽工程是引发工程 质量问题和施工安全问题的重要原因。 因此，我国大量法律法规和部门规章都对 承包人的主体资格进行了严格的规定和限制， 然而目前我国建筑市场尚未完全规 范，不具备相关资质承揽工程的现象屡见不鲜。 为此，本文结合我国建筑市场现 状和建筑领域内各方实际情况，本着解决实际问题的态度，从发包人与资质不符 的承包人所签合同的合同效力、相关风险以

2、及发包人的防范措施等几方面进行简 单的探讨。一、与不具备相关资质的施工企业所签合同的效力（一）施工企业资质规定建筑业企业资质管理规定第三条和第五条规定，建筑业企业应当经审查 合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 建筑业企业资质分为施工总承包、 专业承包和劳务分包三个序列。 而不同的承包 主体按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩 等条件划分为不同的等级，如建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准 将装修装饰企业分为三个等级，不同资质等级的企业应在规定的范围内承接工程， 一级企业，可承担各类建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除

3、外）的施工。 二级企业，可承担单位工程造价1200万元及以下建筑室内、室外装修装饰工程（建 筑幕墙工程除外）的施工。三级企业，可承担单位工程造价 60万元及以下建筑室 内、室外装饰（建筑幕墙工程除外）的施工。建筑法第二十六条及建设工程 质量管理条例第二十五条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质 证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企 业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工 程。（二）与不具备资质企业所签合同效力建设工程质量管理条例第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相 应资质等级的单位。最高人民法院关于审理建设工程施

4、工合同纠纷案件适用法 律问题的解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级签 订建设工程施工合同，建设施工合同无效。上述关于承包人未取得相应资质签订 的施工合同无效的条款属于法律强制性规定。所谓强制性规定是指因违反法律、 法规和社会公共利益自始无效，属于合同法第五十二条规定的无效合同的几 种情形。建筑工程关系着民众的切身利益，且是一个长期而复杂的工作。被认定 为不具备相关资质的施工企业说明其不具备法律规定的承揽该工程并组织施工 的人力、财力、技术力量和相关经验，若让其进行施工则可能存在工程质量和施 工安全隐患，不利于建筑市场长期发展，也不利于社会的和谐、稳定。因此我国 大量法律法

5、规及部门规章皆明确规定与不具备施工资质的施工企业签订的合同 无效。然而，不能忽视的是我国建筑市场尚不成熟，相关从业单位和人员良莠 不齐，如果一刀切地判定承包企业不具备相关资质则所签合同无效，再按照合同法关于无效合同处理方式的相关规定进行财产返还、折价赔偿，不仅不利于 国民经济的健康发展，也有悖于法律的相关精神。因此最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 允许不具备施工资质的承包企 业有合同效力补正的机会。其第二条、第五条规定，建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支 持。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程

6、施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可知我国法律虽然规定了承包企业不具备施工资质所签订的合同无效， 但同时也给予承包企业合同效力补正的机会，即只要承包企业在竣工验收前取得 相关资质或其所承包的建筑工程通过竣工验收皆可按有效合同请求支付工程款。（三）无效合同的处理关于无效合同，合同法第五十六条、五十八条、五十九条规定，无效的合同合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产， 应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的 一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相 应的责任。当事人恶意串通，损害

7、国家、集体或者第三人利益的，因此取 得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二、第三条规定，建设 工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付 工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格 的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人 请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不 合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。二、发包人将工程发包给不具有相应资质施工企业的法律风险（一）合法权益无法保障的民事风险因发包给不具备施工

8、资质的承包企业导致的合同无效属于合同法规定的几种无效合同的情形，施工合同特别是分包合同无效，则合同约定对双方当事人 没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金等违约责任，再 加上不具备施工资质的承包企业本身不规范， 在合同效力丧失的情况下，难以有 效约束承包人，从而给建设单位工程运营带来极大的风险。（二）承包人出现工程事故的连带责任风险不具备资质的施工企业因其不具备组织施工相关的人力、财力、技术力量和相关经验，容易出现工程质量问题和安全事故隐患。一旦出现上述情况，不 仅延缓了建筑工程竣工时间，带来工期损失，如果建设单位明知施工企业不具备 相关资质，也要就上述问题承担连带责任。最高

9、人民法院关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释 第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中 因安全生产事故遭受人身损害，发包人或分包人知道或者应当知道接受发包或者 分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的， 应当与雇主承担连带赔偿责 任。（三）行政或刑事责任风险除应承担民事责任外，建设单位也存在承担行政责任或刑事责任的风 险。建设工程质量管理条例第五十四条规定，建设单位将建设工程发包给不 具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工 程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。建筑法第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的

10、承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。 超越本单位资质等级承揽工程的， 责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业 整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。 未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究 开V事责任。三、防范措施建设工程领域内民事关系较为庞杂， 施工项目也多是长期工程，建设工 程的质量、安全关系着国计民生的方方面面。目前我国建设工程领域内承揽工程 竞争较为激烈，发包人选择承包人在考虑经济效益的同时也应关注承包人包括施 工资

11、质在内的综合能力。在选择承包人时应严格审查承包人是否具备相关资质， 尽量选择具有丰富施工经验和施工实力的企业，确保工程施工安全和质量合格。 根据目前我国建设工程领域现状，特殊情况下需要发包给不具备相关资质企业进 行施工的，应力争承包人挂靠到具备相关资质的企业名下进行施工。对于不具备 施工资质又未挂靠的施工企业应采取严格其违约法则及加强施工现场管理等措 施来防范和化解相关法律风险。（一）招标和签订合同前应当审查签约主体是否具有与工程项目相对应的 资质及资质等级。工程实施招标的应对投标人进行严格的资格审查，建设方可选 择招标前的资格预审或开标后的资格后审。资格审查应关注投标申请人的企业资 质、存续

12、状态、财务状况、承接工程经验及拟派项目经理、项目技术负责人情况， 确保投标申请人存续状态良好，具有独立订立合同的能力，企业资质和项目经理 的资质等级满足招标要求；还应确保投标申请人应具备安全生产条件， 无严重违 约以及发生重大工程质量、安全事故等问题。（二）对于特殊情况需要发包或分包给不具备施工资质企业的，建议该施工企业挂靠到有施工资质的单位进行施工。虽然我国法律规定挂靠施工签订的 合同无效，但是挂靠在我国建筑市场具有普遍性和极大的隐蔽性。不可否认的是我国建筑领域内门槛过高，一些施工企业具备一定的资源和资金以及技术， 但一 时间难以达到法律规定的承包资质，为了发展只得挂靠到具有相应资质的国企、

13、 央企名下进行施工。而一些国有企业甚至央企营销能力较差，难以拿到项目，只 得向外寻租资质，甚至夸张到到处贩卖资质。因此挂靠现象较为普遍，也较容易 操作。另外，挂靠极具有隐蔽性，难辨真伪，挂靠企业通过被挂靠企业资质进行 施工、合同备案以及回收工程款，甚至建设单位都难以辨别。同时，由于挂靠具 有极大的隐蔽性所以其风险性相对较低。实践中也有部分不具备相关资质的专业分包企业以总包单位劳务分包的名 义进行施工，也不失为一种变通的方法。但是以劳务分包的名义进行专业工程分 包相较于挂靠施工具有明显的不足。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包 单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行

14、为，“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。而将某项工程打包进行“劳务分包”， 可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包 料和机械设备时，应以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同 和机械设备租赁合同。由此可见出劳务分包与专业工程分包是不难区分的。以劳务分包的名义进行专业分包较难操作， 如劳务分包需要备案，劳务分包企业也应 具有相关资质，发包人进行付款难以绕开总包企业等等。（三）在合同签订过程中发包人还可以利用其有利地位严苛相关违约罚 则，如提高逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金，增加工程事故处罚规定等， 以此来威慑不具备施工资质的承包企业， 使其规范工程施工，并且在工程竣工时 仍可按该合同约定的相关条款进行结算。（四）工程管理方面应加强对不具备资质企业的现场管理， 令其提交规范施 工设计，编制安全施工制度；分包企业不具备资质的，还应要求其严格服从总包 企业及监理的管理；关键部位要组织人员加强检查， 预防事故的发生；有条件的 可要求该企业提交驻现场人员工资关系证明及社保证明， 明确该企业与现场施工 人员已签订劳