日本司法研修所访问记

1、Account of a Visit to the Japanese Legal Training and Research Institute And Some Considerations on the Reform of Present System ofBar Exam and Legal Training in ChinaHE WEIFANG( Professor of Law, Peking University Faculty of Law)内容提要 结合1995年8月对日本司法研修所（The Japanese Legal Training and Research Insiti

2、tue）的实地考察，作者在本文中对日本的全国司法考试（National Bar Examination）以及司法研修的实际操作进行了全面的描述，在此基础上，提出了对于中国司法考试以及司法研修制度的具体构想。作者认为，根据中国的法律传统和日本、韩国以及台湾等国家和地区的制度建设经验，中国应当设立统一的司法考试以及统一的司法研修制度，而目前在中国实行的法院、检察院以及司法部各立门户，分别执掌法官、检察官和律师的资格考试以及职前培训的做法应该尽快地改变，因为现行的做法不仅仅浪费了大量的资源，而且损害了法律职业共同体（legal professional community）的构建，对于法治国家的建设

3、事业是不利的。中国律师资格考试制度国际研讨会主办：司法部律师公证工作指导司2000年8月1113日 上海日本司法研修所访问记兼论我国司法考试及司法研修制度的改造贺卫方小引 现代司法体系的运作离不开由法官、检察官、律师等组成的法律家群体，而司法体系运作良好与否，司法产品的质量高下，进而司法机关是否能够完成它们所承担的实现社会正义的神圣使命，都与法律家群体的素质密切关联。由于包括律师业在内的司法职业具有高度的实践性，因此，当今不少西方发达国家都设置了大学法学专业毕业之后、担任司法职业者之前的专门培训机构，如法国的国家司法学院，日本的司法研修所等。日本司法研修所素来以其难以通过的入学考试、所内训练的

4、严格而富有成效而著称于世。但是，在我国，除了个别文章里偶尔语焉未详地涉及一点外，国内司法界和学术界对该所情况很少介绍，更谈不上研究，以致于相当长的时间里人们只能是“雾里看花”，无法获得较为真切的印象。 今年8月初，承日本法社会学学会的邀请和福特基金会的资助，我和其他几位法学界同行赴东京参加世界法社会学年会。福特基金会项目官员张乐伦女士也同期访日。张女士本人是美国加州的律师，自担任驻北京项目官员以来，对于中国的司法培训特别有兴趣。我呢，近两年来也在研究我国的司法制度，其中当然也包括对一种更为合理的司法培训模式的探讨。于是，赴日之前，便通过日本京都大学谷口安平教授和司法研修所事务局长加藤新太郎先生

5、的热情安排，确定于8月3日张女士和我到司法研修所进行一次专访。这里所谓“专访”不仅是专门的意思，也指专业化的交流，因此，一位专家翻译是特别重要的。巧得很，旅日青年法学家、现任九州大学法学部副教授的王亚新博士 王亚新君1984年毕业于北京大学法律系，后就读于日本京都大学法学部，1994年获该大学法学博士学位，现任清华大学法律学系教授。他在诉讼法学、法律社会学等领域有很深的造诣，在国内发表的作品包括论文“刑事诉讼中发现真相与抑制主观随意性的问题，”比较法研究第7卷（1993）第2期；“论民事经济审判方式的改革，”中国社会科学1994年第1期；“民事诉讼准备阶段研究”，中外法学第12卷（2000）第

6、2期，等等。译著包括纠纷的解决与审判制度（棚濑孝雄著），中国政法大学出版社1994年版以及由同一出版社1996年出版的谷口安平教授的论文集程序的正义与诉讼。表示愿意屈尊担任翻译，这给我们带来了意外的喜悦。 自1947年成立以来，司法研修所曾三次迁址。现址坐落在东京市郊区的和光市，今年刚刚迁来。建筑风格素雅而庄重。加藤新太郎先生陪同我们来到所长办公室，拜会了所长樱井文夫法官。所长向我们表达了欢迎之意以后，又简要地谈了谈他对于司法培训与司法独立之间关系的看法。最后，他表示希望今后能加强日中两国司法界、法学界之间的交流，尤其是司法培训领域的合作。之后，我们被引到一个会议室中，开始更为细致的会谈。研修

7、所方面参加会谈的有加藤新太郎法官，刑事法教官山崎学法官，民事审判教官奥田隆文法官，还有山田明、细野敦两位候补法官（日语：判事补）。 加藤先生介绍了司法研修所的概况，根据他以及其他教官的介绍，并参考所能搜集到的有关文献中的论述，综述如下。概况 日本司法研修所是二战之后法律改革的产物。 关于研修所前十年的历史、组织方式以及训练安排，可参看该所的一位前所长，J. Matsuda的文章，“The Japanese Legal Training and Research Institute,”载7 Am. J. Comp. L. 366 ( 1958 )。它属于最高法院（最高裁判所）的一个下级机构，其培

8、训对象包括两部分人员，一是所谓法律学徒，即那些通过了国家司法考试（英文译作National Bar Examination）并被接纳进入研修所研修的人员；一是接受在职培训的法官。与此相适应，研修所分为两个分支，第一为法官研修分部，第二为法律学徒分部。 法官分部由三名法官担任教官，下设五种形式的研修，一是简易法院法官的研修，这些法官分为新任命的、任职第三年的和任职第五年的三种。二是候补法官的研修，他们同样也要任职年限分别研修，分为新任命的以及任职一年、三年、六年和十年共五类。三是法官研究会议，参加会议的都是任候补法官满十年以上，已晋升为法官的人员。研究会议分各种不同的专题，如民事事务，刑事事务，

9、家庭法院事务，主审法官的作用等等。第四种研修形式是所谓特殊研修，不是在所内，而是到新闻媒体以及私人公司中作体验和观察。第五种是司法研究（内容未及了解）。 法律学徒分部负责任职前的训练。该部共有教官60名，民事审判、刑事审判、公诉、民事代理以及刑事辩护五门课程各有12名教官。研修所每年招收法律学徒700名，训练期共两年。入所之后，首先是所内四个月的初始训练，然后是十六个月的实务研修（英文译作 Field Training)，其中在地区法院八个月，在地区检察厅和地区律师协会分别为四个月。实务研修之后，回到研修所，再进行四个月的后期训练。最后，参加由最高法院安排的严格的结业考试，合格者，就可以从事法

10、律事务了。 结业考试分为书面和口头两部分，前者包括起草判决书和分析问题，后者则是对于特定案件或一般文化问题加以口头阐述。假如未能通过这次考试（这种情况极少），研修生可以留所继续研修一年，再考一次。 法律学徒结业后，大约50至100名被任命为候补法官，担任检察官的大约40至70名，其余的全部从事律师职业。 研修期间，最高法院要向学徒们支付月薪，标准大致相当于工作三年的政府官员。难以跳过的龙门 依据日本法律的规定，所有的法律业者（包括法官、检察官以及律师）在开始其职业之前，都必须经过司法研修所的训练。将这三种基本的法律业者的培训置于一个统一的机构之中进行，这是日本制度的独一无二的特色。之所以法科学

11、生在完成了大学本科教育之后还必须进行专门的培训，当然是基于制度设计者们对于日本的大学法科教育的认识所确定的。简单地说，就是人们认识到，只是本科教育还不足以造就一个能够初步担当法律实务的人才。日本的大学法律教育不只是培养将来从事法律职业的人才；法科学生中许多人毕业之后将成为政府官员以及公司雇员。大学教育的核心是让学生理解法律的基本原则，而较少涉及法律的实际应用。因此，那些选择从事法律实务的毕业生便需要在任职之前再接受实践性的训练。 Cf. Hakuru Abe,“Education of the Legal Profession in Japan,”in von Mehren (ed.), La

12、w in Japan, Harvard University Press, 152ff. 参看Hideo Tanaka (ed., assisted by Malcolm D.H. Smith ), The Japanese Legal System: Introductory Cases and Materials, University of Tokyo Preess, 1976, p.567.战后曾参与对日本法律的改造工作的美国占领当局法制司法科科长欧普勒（Alfred C. Oppler）这样描述设计这一制度的动机和效果： 首先志愿成为职业法律家的人必须在困难的司法考试中合格。由于日本

13、的大学法学部与美国的法学院不同，在政治学等其他教育之外，仅仅教授关于法律的一般的并且基本上是理论的知识，即使法学本科毕业生也得下大功夫自学。所以通过第一次考试的人还要接受另一次艰难的考试，主持这次考试的是由法务大臣任命的司法考试审查委员组成的委员会。在第二次考试中及第的极少数的成功者被任命为司法修习生，受最高法院管辖。最高法院据以培养未来的法官、律师及检察官这一最重要职责的机构是司法研修所，它还担负其他任务，特别是调查研究的工作。在两年结束的时候，在通往法院、检察厅和律师事务所的门最终打开之前，还有一道考试难关。大多数候补者都能过关的事实证明了司法修习生的选拔过程是何等慎重。 Oppler,

14、Legal Reform in Occupied Japan: A Participant Looks Back, Princeton University Press,1976, p.98. 转引自季卫东，“法律职业的定位日本改造权力结构的实践，”载中国社会科学1994年第2期，页6386（引文见页76）。 司法考试由法务省所任命的法学教授和法律实际工作者作为司法试验考查委员判分。 关于日本的全国司法考试，参看龚刃韧，现代日本司法透视，世界知识出版社1993年，页268274。考试分为笔试和口试两部分。自1956年以后，笔试又被分为综合选择笔试与论文笔试两部分。所谓论文笔试是考生以法学期刊论

15、文的形式对某些问题进行讨论和论证。 例如，“试论证工作权利与劳资专雇协议(the union-shop agreement)之间的关系。”见Tanaka,前揭，第568页。 加藤新太郎法官告诉我们，入研修所的考试直到今天，依然是最不易通过的一道难关。其艰难达到了每个人平均要在六年之中考六次方能录取的程度。 Tanaka, 前揭，第577页列表显示自1949年以来历届司法考试的情况，兹移述如下： 年度 考生数量 通过综合选择考试 通过最终考试 考取者百分比 者的数量 者的数量 1949 2,514 - 265 10.5 50 2,755 - 269 9.8 51 3,648 - 272 7.5

16、52 4,765 - 253 5.3 53 5,141 - 224 4.4 54 5,172 - 250 4.8 55 6,306 - 264 4.2 56 6,714 - 297 4.4 57 6,920 - 286 4.1 58 7,074 - 346 4.9 59 7,819 - 319 4.1 60 8,302 - 345 4.2 61 10,921 2,092 380 3.5 62 10,802 1,931 459 4.2 63 11,725 2,030 456 3.9 64 12,728 2,017 508 4.0 65 13,681 2,258 528 3.9 66 14,867

17、 2,225 554 3.7 67 16,460 2,244 537 3.3 68 17,727 2,322 525 3.0 69 18,453 2,326 501 2.7 70 20,160 2,157 507 2.5 71 22,336 2,821 533 2.4 72 23,425 2,407 537 2.3 73 25,259 2,484 537 2.1 74 26,708 2,419 491 1.8 75 27,791 2,343 472 1.7 76 29,088 3,152 465 1.6 - 82 26,317 3,809 457 1.7 83 25,138 4,008 448

18、 1.8 考生的这种百折不挠的毅力反衬出司法职业巨大的吸引力。 当然，司法考试的过于艰难也引出一些人的批评。1961年9月，在哈佛法学院举办的日本法讨论会上，凯弗斯( David F. Cavers)教授指出，“在大学毕业的平均年龄与进入研修所的平均年龄之间所存在的五年断裂表示着社会中法律资源的一种浪费。” See von Mehren, op. cit. p.162. 转引自Tanaka, 前揭，页583。也有一些人批评司法研修所招收法律学徒数量太少，导致日本人口中法律家比重的极端低下。 这里是一组比较数据，法律家数量与对应人口数量之比，美国（1990年）为1：330，英国（1991年）为1

19、：539，德国（1989年）为1：817，法国（1991）为1：2351，日本（1991年）则为1：6390。见渡部保夫等，现代司法，日本评论社1992年，页86。转引自龚刃韧，前注6揭，页272。从成立到1957年，研修所每年只招收学徒200名左右。1957年增加到500名左右，这个规模一直维持到1990年。同时期，每年司法考试的应考人数却增长了数倍，达到2.5至3万之众，平均每年只有3的考生能够跳过这一龙门。多年来，要求扩大录取人数的呼声愈来愈高。（连加藤新太郎法官本人也认为录取人数过少导致一些优秀人才流向其他行业。）有关部门最终决定，从1991年起，司法研修所每年录取人数增至700人。

20、不久前，一位从日本归来的朋友告知，目前的人数已经增加至900名。同时，由于从前的校舍不敷使用，便建起了现在的新校舍。 座谈之后，主人引领我们参观了宽敞明亮、设备齐全的教室、研究室、礼堂、图书馆、模拟法庭等。我们还惊奇地发现这里还有一间很有规模的圆桌法庭教室（英文：Round-Table Court Classroom）。亚新感慨地说，这种近年来刚刚兴起的用来营造更多协商气氛的圆桌法庭在许多高等法院也难得一见，司法研修所居然有这么漂亮的一座，真是不简单。教官和教学方式 事务局长加藤新太郎概要地介绍完研修所的总体概况，又略微谈了一下日本法官的现状。目前，日本共有法官约1400名，候补法官600名上

21、下。治安法官无需通过司法考试。简易法院（简易裁判所）的法官通常是由退休法官、法院书记官或其他事务官充任的。 接下来，奥田教官和山崎教官分别结合自己的经验谈了谈他们的教学情况。 奥田教官从事民事审判课程的教学。他认为就教学方式而言，研修所与大学法学部之间差别并不大。民事审判课程的培训目的是培养能够胜任第一审级民事案件审理工作的法官。因此，教学的主要内容有两方面，一是如何分析和证明案件的事实；一是如何起草司法判决书。无论是初始训练，还是后期训练，基本的内容都是这两方面。在案件事实的分析和证明方面，主要由教官进行课堂讲授；判决起草则是将现实中发生并已经由法院结案的真实案例中的事实、证据、双方当事人及

22、其律师的言词和辩论材料发给学生，学生们根据这些材料以及法律的有关规定起草判决书。然后，由教官在课堂上对这些判决书作出讲评。这样，一步一步地学习和领悟审理案件的方法和技巧。 研修生通常被分为60人左右的班，每个班有五六名来自法院、检察院以及律师事务所的法官、检察官和律师担任教官，负责教学。遇到涉及各方面的问题，则由来自各方面的教官联合指导。参看，Tanaka, 前揭， 第568569页。 学生两年研修期中的三分之二是在研修所之外度过的。因此，所外的训练方式是很重要的。教官们介绍说，在法院的训练是一种非常典型的一带一式的师徒训练。任何一名法官或任职六年以上的候补法官都可以带徒弟。通常是在法官的办公

23、室中加一套桌椅，供研修生使用。法官主持案件审理以及与双方当事人协商或交谈时，研修生要认真旁听和观察。当事人离开后，他要与法官一起，就有关事实和法律问题进行讨论，听取法官的指导。另外，他还要协助法官，起草判决书。在检察厅和律师事务所中的训练也大体上是这样的方式。为了对所外研修加以协调，研修所每年还要召开若干次由担负带徒之责的“师傅们”参加的讨论会。 “研修过程中，教官是不是鼓励学生对于现行法律采取某种批判的态度？”提问之后我马上意识到，这个问题似乎不太适合在司法研修所里提出。 “对于现行法律的态度问题嘛，”山崎教官回答说，“民事和刑事法律领域，意识形态上的对立比较少，刑法或许有一些，但是也不多。

24、研修所的职能就是通过对案例和判例的探讨，把学生由学院派变成实践派。另外，对法律的态度也和人们对于立法精神的理解有关。为了能够通过司法考试，学生们通常已经仔细地研究过立法材料和重要判例。因此，研修所不需要再就立法精神进行训练。” 奥田教官也补充道，“法律家一方面要妥当地处理纠纷，另一方面也要推动法律的发展。日本的法律制度基本上是制定法，但是，也存在着一些案件，制定法缺乏明确的规定，于是就需要通过判例对法律作出新的解释。” 有趣的是，判例问题的提出，引起了美国律师张乐伦女士的浓厚兴趣，于是，大家又对判例在日本法律体系中的作用以及它们究竟是否具有强制性拘束力进行了热烈的讨论。 “研修所的教官是如何选

25、任的呢？”时间剩下不多了，我想了解与教官本身有关的问题。根据介绍材料，法律学徒分部的60名教官中，主管民事和刑事审判教学的分别有12名法官，负责民事代理和刑事辩护教学的分别是12名开业律师，教授公诉课程的是12名检察官。这些教官通过什么程序来到这里，他们如何看待自己的工作？ 山崎教官告诉我们，教官的选任并没有法律规定的程序，由最高法院在全国范围内选择任命。一切都是约定俗成的。至于对自己工作的看法，他笑笑说，做教官是份苦差事，但是，培养自己这一行接班人的乐趣，和那么多优秀人才在一起切磋技艺的乐趣，却足以补偿工作的辛苦。律师担任教官，当然会影响他们的正常开业收入。按照惯例，律师教官可以在教学之余，

26、从事律师业务，从而减少他们的损失。 研修所所长由最高法院在现任专业法官中选任。教官中，来自司法界的由最高法院任命，而检察官和律师来担任教官的则要经过法务省（司法部）和律师联合会（日语：日本弁护士连合会）推荐，由最高法院任命。在惯例上，教官需要有十年以上的职业经验，其中许多任职时间在二十到三十年之间。每位教官担任教职的通常为三到四年。参看，Tanaka,前揭， 页570-571。与大学教授不同，研修所的教官并不是一种长期的更不是终身的职业，这有利于保持研修过程的课徒授艺性质。反观我国的司法培训结构，教师选任以及职业特征却与大学教师走上了同样的路数，这种模式的利弊是值得检讨的。他山之石 对于我们这

27、种专业兴趣既强烈又广泛，但交谈却又必须借助翻译的访客来说，在司法研修所只停留半天实在是过于短暂。加藤新太郎法官表示，研修所今后愿意接待中国的学者和司法界同行来所中进行更为详细的考察。为了加深我们对研修内容和方式的了解，热情好客的主人又赠送了研修所目前使用的一套完整的教材。 结束了这次颇有成效的访问，我们一直在思考，日本的司法培训模式以及日本司法研修所的教学和管理方式对于我国具有怎样的借鉴意义。无论学术界和司法界提出过什么样的批评，但是，日本现行的制度成功地造就了一个素质精良、极受信赖的法律家阶层却是一个不争的事实。就今日中国的法制现状来说，立法数量已经相当可观，但是尚未形成一个法律体系（强调体

28、系二字）所要求的严整的结构和逻辑上的丝丝入扣。更令人忧虑的是司法官吏以及律师的素质问题。良好的立法如果不能通过法官、检察官、律师等法律家将其兑现于社会的实际生活之中，落实到每一个具体案件的处理过程之中，势必导致人们对于整个法律秩序的否定性评价，进而引发社会秩序的紊乱。 应该说，1980年代以来，我国司法和司法行政部门对于法律教育和司法培训给予了相当高的重视，也作出了非常艰巨的努力。但是，就针对法官、检察官以及律师的培训而言，基本的工作还只是集中于进行（大专）学历教育；法律本科毕业以后、从事法律职业之前的研修制度根本不存在。即使学历式的培训，也存在着以部门为界，画地为牢的弊病。日本的制度和经验至

29、少可以给我们下面两方面启示。 第一，我国目前的大学法学院系培养学生的基本模式来自大陆法系，而不是美国式的其他专业大学毕业后再入法学院的类似研究生教育的模式。因此，无论是从社会经验与阅历的缺乏来说，还是就大学课程设置、教学方法的理论化和教条化（不在贬义上使用该词）的倾向而言，大学四年的教育尚难以将一个高中毕业生培养成为一名能够胜任司法实务的人员。其中的原因，不少人愿意归咎于我们的法律教育本身脱离实际，导致毕业生只会动口，不会动手。这样的评论本身就脱离了法律教育的一种实际：在法律教育相当发达的西方以及日本，自高中毕业起，培养一个合格的法律职业人才的时间是六至七年，而我们法律教育的起点本身就相当薄弱

30、，却指望四年的时间就功成事竣，这实在是太过急功近利了。 对这个问题的论证，参看拙文“法律教育散论”，载贺卫方（编），中国法律教育之路，中国政法大学出版社1997年，页112126。 因此，毕业之后的实务性训练都是非常必要的。当然，我们这里也并非完全没有训练，但却都是在进入法院、检察院或律师事务所之后进行的。例如，“分配”到法院，从书记员干起，书记员虽然也是一种职称，但也可以说，担任书记员的过程是一种特殊的研修过程。不过，这是一个千差万别的过程，训练内容、标准等等都没有统一的要求，无法完成培养素质、技能相对平衡的法律家阶层的使命。此外，就职业类型而言，书记员与法官本来就相距甚远：书记员所要做的是

31、迅捷、准确和完整地记录法庭上所出现的言辞，而法官所行使的却是一种判断权根据证据判断案件事实，根据事实对相关的法律条文作出解释和适用。将书记员作为担任法官的起步台阶，即便不说是南辕北辙，至少可以说是凿枘不投。因此，在我国，本科毕业后的统一研修是非常必要的。 第二，日本制度最具特色的是将三种主要法律职业的入门考试整合为一种统一的国家司法考试，并将职前培训放在一起进行。（法国的国家司法学院只训练法官和检察官，律师的培训由各地律师公会执掌。）统一的司法考试制度的确立意味着人们对于三种法律职业之间在知识背景等方面的一致性的强调，而一体化的研修模式的优点一是能够集中培训法律家所需要的师资、图书资料和财力。

32、更重要的一个优点在于，这些未来的法官、检察官和律师在这两年的时间里，研修在一起，生活在一起，相互之间不断的切磋交流，有利于增进三种职业之间的相互理解，形成共同的语言和法律职业一体化的意识。正是这种共同的语言和意识才可以造就一个所谓“解释共同体”（Interpretive community）。假如一国的法律职业者不能够形成一个团结的、具有共同语言的集团，他们与外部社会的交涉能力就必然弱小，更谈不上所谓司法独立了。同时，法律界内部的沟通和交流也会变得障碍重重，司法过程的配合与制约势必变成不配合、难制约。 如前所述，我国现行的职业入门考试以及培训基本上是以部门划界的。法院、检察院、司法行政部门、律

33、师协会、公证部门都设有各自的考试以及分立的培训机构。虽然这些机构在提高法律职业者的素质尤其是进行学历教育方面作出了很大的努力，但是，同类机构的重复设置却造成了人力、物力等资源的巨大浪费，人为地增加了不同的法律职业者之间的隔阂。同时，各部门设置的培训机构在教学内容、教学方法等方面与大学之间又不存在明显的区别，甚至可以说是在更低的层次上重复。学员在结业之后也可以拿到同样的法学学士乃至硕士文凭，这又造成了教育秩序的混乱，降低了文凭应有的价值，其负面效果实在是不应该低估的。 所以，我们的当务之急是将目前分别设立的律师资格考试以及初任法官和检察官资格考试整合起来，建立统一的司法考试制度。考虑到我国体制的现实，似应由全国人大常委会通过专门立法，设立独立