第七章合同的保全

1、 案案 例例 一、概念与特点一、概念与特点(示意图示意图) 二、二、代位权代位权与代理权的区别与代理权的区别 三、代位权行使的条件三、代位权行使的条件 四、代位权的行使四、代位权的行使 五、代位权行使的效力五、代位权行使的效力 附附合同法司法解释第合同法司法解释第20条的理解条的理解 债权人优先受偿的原因债权人优先受偿的原因 nA县甲借给县甲借给B县乙县乙10万元，万元，B县乙借给县乙借给C县丙县丙20万元，万元， 此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查 了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款

2、，乙置 之不理。之不理。 1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债 权，可行使何种权利权，可行使何种权利? n 2、甲基于第、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，问中所指的权利，如果提起诉讼， 如何确定乙和丙的诉讼地位如何确定乙和丙的诉讼地位? n 3、甲提起第、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人问中所指的诉讼，什么地方的人 民法院具有管辖权？民法院具有管辖权？ n4、假设甲提起第、假设甲提起第2问中所指的诉讼。法院受理后，问中所指的诉讼。法院受理后，D县县 丁又提出乙欠其丁又提出乙欠其5万元货款。到期无力归还，因此，丁万元货款。到期无力归还，因此

3、，丁 采取采取与甲同样的实现债权的方式与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种，向该法院起诉。这种 情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理， 甲和丁在民事诉讼上是什么关系甲和丁在民事诉讼上是什么关系? n5、假设甲提起第、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证问中所指的诉讼，但没有足够的证 据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起 诉诉?为什么为什么? n6、假设甲提起第、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院问中所指的诉讼，诉讼过程中法院 得知乙与丙之间的借贷关系存

4、在争议，并根据双方签订得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订 的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如 何处理？为什么？何处理？为什么？ n7、假设出现第、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲问所述的情况，一审法院判决支持甲 和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向 法院提出乙除欠其法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款万元借款外，还拖欠货款8万元，万元， 请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看， 法院应当

5、如何处理这一诉讼请求？法院应当如何处理这一诉讼请求？ n、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审 判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作 何程序上的处理？（何程序上的处理？（分析分析） n参考答案：参考答案： n1、行使代位权诉讼。、行使代位权诉讼。 n2、甲以丙为被告，以乙为第三人。、甲以丙为被告，以乙为第三人。 n3、丙的住所地、丙的住所地C县人民法院管辖县人民法院管辖 n4、甲和丁为共同原告。、甲和丁为共同原告。 n5、法院不予受理。、法院不予受理。 n6、中止甲提起的诉讼。、中

6、止甲提起的诉讼。 n7、法院可依自愿原则就甲新增加的、法院可依自愿原则就甲新增加的8万元诉讼请求中万元诉讼请求中 的的5万元进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；对万元进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；对 另外另外3万元，则在本案中不予支持。万元，则在本案中不予支持。 n8、二审法院应裁定撤销原判，发回重审。、二审法院应裁定撤销原判，发回重审。 n代位权：代位权：指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债 权，对债权人的债权造成损害的，债权人可以向人民法权，对债权人的债权造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。院请

7、求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 n特点：特点： 代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权而代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权而向次向次 债务人债务人行使债务人权利的权利。行使债务人权利的权利。 代位权是一种代位权是一种法定债权的权能法定债权的权能，无论当事人是否约定。，无论当事人是否约定。 代位权是债权人代位权是债权人以自己的名义以自己的名义行使债务人的权利行使债务人的权利 代位权为实体权利，而非诉讼权利，主要是财产权利。代位权为实体权利，而非诉讼权利，主要是财产权利。 nA、产生方式不同：、产生方式不同：代位权是债权人享有法定权利。而代位权是债权人享有法定权利。而 代理权除

8、法定代理外，属意定性质。代理权除法定代理外，属意定性质。 nB、名义不同：、名义不同：代位权是债权人以自己的名义；代理权代位权是债权人以自己的名义；代理权 为代理人以被代理人名义。为代理人以被代理人名义。 nC、权限不同：、权限不同：代理人的权限是委托、指定、法定的范代理人的权限是委托、指定、法定的范 围以内；代位权人的权限以债权人的债权范围为限；围以内；代位权人的权限以债权人的债权范围为限； nD、诉讼资格不同：、诉讼资格不同：代理人在代理权范围内不具有原告代理人在代理权范围内不具有原告 资格；代位权人具有原告资格；资格；代位权人具有原告资格； nE、后果不同：、后果不同：代理的法律效果归于

9、被代理人；代位的代理的法律效果归于被代理人；代位的 法律效果是债权人债权的实现。法律效果是债权人债权的实现。 n1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。 n2、债务人必须有权利存在。、债务人必须有权利存在。 权利是指权利是指”具有金钱给付内容具有金钱给付内容“的债权。的债权。 专属于债务人自身的债权不得代位专属于债务人自身的债权不得代位（如基于扶养关系、抚养关系、（如基于扶养关系、抚养关系、 赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养 老金、抚恤金、安置费、人寿保险、

10、人身伤害赔偿请求权等权利）老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利） n3、必须是债务人怠于行使其到期债权、必须是债务人怠于行使其到期债权(应当、能够行使权利而不应当、能够行使权利而不 行使行使) ，且对债权人造成损害。且对债权人造成损害。 n4、必须是、必须是债权债权已届履行期。已届履行期。(包括包括债权人、债务人的债权债权人、债务人的债权) n5、债权人代位权行使的范围应以保全债权的实现为标准、债权人代位权行使的范围应以保全债权的实现为标准 n1.行使方式：行使方式：诉讼方式（国外立法，诉讼方式和直接行使）诉讼方式（国外立法，诉讼方式和直接行使） n2.行使主体：行使主体：

11、债权人债权人(原告原告)以自己的名义提起代位权诉讼，被以自己的名义提起代位权诉讼，被 告为次债务人，债务人为第三人告为次债务人，债务人为第三人 n3.请求数额：请求数额：不能超过债权人的债权范围不能超过债权人的债权范围 n4.诉讼管辖：诉讼管辖：由被告住所地人民法院管辖（通常）由被告住所地人民法院管辖（通常） n5.诉讼费用：诉讼费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 合同法解释一合同法解释一第第19条：条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉 讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。讼费由次债务人负担，从实现

12、的债权中优先支付。 （费用最终由债务人承担，费用最终由债务人承担，因债务人有过错的，次债务人承担费因债务人有过错的，次债务人承担费 用后，可向债务人求偿。二者并不矛盾，一个是从实体法的角度，用后，可向债务人求偿。二者并不矛盾，一个是从实体法的角度， 另一个是从程序法的角度来看问题）另一个是从程序法的角度来看问题） n合同法解释一： n第第21条：条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求 数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人 所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。所负债务额的，对超出部分人民法

13、院不予支持。 n第第22条：条：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位 请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告 知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符 合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的 人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依 法中止。法中止。 n1、对债权人的效力：、对债权人的效力：债权人有权要求次债务人向自己清偿，在债权

14、人有权要求次债务人向自己清偿，在 受偿范围内消灭其对债务人的债权；有权要求次债务人承担其行受偿范围内消灭其对债务人的债权；有权要求次债务人承担其行 使代位权支出的诉讼费。使代位权支出的诉讼费。 n2、对债务人的效力：、对债务人的效力：代位权的行使，债务人与债权人、债务人代位权的行使，债务人与债权人、债务人 与次债务人之间的相应的债权、债务关系消灭。与次债务人之间的相应的债权、债务关系消灭。 n司法解释一司法解释一第第20条：条：“债权人向次债务人提起的代位权诉债权人向次债务人提起的代位权诉 讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向

15、债权人履 行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债 权债务关系即予消灭权债务关系即予消灭”。 n3、对次债务人的效力：、对次债务人的效力：次债务人的清偿产生消灭其对债务人债次债务人的清偿产生消灭其对债务人债 务的效果；同时，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。务的效果；同时，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 n合同法解释一合同法解释一第第20条：条： n债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院 审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人审理后认定代位权成立的，由次

16、债务人向债权人 履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债 务人之间相应的债权债务关系即予消灭。务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 n据此，代位权人提起代位权诉讼后，取得了据此，代位权人提起代位权诉讼后，取得了优先受偿权优先受偿权。 但此种效力的发生，应该有一定的条件：但此种效力的发生，应该有一定的条件： n只有一个债权人提起代位权诉讼或数个债权人只有一个债权人提起代位权诉讼或数个债权人 同时提起代位权诉讼。同时提起代位权诉讼。(如果两个或两个以上债如果两个或两个以上债 权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼

17、的， 法院可以合并审理。法院可以合并审理。) n债务人没有启动破产程序。债务人没有启动破产程序。如果债务人启动破如果债务人启动破 产程序，代位权诉讼应中断，债权人应该向清算产程序，代位权诉讼应中断，债权人应该向清算 组织申报债权，对其债权按比例应予以清偿。组织申报债权，对其债权按比例应予以清偿。 n从法律上看，债务人之责任财产固然为其全部债务之共同担保，从法律上看，债务人之责任财产固然为其全部债务之共同担保， 但在启动破产程序之前，债务人只需要运用该财产顺次清偿到期但在启动破产程序之前，债务人只需要运用该财产顺次清偿到期 债务，债务，法律上未要求其就所有债务一体清偿。法律上未要求其就所有债务一

18、体清偿。因此，债权人完全因此，债权人完全 有权利要求就行使代位权所获得之财产利益优先受偿，无需通知有权利要求就行使代位权所获得之财产利益优先受偿，无需通知 其他债权人。其他债权人。 n从行使条件上看，代位权的行使以债务人怠于行使其对第三人从行使条件上看，代位权的行使以债务人怠于行使其对第三人 的到期债权而有害于债权人的债权为条件。在债务人未有其他可的到期债权而有害于债权人的债权为条件。在债务人未有其他可 供选择的财产时，债权人可不经债务人同意径行要求以代位权行供选择的财产时，债权人可不经债务人同意径行要求以代位权行 使的结果满足其债权。使的结果满足其债权。 n从代位权制度的目的来看，就是要保护

19、债权人的债权，安定债从代位权制度的目的来看，就是要保护债权人的债权，安定债 权关系。坚持权关系。坚持”谁主张，谁受益谁主张，谁受益“的原则，有利于促进债权人维的原则，有利于促进债权人维 护债权，最大限度地保护债权人的积极性。如果代位权人行使代护债权，最大限度地保护债权人的积极性。如果代位权人行使代 位权后，不取得优先受偿权，合同保全的特点就无从显示；位权后，不取得优先受偿权，合同保全的特点就无从显示； n如果没有行使代位权的债权人与行使代位权的债权人都可以就如果没有行使代位权的债权人与行使代位权的债权人都可以就 因诉讼获得的财产而平等受偿，对行使代位权的债权人来说是不因诉讼获得的财产而平等受偿

20、，对行使代位权的债权人来说是不 公平的；公平的； n债权人的债权平等受偿只是在债务人启动破产程序时，在申报债权人的债权平等受偿只是在债务人启动破产程序时，在申报 债权后按比例平等受偿。债权后按比例平等受偿。 n代位权诉讼可以简化程序。传统的程序比较复杂，债代位权诉讼可以简化程序。传统的程序比较复杂，债 权人行使了代位权，次债务人向债务人履行，债务人再权人行使了代位权，次债务人向债务人履行，债务人再 向债权人履行。如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉向债权人履行。如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉 讼，债权人可直接受偿。讼，债权人可直接受偿。 n对其他的债权人没有不利影响。因为民事诉讼法有对其他的

21、债权人没有不利影响。因为民事诉讼法有” 不告不理不告不理“的原则。一个债权人行使了代位权，会获得的原则。一个债权人行使了代位权，会获得 一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，法院只保护一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，法院只保护 行使了代位权的人，符合公平原则。行使了代位权的人，符合公平原则。 n周某在家中开了一个豆制品厂（无法人资格），因市场周某在家中开了一个豆制品厂（无法人资格），因市场 行情变化，经营难以为继，遂停业。行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年年4月月1日将日将 豆制品厂所有设备连同房屋（总价值豆制品厂所有设备连同房屋（总价值5万余元）赠送给万余元）赠送给 远方侄子王

22、某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某远方侄子王某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某 原料款原料款5万元，已经到期。同年万元，已经到期。同年4月月2日，李某到豆制品日，李某到豆制品 厂索款，发现该厂已经易主。遂于厂索款，发现该厂已经易主。遂于4月月5日找周某索要，日找周某索要， 发现周某所剩财产仅余自住房一套（价值发现周某所剩财产仅余自住房一套（价值5万余元）。万余元）。 n问题：李某如何维护自己的权利？问题：李某如何维护自己的权利？ n合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权，在名称、合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权，在名称、 后果上相似，但其主要区别在于：后果上相似，但其主要区别

23、在于： n分别属于合同保全制度与合同效力制度。分别属于合同保全制度与合同效力制度。前者是为了前者是为了 保全债权人的利益，阻止债务人不当行使财产处分权。保全债权人的利益，阻止债务人不当行使财产处分权。 后者体现了意思自由原则；后者体现了意思自由原则； n从主体来看：从主体来看：合同保全中的撤销权属于债权人；可撤合同保全中的撤销权属于债权人；可撤 销合同中的撤销权属于意思表示不真实的当事人。销合同中的撤销权属于意思表示不真实的当事人。 n从对象来看：从对象来看：可撤销合同中的撤销权针对的是意思表可撤销合同中的撤销权针对的是意思表 示不真实的合同，示不真实的合同，撤销的是自己的撤销的是自己的意思表

24、示不真实的意思表示不真实的行行 为为；保全中的撤销权针对的是债务人与第三人实施的损；保全中的撤销权针对的是债务人与第三人实施的损 害债权人债权的行为，害债权人债权的行为，撤销的是他人的行为。撤销的是他人的行为。 n从效力来看：从效力来看：可撤销合同中的撤销权受相对性的约束，可撤销合同中的撤销权受相对性的约束， 不涉及第三人；保全中的撤销权则涉及第三人。不涉及第三人；保全中的撤销权则涉及第三人。 n从存续期间来看：从存续期间来看：两种撤销权的行使都要求从撤销权两种撤销权的行使都要求从撤销权 人知道或应当知道撤销事由之日起人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。年内行使。但在合同但在合同 保全中

25、，债权人不知道或不应当知道撤销事由的，保全中，债权人不知道或不应当知道撤销事由的，“自债务人的自债务人的 行为发生之日起行为发生之日起五年内五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭没有行使撤销权的，该撤销权消灭 。 n如债务人与第三人的行为是无偿行为，撤销权的行使只需客观要如债务人与第三人的行为是无偿行为，撤销权的行使只需客观要 件即可；如是有偿行为，撤销权的要件包括客观要件和主观要件。件即可；如是有偿行为，撤销权的要件包括客观要件和主观要件。 nA、客观要件：、客观要件：是指债务人实施了一定的损害债权人债权的行为。是指债务人实施了一定的损害债权人债权的行为。 n1、债务人实施了减少其财产的处分行

26、为、债务人实施了减少其财产的处分行为（如：放弃到期债权、（如：放弃到期债权、 无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的 高价收购他人财产高价收购他人财产 ；不可撤销的财产行为：债务人拒绝接受某不可撤销的财产行为：债务人拒绝接受某 种利益的行为；从事有可能减少其财产的身份行为）种利益的行为；从事有可能减少其财产的身份行为） n2、处分财产的行为发生在债权发生之后。、处分财产的行为发生在债权发生之后。 n3、处分财产的行为已经生效。、处分财产的行为已经生效。 n4、债务人减少财产的处分行为危害债权人债权的实现。、债务人减少财产

27、的处分行为危害债权人债权的实现。 nB、主观要件、主观要件 n债务人的恶意：债务人的恶意：即债务人知道或应当知道其以即债务人知道或应当知道其以明显不明显不 合理的低价合理的低价转让财产将有害于债权人的债权，而仍然实转让财产将有害于债权人的债权，而仍然实 施该行为。施该行为。 n合同法解释合同法解释(二二)第第19条：条：对于合同法第对于合同法第74条规定的条规定的 “明显不合理的低价明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的，人民法院应当以交易当地一般经营者的 判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价 等因素综

28、合考虑予以确认。转让价格等因素综合考虑予以确认。转让价格达不到达不到交易时交易地的指导交易时交易地的指导 价或者市场交易价价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低 价价；对转让价格；对转让价格高于高于当地指导价或者市场交易价当地指导价或者市场交易价百分之三十的，百分之三十的， 一般可以视为明显不合理的高价。一般可以视为明显不合理的高价。 n债务人有无恶意，只须确定其为行为时知悉其行为可能引起或增债务人有无恶意，只须确定其为行为时知悉其行为可能引起或增 加自己足以危及债权实现之资力欠缺状态即可加自己足以危及债权实现之资力欠缺状态即可。 n第

29、三人（受让人）的恶意：第三人（受让人）的恶意：即第三人知道债务人以明即第三人知道债务人以明 显不合理的低价转让财产，有可能危害债权人的债权，显不合理的低价转让财产，有可能危害债权人的债权， 而仍然与其共同实施该行为。而仍然与其共同实施该行为。 n注意：第三人的恶意必须是在受让该财产时有恶意，其恶意由债注意：第三人的恶意必须是在受让该财产时有恶意，其恶意由债 权人举证。权人举证。 n总之，如果债务人通过有偿行为处分财产，则须具备债务人与第总之，如果债务人通过有偿行为处分财产，则须具备债务人与第 三人在实施交易行为时主观上均存在加害债权人债权的恶意。三人在实施交易行为时主观上均存在加害债权人债权的恶意。 n1、 行使方式：行使方式：债权人以自己的名义通过诉讼方式请求债权人以自己的名义通过诉讼方式请求 法院撤销债务人处分财产的行为。法院撤销债务人处分财产的行为。 n2、行使主体：、行使主体：债权