法学通论答案

1、江西财经大学 20132014第一学期期末考试试卷试卷代码：37012A 授课课时：32课时 考试用时：110分钟课程名称：法学通论（非主干课程） 适用对象：本科挂牌班试卷命题人 朱丘祥 试卷审核人阙占文第一部分 案例分析案例一(20分)案情：2011年3月10日，杨某被抢劫的逃跑过程中，适逢一中年妇女丁某骑摩托车（价值7000元）缓速行驶，杨某当即哀求丁某将自己带走，在遭拒绝的情况下，将丁某推下摩托车（丁某未受伤），夺车逃走。（事实一）杨某骑车至安全地方后，才想到摩托车怎么处理。杨某将摩托车尾部工具箱的锁撬开，发现内有现金8000元。杨某顿生贪欲，将8000元现金和据为已有，（事实二）并将摩

2、托车推至山下摔坏。（事实三）试分析：答案及解析：（1）某将丁某推下摩托车然后骑车逃走的行为属于紧急避险。陈某为了使本人的人身权利免受正在发生的危险，不得已给丁某造成损害，但该损害没有超过必要限度给丁某造成不应有的损害。（2）陈某将丁某的8000元现金据为已有的行为构成盗窃罪。理由是：陈某见财起意，产生了非法占有的目的，具备盗窃罪的主观要件；陈某撬开工具箱取材的行为，具备秘密窃取数额较大财务的客观要件，侵犯了他人的财产权，因此构成盗窃罪。（3）陈某将摩托车故意推下山崖的行为构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其严重情节的行为。题中陈某故意将丁的摩托车推下山崖致其

3、毁损的因而构成故意毁损财物罪。问题： 1.事实一是什么性质，是否构成犯罪？为什么？ 2.对事实二应如何定罪？为什么？ 3.事实三构成犯罪吗，为什么？ 请针对上述问题，制作一份案例分析报告（指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。案例二(20分)案情：王某从商场购得一台原装进口冰箱，尚未拆开使用，于2010年10月30日又将该冰箱转卖给赵某。赵买回后发现该冰箱并非原装进口的，而是由国内组装，且乙使用后发现该冰箱效果太差。2012年5月赵以受欺骗为由向王提出退货，王不同意。双方发生争议诉至法院。 问：1、该案中双方之间的买卖行为属于什么性质的民事行为？2、赵是否享有

4、撤销权？1、该案中王某和赵某之间的买卖行为不属于受欺诈的民事行为。因为王某并未故意隐瞒真实情况，也未故意告知虚假情况。该行为应属于重大误解的民事行为，因为赵某是在对标的物电视机有重大误解的情形下实施买卖行为的。 2. 但因自赵知道撤销事由之日起已经超过1年，且其已经使用电视机，赵的撤销权消灭，不得再撤销。因此，该案应驳回赵的诉讼请求。撤销权的消灭有两种方式，为除斥期间届满与撤销权人放弃撤销权。所以本案的撤销权的消灭原因是除斥期间的届满，与电视机是否使用无关。请针对上述案例，制作一份案例分析报告（指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。案例三(20分)案情：200

5、8年10月11日晚，王某酒后在茶饮食店酗酒闹事，恰巧碰上某区公安局徐某路过，徐某欲将王某带回派出所处理。在扭推过程中，致王某跌倒，头撞在水泥地上，造成颅内出血死亡。请回答下列各题。：（1）徐某的行为是否能认定为公务行为？某区公安局徐某路过到店里，看到王某闹事的事实，欲将王某带回派出所处理恰恰表明了王某是职权行为而非个人行为（2）根据现行法律，本案损害赔偿应根据新的国家赔偿法还是旧国家赔偿法通过何种方式赔偿？旧的国家赔偿法第32条规定“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这里时效的计算起点是“执行职务的行

6、为被依法确认为违法之日起两年”，实践中，既不好理解，也不易操作，若受害人一直未提起国家赔偿请求，就应当认为其一直未超过国家赔偿的请求时效吗？现在的国家赔偿法（修正案）规定：赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。若公安机关承担国家赔偿，赔偿方式为支付被害人死亡赔偿金和丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍；对死者生前抚养的无劳动能力的人还应当支付生活费，标准参照当地民政部门有关生活救济规定办理，被抚养人是未成年人的，支付到18周岁为止，其他无劳动能力的人支付到死亡时止。（3）公安局对受害人赔偿后，可以如

7、何处理？ .如果公安机关对受害人赔偿后，若认为民警犯有重大过失，可以责令该民警承担部分或全部赔偿费用。国家赔偿法第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”注意行政追偿中有故意和重大过失两种情形，刑事追偿中没有重大过失只有故意一种。请针对上述案例制作一份案例分析报告（指出案例争议焦点及其法律适用，并从案例所涉及的法学理论的角度进行分析）。第二部分 课程小论文 我国正在展开的改革开放事业，从法律的角度来说，就是变法。所

8、谓变法，就是制定新法、修改或废止旧法以适应新的时代需要的过程。然而，在变革时期，某些既有的法律的刚性规定也可能与现实发生矛盾，那么，是优先于现实的需要置法律既有规定于不顾，还是更重视保障法律的权威和稳定，就是一种重要的战略选择。有个时候，突破法律的那些不合时宜的规定，是可以允许的做法吗？请依据上述材料，从法学的角度写一篇课程小论文（要求：1、拟就适当的论文标题，要求紧扣材料，但可以从不同视角选题；2、运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；3、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 4、字数不少于1500字。（40分）20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐

9、萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法

10、能动主义”的改革道路得以形成。例如，早在2000年前后，部分基层法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终推动那种“被告人认罪案件的普通程序”得以确立。从2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对刑事和解制度进行了积极的改革探索，对于那些被害人与被告人双方就民事赔偿达成和解协议的案件，采取“和解不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各地、各级司法机关所采纳。早在2005年前后，最高法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。按照改革者的设想，量刑制度改革最终的目标是逐步实行适用于全国各级法院的“量刑指导意见”和“量刑程序”。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改革走过了

11、一条基层法院进行探索、最高法院吸收成熟经验的改革道路，在诸如圆桌审理、法庭教育、延伸帮教、社会调查报告、合适成年人、量刑答辩等一系列方面取得了制度创新。甚至在较为敏感和复杂的少年罪犯的“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探索，并取得了初步的经验。2002年颁布的“农村土地承包法”，则更是对二十多年来农村土地承包改革试验结果的立法总结。应当说，没有这种农村经济体制改革的试验和探索，立法机关就不可能制定出这部法律。从时间顺序上看，先有农村土地承包改革试验，后有这部土地承包法；从两者的关系上看，农村土地承包改革试验所产生并不都是成功的经验，土地承包法不过是将那些较为成熟、行之有效的改革经验

12、给予法律规范化罢了。通过上述分析，我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路，那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验，那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性，强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行，并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路，那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性，发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性，强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外，还要关注制度实施的社会效果，使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛

13、盾的制度设计，最终被转化为国家的法律规范。但是，鉴于现行立法方式具有各种不可克服的缺陷，依靠这种立法方式来推进制度的变革，又是不合时宜的。从立法技术层面来看，立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念，不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善，而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施，不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规，否则，立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空，而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看，立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法，真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度

14、，尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度，从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题，使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时，立法机关也应当保持一定的开放性，秉承对法律实施中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则，及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范，从而促进法律制度的健康发展。不仅如此，为避免司法机关的改革试验各行其是的局面，立法机关有必要颁布专门的法律，对这种改革试验活动加以引导和规范，确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式，为司法机关的改革试验设置“特区”，并设定明确的限制性规范。而司法机关

15、在进行特定改革试验之前，也应当向立法机关进行呈报，并遵守相关的授权立法条款。另一方面，在相关改革试验进行到一定阶段之后，司法机关应当对改革的经验作出总结，并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前，司法机关在向本系统推行相关改革经验之时，应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度，又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。从这一角度来看，司法机关所进行的诸多改革试验，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段，立法机关进行全面的经验总结，将其中较为成

16、熟的部分上升为国家法律规范。这在新的刑事诉讼法的修改时已有所体现。在辩护律师的权利保障方面，立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题，研究相应的立法方案，另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向，作出经验的总结，从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如，越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度，对于律师调查取证遇到困难的，经过律师的申请，发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状。这一改革尽管在合法性上引起了一定的争议，却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如，一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权，要求对那些辩护律师涉嫌妨害作

17、证罪的案件，一律要经过省一级检察机关批准，才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象，维护辩护律师的法律安全，都具有积极的意义。再如，早在十多年前，一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验，确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制，也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下，要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计，更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。很显然，中国制度变革成功的经验和失败的教训都表明，立法推动主义不可能是中国制度变革的惟一道路，司法

18、机关主导的改革试验虽有其内在的局限和不足，却不失为一条引导法律制度取得健康发展的道路。立法机关应当接受一种“立法改革探索先行”的思路，允许司法机关在一定范围内进行相关领域的制度变革试验，并将其中富有成效的改革经验上升为普遍适用的法律规范。立法机关应当放弃那种动辄从西方法律制度中进行移植和借鉴的立法思路，而更多地关注本土自生自发的改革经验。对于那些经过试验取得良好社会效果的改革经验，立法机关应当在全面研究的基础上，对其进行规范化的改造，经过立法技术的转化使其转变成为新的法律规范。换言之，立法机关应当在制度变革进程中重新调整自己的角色和位置，从改革的推动者转变为改革的关注者、研究者和总结者。“徒法

19、不足以自行”。经验表明，任何一项改革都不可能通过立法先行的方式加以推动，而只有首先在司法过程中展开相关的改革试验，通过“摸着石头过河”的探索，对于那些经验表明不具有切实可行性或者实施效果并不理想的改革措施，及时地予以抛弃，而对于那些具有良好社会效果的改革措施加以总结，并将其上升为具有普遍约束力的法律制度。这才是法律制度得以稳步发展的正常道路，也是制度变革取得成功的基本规律。法无明文规定，不为罪。法无明文规定，不处罚。十届三中全会我国已提倡司法改革。胡锦涛指出，“要做到自觉地把思想认识从那些不合时宜的观念、做法和体制的束缚中解放出来，从对马克思主义错误的和教条式的理解中解放出来，从主观主义和形式

20、主义的桎梏中解放出来，不断有所发现、有所创造、有所前进。”文章认为宪法规范与社会现实的冲突是宪法运行过程中存在的正常现象。由于宪法规范的高度概括性与原则性，在具体调整社会现实时必然文章认为宪法规范与社会现实的冲突是宪法运行过程中存在的正常现象。由于宪法规范的高度概括性与原则性，在具体调整社会现实时必然与具有动态性的社会现实发生矛盾与冲突。宪法就是在规范与现实既相统一又相矛盾的过程中存在并不断得到完善。在急剧的社会变革过程中宪法规范与社会现实的冲突与矛盾表现得更为集中与突出。建立一种合理的机制有效地预防与解决宪法运行中出现的规范与现实的冲突是建设法治国家的基本要求。本文以各国宪政实践的基本经验为

21、基础探讨了宪法规范与社会现实发生冲突的原因、表现与解决机制等问题，并对如何有效地控制规范与现实冲突问题提出了对策。宪法规范宪法价值社会现实控制冲突当代中国正处于重大的社会变革与社会转型时期，社会生活呈现出复杂性、不确定性与各种偶然性。法治理想与实际变动的社会现实之间既存在相互协调的因素，同时又存在着大量的冲突与非理性的因素。由于宪法是一国法律秩序的基础与最高的依据，社会生活中的各种矛盾与冲突在宪法运行过程中表现得比较集中。宪法与社会现实之间发生的冲突不仅损害宪法在法治社会中应有的权威，而且容易损害社会主体对宪法的信仰与共同意志。特别是，在社会转型时期合宪性、合法性与社会正当性的关系经常处于不确

22、定和紧张关系之中。当社会现实中出现利益冲突与矛盾，甚至出现社会危机时，所谓正当性的价值容易侵害社会现实中已经建立的合宪性基础，破坏宪法的价值体系。在建设法治国家进程中目前已经出现了值得我们注意和认真正视的问题，如司法改革中出现的宪法价值体系与改革的具体方案之间可能出现的冲突、某些经济改革的措施缺乏合宪性基础等问题。从外部环境看，如批准两个人权公约后可能出现的公约与宪法规定的基本权利之间的冲突、加入后出现的宪法与国内立法的调整等。在化时代，网络技术影响下的社会现实与宪法规范之间的冲突已引起各国学者的广泛瞩目。上述列举的各种冲突尽管表现形式不同，但都涉及宪法规范与社会现实之间的冲突，需要从宪法理论

23、角度进行探讨。一、宪法与社会一般关系宪法与社会始终处于既相统一又相矛盾的状态，宪法与现实的统一是相对的，而冲突是绝对的。现代宪法学理论的发展实际上是以宪法与社会的相互关系的原理作为其出发点的，两者的关系是确立宪法学理论结构与逻辑基础的基本依据。在宪法学发展史上，最早提出宪法与社会相互关系理论的学者是德国宪法学家拉萨尔。他在1862发表的论宪法的本质一文中提出宪法问题实际上是一种事实的权力关系，不是法的问题。拉萨尔的理论对近代宪法学理论的发展产生了重要影响。赫尔姆特曾提出未来宪法学研究的核心问题是确立宪法规范与社会现实达到协调的规则与程序，从两者的关系出发探讨宪法的社会功能。自本世纪三十年代后，

24、西方的宪法理论从规范主义、决断主义理论逐步发展到整和过程理论。在宪法与社会的相互关系上，规范主义理论只强调规范本身的价值，不考虑影响宪法的社会现实，实际上隔裂社会与宪法之间的内在关系，使宪法处于脱离社会现实的纯规范层面的状态。决断主义宪法理论认为，宪法是有关国民共同政治生活方式的政治决断，宪法效力不仅表现在宪法规范本身的活动之中，而且在于宪法正当性，制宪者的宪法意志具有决定性的因素。在这种理论看来，宪法与宪法律是有区别的，修宪权可以改变宪法律的内容，但不得涉及宪法本身的内容，即修宪权是有界限的。这两种理论尽管为帮助人们理解宪法与社会的关系提供了一定的认识工具与知识，但两种理论都没有合理地解决宪

25、法与社会的内在联系，当两者之间出现冲突时缺乏有力的理论基础与实践的对策。随着宪法实践的发展与人们认识水平的提高，学者们力图从两者价值的协调中观察与认识日益复杂化的宪法现实。整合过程理论的出现正是为了解决宪法与社会现实冲突而进行的有益的探讨。斯密特在1928年出版的宪法论一书中系统地提出了整合过程理论。这一理论的出发点是客观地分析规范与生活现实之间的冲突与矛盾。这一理论给人们的重要启示是不要仅仅从规范的角度观察宪法，应该从社会现实中考察宪法规范及其运行过程。斯密特认为，社会共同体是以多样化的构成分子组成的，反映多样化的利害关系，冲突与矛盾是社会共同体存在的本质，即社会共同体中存在的各种冲突是在利

26、益多样化的背景下出现的。宪法作为社会共同体的基础有必要在利益多样化的冲突中发挥统一调整的作用。哈森进一步发展了整合过程理论，他从事实性与规范性两个角度观察宪法的性质，把事实状态中存在的宪法称之为“现实的宪法”，把作为规范状态中存在的宪法称之为“法的宪法”。哈森的理论贡献在于强调了宪法在安定与调整政治发展过程中的作用，试图论证“宪法的规范效力”。在宪法规范的价值与社会生活变革之间如何建立有效的良性互动关系是现代宪法学一直关注的重要课题。面对着宪法与社会、宪法理想与现实的各种矛盾，学者们从不同的生活环境与实践过程中不断寻求解决冲突的理论与方案。在古典的宪法体制下，规范与现实的冲突主要表现在自由与平

27、等价值的矛盾，自由与平等价值的保障意味着既成秩序的维持，以社会的经济结构为前提的现实宪法居于重要地位。在建立新秩序的过程中由于社会现实的变化经常处于不确定过程之中，不成熟的宪法规范让位于社会现实要求的可能性相对大一些。宪法的发展进入现代社会以后，规范与现实关系的范围与表现形式发生了相应的变化，但冲突并没有消失。作为现代宪法标志的魏玛宪法在建立一系列现代宪法原理的同时也陷入了原理与实践的冲突。如魏玛宪法规定了议院内阁制的权力结构形式，但实际上赋予总统以实质性的权力，造成宪法规定与权力运行机制的矛盾。第二次世界大战以后，随着宪法调整范围的扩大，宪法面临着日益复杂化的社会现实的挑战，需要学者们从不同

28、的角度进行研究与思考。二、宪法规范与社会现实冲突原因在宪法的运行过程中出现规范与现实的冲突是正常的现象，冲突是绝对的，而两者的协调是相对的。从宪法规范与社会现实的特点我们可以分析冲突出现的主客观原因。宪法规范与社会现实的冲突首先源于当为与存在、规范性与存在性的矛盾。宪法运行中规范与现实完全一致的情况是不多见的，多数情况下宪法是在两者的冲突中得到发展和完善。具有静态和理性的规范与具有动态和不确定性的社会现实之间不可避免地出现不一致与矛盾。宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系。作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。因为高度概括性的宪法规范在调整社会生活时

29、不可能规定所有的社会生活领域，规范结构本身留给社会生活一定的空间，使宪法为社会有磨合的余地。于是未被规范化的领域与宪法规范调整之间出现矛盾。宪法规范的政治性是解释规范与现实冲突的基本的逻辑基础。宪法经常被理解为政治的法，政治现象的流动性与不确定性给宪法运行带来各种矛盾与困难。政治现象通常难以成为司法的认识与法律判断的对象，政治权力本身的属性与宪法调整之间存在固有的矛盾。规范与现实的冲突原因还表现在宪法规范的政治计划性，即宪法还没有变为“规范的规范”之前以“计划的宪法形式”而存在。特别是，在发展中国家宪法实践中宪法的计划性表现得尤为突出。作为计划的宪法与实现国家确定的目标，在一定条件下必须借助于

30、国家权力本身的功能，带有浓厚的自由的技术或权力技术的性质。在这种关系中，宪法的规范性往往被政治的事实性所取代，出现各种反规范或“规范缺失”的现象。由于在强大的政治权力面前宪法表现得软弱、无力，有时甚至造成“宪法危机”的现象。宪法与政治关系的紧张进一步加剧了宪法在调整政治权力关系中的利益冲突与矛盾。宪法一方面有规范政治权力运作的功能，另一方面又是政治权力的产物。宪法虽产生于政治权力的需求与发展，但一旦被确定为宪法规范以后便具有规范、限制、调整政治权力的作用，不以政治权力的需求而变动。如果政治权力的运作不遵循宪法规定的程序则会出现宪法空洞化的现象。既于政治权力的需求，同时又规范政治权力是宪法存在的

31、基本形式。政治权力本身的属性与特征是造成规范与现实冲突的主要原因。从社会现实的特征看，通过宪法规范调整的社会生活是多样化的，现实经常处于变化与变革之中。社会现实是以流动性与变革性为其特征的，相对于宪法规范的概括性与稳定性而言社会现实则是具体的，规范的调整不可能包括实际存在的所有的社会关系。英国宪法学家詹宁斯认为，宪法是一种转变中的事物，像万花筒的色彩一样变幻不定;对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察，正是这些力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。一个公法法律家如果不理解宪法的这些方面，就不会理解变化。在建立法治国家的过程中，由于规范体系的不完整性，社会政治、经济的变化

32、有时脱离宪法已确定的原则与程序，单方面地追求变化的价值，把社会的价值置于宪法规范价值之上。社会现实运作规律的特殊性与运作方式的多样性，从客观上造成规范与现实之间的矛盾与不同形式的冲突。当社会生活的变化达到一定程度时有可能导致宪法价值内容的变质。从宪法规范与社会现实各自的结构与功能可以说明两者产生冲突的不可避免性。由于受制宪者或修宪者主观认识能力的限制，规范内容的设计与实际生活或未来生活之间很少能达到完全一致，规范的产生就包含着与未来生活之间可能出现的冲突。我们应当承认，再完善的宪法面对日益变革的社会生活，必然表现出一定的滞后性与保守性。一般性的规范与现实冲突的原因可以从两者结构的相互排斥的因素

33、中找到答案。但在特定的宪法文化背景下冲突产生的原因还有其他的因素，或者冲突产生的同一层次的原因有不同的表现形式。如在发展中国家宪法运行中，移植的宪法理论与本国政治现实之间经常处于矛盾之中，从西方国家大量移植的宪法理论在未充分加工的条件下不可能直接适用于社会现实，理论的水土不服严重影响宪法的正常运作。宪法运行是在一定的理论指导下进行的，没有合理的理论就不可能有合理的宪法实践。因此，预防与解决冲突的重要途径是积极开发适合本国的宪法理论，强化宪法理论对宪法实践的指导作用。三、宪法规范与社会现实冲突类型宪法规范与现实的冲突意味着宪法体系整体与社会结构、社会成员的行为模式及其社会意识之间的不一致或相互脱

34、节关系。冲突存在的现实直接影响宪法调整的社会功能，进而影响整个社会的稳定与发展。同现实冲突的宪法既包括宪法典的内容，同时包括宪法确定的基本原则与基本精神。当我们面临两者的冲突时，首先应当分析冲突于何种因素，并对冲突的性质与表现形式作综合的判断。由于冲突的存在出现多样化，我们很难以统一的标准概括冲突的各种类型，在这里只能分析具有代表性的一些类型。以冲突产生的原因为标准，可以把冲突分为规范性冲突与现实性冲突。在宪法实践中，规范与现实的冲突既来自于规范本身的因素，又来自于现实生活变化。规范性冲突一般分为两种:一种是因规范结构内部的不合理性而导致的冲突，面对社会现实的变革规范本身需要作自我调整，以避免

35、规范滞后于现实的现象;第二种是不同规范之间出现的冲突，即因规范的不统一破坏法律体系的完整性。在社会变革时期，规范性冲突的数量是比较多的，它对宪法调整带来消极的影响。以冲突的危害程度为标准，可以把冲突分为正常的冲突与非正常的冲突。这是冲突的基本分类。宪法运行中规范与现实的不一致现象有时表现为正常运行轨道之内的现象，靠自身的规则与程序能够得到合理的解决;当规范与现实的不一致已达到十分尖锐的程度，以原有的规则与程序难以解决两者的矛盾时宪法运行进入到非规范的阶段，形成非正常的冲突。由宪法的规范性与现实生活各自的特点所决定，宪法运行中两者完全一致的状态是不可能存在的，总是在矛盾中得到发展，不断地克服冲突

36、所带来的各种障碍。因规范或现实的变动而引起的冲突现象，可以在正常冲突的范畴内予以协调。从某种意义上说，正常冲突是宪法发展的内在动力，不断赋予宪法以新的营养与丰富的社会基础。实际上，在现实生活中我们所看到的因规范与现实冲突而出现的大量现象是一种正常冲突，不能把这种冲突简单地归结为违宪现象。良性运行的社会应当允许在自身的社会体制中存在规范与现实的冲突。正如科塞所说的，冲突对社会有积极的一面，灵活性大的社会允许冲突存在，僵硬的社会不允许冲突的存在，压制冲突，所以一旦发生冲突，则会出现危机。正常冲突一般是在规范体系的价值已确定并获得普遍共识的条件下出现的，靠规范的调整功能可以解决出现的冲突现象。当正常

37、冲突得不到有效遏制时冲突便发展为非正常冲突，即在某一阶段出现的规范与现实的冲突已脱离正常发展的轨道，社会运行出现严重障碍，宪法规范基本上丧失对社会生活的调整功能。出现非正常冲突后，现有的规范体系与运行方式难以提供有效的解决冲突的对策，宪法规范本身面临深刻的变化。正常冲突与非正常冲突的区别与宪法规范的变动形式有着密切联系。宪法规范一般有合法的变动与不合法的变动两种形式。合法的变动具体分为宪法修改、根据宪法解释的变更、基于下位规范的变动;不合法的变动主要有发生革命或政变等引起的变动，如宪法废弃、宪法停止等。从宪法运行的基本过程看，正常冲突与宪法规范的合法变动是相适应的，通过规范自身的变动可以为冲突

38、的解决寻求可行的方案。非正常冲突一般是在宪法规范的变动出现不合法的情况下出现的，通过规范的自身调整难以实现解决冲突的目的。以冲突发生的影响为标准，可以把冲突分为整体冲突与局部冲突。整体冲突是指宪法运行中指导思想或基本原理方面出现的冲突与矛盾，它对整个宪法秩序带来重大的损害。整体冲突是在规范与现实的矛盾得不到及时调整而出现的，靠规范自身的局部调整难以解决冲突，一般采用宪法修改方式。整体冲突容易出现在社会变革初期，集中表现在经济政策的制订、社会改革措施的调整、中央与地方权力的划分等方面。局部冲突是宪法运行中经常出现的一种现象，一般发生在社会生活的局部领域，主要涉及到国家政策的具体内容的调整或具体的

39、改革措施的出台等。对局部冲突问题不宜采用激烈的变动方式，一般采用对社会生活秩序变动最小的方式，尽可能以缓和的方式解决社会的矛盾。以冲突发生的领域为标准，冲突可分为立法冲突、司法冲突与行政冲突。1立法冲突。立法是法治的基础，健全的法治首先以科学、合理的立法体制的存在为其基本特征。在现代社会中科学、合理的立法又是以是否符合宪法为其判断标准。如果立法违背宪法的实质和形式要求，则会造成立法与宪法的冲突。一般说来，立法冲突表现在以下几个方面:立法指导思想与宪法价值的冲突，即法律产生的社会基础与追求的价值脱离了宪法规定的价值体系。立法程序违背宪法的规定。立法权限的划分是通过宪法确定的，部门法律不能规定应由

40、宪法规定的立法权限划分。法律体系内部出现的冲突。任何一部法律都是依据宪法制订的，法律之间的冲突实际上导致法律与宪法的冲突，损害宪法的形象。立法冲突还表现在法律解释过程中。解释法律必须要遵循宪法规定的原则，不得违背法律中体现的宪法理念与原则。2司法冲突。司法冲突主要表现在运用司法权的过程中出现的违背宪法规定与原则的现象。司法与宪法的冲突主要表现在:司法权运行原则与宪法的冲突，即司法权的运作脱离宪法规定的基本精神，不能合理地确定司法的活动领域。司法组织体系与运作程序不符合宪法的原则，不能全面地体现宪法对司法权限制的要求，甚至出现以司法的特殊性突破宪法界限的现象。司法解释超越其合理的界限，侵犯固有的

41、立法机关的权限，造成司法权的滥用。司法腐败现象对于宪法的基本价值具有很大的破坏作用，直接同宪法规定相抵触，加剧了宪法与司法权运行过程的冲突。3行政冲突。行政冲突是指行政权运行过程中出现的同宪法相矛盾的现象。宪法对行政权产生基础、运行程序、运行原则、权力的界限等作了具体的规定。行政权与宪法冲突主要表现在:行政权产生过程与宪法规定的冲突。宪法对不同层次行政权产生过程作了具体规定，但有些行政机关的行政权没有合宪性基础。行政决策过程与宪法原则相抵触。宪法规定与原则不仅制约行政权产生过程，同时在重要的行政决策过程中应遵循宪法的基本原则和具体程序，使决策具有合理的宪法基础。行政裁量与宪法的人权价值的冲突问

42、题。行政裁量是提高行政效率的重要形式，在特定条件下可能与宪法规定的价值产生不一致。权力行使的宪法界限本身，特别是人权的宪法保障容易与行政的效率性发生冲突，需要在行政的运行中为裁量权的合理运用提供宪法的基础。行政立法与宪法的冲突。现代社会中行政立法在行政管理活动中起着重要的作用，同时两者的冲突在这一领域表现的更为突出。由于宪法调整领域广泛，宪法与社会现实发生冲突的现象是比较普遍的，除上述类型的冲突外宪法运用中还存在其他形式的冲突。如前所述，规范与现实的冲突尽管表现形式不同，但如果解决得不及时都会损害宪法的权威与尊严，需要通过一定形式加以解决。就冲突的性质而言，不同形式的冲突都是有危害性的，给宪法

43、的正常运行带来不同形式的阻碍。在世界各国宪政发展史上曾经出现过不同形式的规范与现实冲突的特殊类型。1违宪与社会生活效力违宪是规范与现实冲突的集中体现，给社会生活带来混乱与不稳定。违宪可分为规范性文件违宪与行为违宪。从规范与现实的价值平衡角度看，一旦出现违宪后应采取措施及时解决，以避免违宪的现象转化为合法的社会生活的具体内容。但违宪出现后有时并不是马上失去效力，有可能以某种形式继续存在，以等到其存在基础的自然消失。有的学者认为，为维护国家利益或国家理性价值的需要，对有些因规范与现实冲突而出现的违宪现象可以赋予其暂时不宣布违宪的决定，不以违宪论处。如对有些违宪的法律通常不宜朔及既往，以防止法律真空

44、的出现等。这是一种特殊状态下的冲突现象，应在比较国家利益与违宪危害的基础上作出客观的评价。对这种违宪现象将在下面作进一步的分析。2违宪合法问题在宪法运行中，有可能出现某些行为看似“违宪”，但实际是合法的问题。某种社会改革措施或行为与现行宪法的规定明显冲突，但从社会效果看结果可能是合法的。对这种冲突有的学者赋予其合法性的地位，承认其正当性基础。在个别国家宪法运行中曾出现过事实行为或规范虽违宪但获得社会基础的现象。笔者认为，在特定条件下出现的违宪现象获得合法性基础的事例只能说明特殊环境下的特殊现象，不能把它解释为一般性的现象。从规范与现实的互动关系看，任何形式的违宪尽管表现形式不同，但都侵犯宪法的

45、尊严，是对社会共同体存在基础的破坏，不能赋予其合法性的基础。合法性要符合实定法的要求，具有有效性。违宪意味着规范与现实处于冲突状态，实际上带来深刻的合法性的危机。美国学者马丁李普塞特在政治人政治的社会基础一书中分析了社会冲突、合法性和民主的关系问题。他认为，合法性是指政治系统使人们产生和坚持现存政治制度是社会的最适宜制度的信仰的能力。他把合法性与有效性的关系描述为如下图表:有效性+-合+法性-按照上述的图表，落在格中的社会的合法性与有效性程度是最高的，具有稳定的政治系统;落在格中的有效性与合法性是最差的，其政治系统是不稳定的。失去社会有效性的违宪行为或法规不能得到合法性的基础，社会生活中实际上

46、不可能存在违宪的合法性。这种冲突形式本质上是违宪状态，同时也是不合法的行为类型。3违宪合理性问题在规范与现实的冲突模式中还有一种形式是所谓虽违宪但合理的问题。这种冲突是宪法与社会在激烈在变革过程中产生的。其基本含义是某种行为或法规违反现行宪法但具有合理性，可以以违宪形式获得社会的共识。主要依据是宪法规范的历史性特征与社会变革的价值，认为规范总是落后于现实的发展，不能以规范的价值遏制现实生活发展，应允许特定违宪状态具有一定的合理性的空间。笔者认为，对这种冲突的存在给予正面评价是一种不合理的思考方式，对宪法的正常发展造成现实的威胁。我们可以承认这种违宪状态在特定环境中的存在，但不能把违宪状态转化为

47、合理的形式。现代社会中违宪是具有广泛内容的范畴，既包括违反实定宪法的行为，同时也包括违反宪法基本精神或原则的行为。虽违宪但合理的命题本身是自相矛盾的概念，其合理性的判断标准是不确定的。在法治社会中规范社会秩序的基本价值是以实定法规定的内容形式出现的，其实定法与基本价值之间并不存在根本性的差异，合宪性与合理性价值是互为融合的，违宪性本身因侵犯宪法规范价值无法获得任何合理性的基础。因此，违宪合理的现象也是规范与现实冲突的表现形式，不能给予任何合理性的评价。四、解决宪法规范与社会现实冲突的基本途径自宪法学产生后，不同时期的学者们针对宪法学的实践课题，不断地探讨解决规范与现实冲突的理论与具体对策。这种

48、理论与对策可概括为消极的接近方法和积极的接近方法。在宪法实践发展的早期，人们思考和解决冲突的基本方式是实证主义的方法，其基本的特征是分离规范与现实的关系，忽视社会现实对宪法实践产生的实际影响，只关注规范的价值与结构，满足于规范的解释与分析。拉班德、叶林纳克、休莫特等人从实证主义的角度力图解决规范与现实中出现的冲突。这种人为地隔断规范与现实内在联系的研究方法受到了学术界的批判，如蒲拉克认为，以实证主义的方法解释规范与现实冲突的理论是一种“形式的宪法学”，不能真正认识宪法发展的客观规则，只能起到确认事后关系的功能。皮特进一步提出，实证主义宪法学占主导地位的国家中很容易滋生国家主义的思想与制度，给宪

49、法的发展带来危机。因此，无论从理论上或实践上以实证主义的方法解决规范与现实冲突的思路是行不通的。解决规范与现实冲突的另一种思路是积极的接近方法，即综合评价规范与现实的价值，力图从规范与现实的统一中解释两者之间冲突产生的原因与表现形式。其特点是，把规范与现实置于同等价值体系中加以考察，分析其内在联系。因为规范是现实生活的高度概括，现实生活的普遍性要求已在规范中得到体现。规范的生命力在于运用，调整人类社会，规范人们的行为模式。受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础，为宪法的发展不断提供必要的营养。穆勒认为，规范中实际上包含着现实生活的价值，构成宪法的规范不可能从现实中分离，同现实处于对立状态

50、。如果宪法规范不能对人类行为模式实际产生影响或实际生活中得到社会现实意义，就不可能在共同体社会中履行其功能。规范与现实具有互为依赖性，在共同体中存在并得到发展。但规范与现实价值判断方面，其平衡是相对的，不可能达到绝对的一致。在宪法理论上，积极的接近方法又分为尊重社会现实的立场和尊重宪法规范的立场。在承认规范与现实价值的基础上，具体分析冲突的解决方式时有的学者偏重于主张尊重现实的价值，强调事实性价值优于规范性价值，当两者发生重大冲突需要一种价值作出让步时通常要求规范作出牺牲，默认现实价值中实际存在的不合理性。在它们看来，传统宪法的价值内容或概念容易表现其落后性，应优先新的社会现实价值，以达到两者

51、的协调。如果这种观点成立的话，宪法学只能变为“纯粹的事实学”，失去作为规范的意义，只能被动地适应社会生活的要求。另外一种接近思路是尊重宪法规范的立场，即在规范与现实关系中首先肯定规范的价值体系，在保持宪法的传统价值内容和宪法规范的总体框架内寻求解决冲突的对策。这种理论不同于实证主义的思考方式，它并不是否定现实的价值，而是在肯定社会现实价值的基础上从规范的角度思考和分析问题，坚持规范的整体框架。笔者认为，从目前宪法理论发展的实际情况看，规范与现实冲突中适当地强调规范的价值是必要的，特别是建立新的宪政秩序时更有必要从规范的角度审视社会改革中出现的各种新的问题。在改革与宪法的关系上片面强调改革实践的

52、价值，要求宪法无条件地为改革让路的主张是极端错误的，它不仅会带来宪法危机，而且对整个改革进程带来消极的影响。1宪法变迁的方法当规范与现实发生冲突时，学者们最早开发的理论是宪法变迁的方法。宪法变迁是指规范与现实发生冲突时，虽规范本身没有变化，但某种规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。宪法变迁一般从两种意义上适用:一种是法社会学意义上的变迁，即把规范与现实发生的矛盾认定为客观的事实;另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的冲突为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的规范。宪法学讨论的宪法变迁主要是指法解释学意义上的变迁。宪法变迁理论在宪法

53、发展的初期发挥了一定的功能，在一定范围内解决了规范与现实之间发生的冲突。如德国宪法法院在一项判决中认为，宪法规定在其领域中出现不可预料的新的状况，或人所共知的状况已渗透到社会发展整体过程而具有新的关系和意义时可允许规范意义的变迁。但任何一个国家，宪法变迁的运用是有严格界限的，不能把它解释为普遍性的方法。如果对宪法变迁的现象不做严格的限制则会放任违宪的现象，默认违宪事实的合法存在。德国宪法学家克纳德在宪法变迁的界限一文中认为，宪法变迁应具有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。有的学者明确指出，以宪法变迁

54、为借口有意识地回避宪法修改程序是值得警觉的问题。从维护宪法尊严的基本要求看，宪法变迁是缺乏民意基础的一种宪法变动形式，有可能演变为回避宪法修改的现象，不得任意扩大其适用范围，对其运用标准和程序应给予严格的限制。2解释改宪的方法解释改宪是由日本学者提出的一种试图解决规范与现实冲突的理论，其基本含义是:形式上不是明文的改宪，但内容上产生与明文改宪相同的效果。在六十年代，当宪法规范与现实的冲突尖锐化时人们试图以解释改宪的方法解决冲突，即基于“事实的规范力”或“国家国民的政治必要性”把违宪的现实作出合宪的解释，使之获得合理的基础。解释改宪的出发点在于，尽可能维持违宪疑问非常明显的现实或行为，赋予其合法

55、性基础。这种思考方式只能解决宪法运行中遇到的特定问题，从本质上讲不利于维护宪法规范的最高性价值，不能给予正当化。3宪法解释方法为了解决规范与现实的冲突，学者们普遍重视通过宪法解释寻求有效的方法，使冲突在规范允许的框架内得到合理的解决。宪法变迁、解释改宪等方法实际上是在宪法规范框架之外的方式，缺乏合理的依据与明确的标准。通过上述的分析，我们至少可以得出这样的结论，即规范与现实的冲突是两者关系中出现的，宪法框架之外的方式只能解决特定的现象，不能作为解决问题的一般方法。在宪法的运用与实现过程中宪法解释方式有助于及时消除规范与现实的冲突，减少对规范体系本身的冲击，稳定社会秩序。从某种意义上说，宪法的运

56、用始于宪法解释，终止于宪法解释。有效而经常性的宪法解释是解决规范与现实冲突的基本方式。在建立法治的初期，宪法解释的运用应重视宪法的目的论解释，尽可能把现实的变化纳入到规范体系之中，实现宪法的理念与精神。宪法解释在多大的程度上考虑政治需求是宪法实践中争议比较大的问题。从各国的实践看，完全不考虑现实的政治需求是不可能的，但现实需求的考虑只能限定在宪法规范明显不明确或过于明确，可能给国家利益带来“无法忍受的后果”时才能适当考虑。宪法解释尽管表现为解释者的主观活动，但本质上宪法解释是一种客观活动，具有具体的解释标准与解释程序。从各国宪政经验看，通过宪法解释可以解决大量的规范与现实的冲突，其有效功能是值

57、得我们高度重视的。4宪法修改方法宪法解释与宪法修改是具有密切联系的解决冲突的基本方式，互为补充，互为推动，共同形成有机的运行机制。冲突出现后人们首先要考虑以宪法解释的方法解决冲突，寻求规范与现实的协调。从宪政经验看，一般性的冲突都可通过解释的方法予以解决。但宪法解释的功能也有其局限性，对有些重大的冲突或通过宪法解释难以解决的冲突只能通过修改宪法的方式解决。宪法解释功能的极限便是宪法修改权运用的开始。随着社会生活的变迁，宪法的生活规范性功能逐渐减弱，宪法实现本身也会遇到障碍。宪法规范的现实适应力与现实的宪法适应力的相反构造不可能消除规范与现实之间出现的所有冲突。当然，修宪权的运用并不是无限制的，

58、客观上具有严格的限制。其限制表现为修宪内容、修宪程序、修宪方式等方面，同时从宪法的价值与目的看，实际上还存在修宪频率的限制。如果否认修宪权运用的界限，有可能损害宪法自身的价值体系与根本价值。为了及时、有效地解决规范与现实的冲突，应注意修宪权的“实定法的界限”、“宪法内在的界限”、“宪法超越的界限”的相互关系，同时综合评价影响宪法运行的国际关系、社会结构、经济发展变化、历史传统等因素，选择适宜的时机以合理的修宪方式运用修宪权。由于宪政传统与制度的差异，在解决冲突的过程中各国采取的具体方式是不尽相同的，各国一般从本国宪政实践的具体特点出发选择适宜的方式，以不同的形式寻求规范与现实协调的途径。五、建立合理的解决冲突机制中国社会正处于转型时期，宪法的发展面临新的机遇与挑战。在社会改革进程中宪法的价值、价值体系与价值规范以其特有的功能推动了改革的进程，发挥了总体调整作用。改革取得的成果背后实际上存在着日益成熟的宪法制度的社会功能，同时