建筑工程施工合同法律风险防范

1、建筑工程施工合同法律风险防范引言： 法律风险只是工程风险中的一种 （不同于技术风险、 政治风险、 不可抗 力本身等） ，法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面，也 就是由于缺少法律 意识（投资 120 亿的常州铁本工程，盲目投资加上违法 违规叫停，老板被抓，建设方 破产，中国第一、二、十九冶金、马钢建设 公司等几家施工单位数亿元的工程款难有 指望就是明证！ ），在签订、履行 合同时注意不够， 或者违法律规定或受制于人， 最 终可能导致损失的发生。 下面我们就从施工企业的立场出发，简单讲讲施工合同法律 风险的防范。 第一部分：签约前的风险防范 建筑施工企业防范和控制风险的对策 施工企业要谋求

2、良性发展， 必须解决好如何规避 风险的问题。具体地 讲，施工企业在应对风险上，要着力培育并增强以下几种能力：1 、提高避险意识，增强防险能力施工企业规避风险，必须首先解决 好“防”的 问题。一是风险意识要提高。企业各级领导必须树立强烈的风险意识和危机 意识，面对 复杂多变的市场形势，时刻保持清醒头脑，分析方方面面的风 险，制定应对风险的有 效措施，做到在顺境中居安思危，在逆境中居险思 变。二是风险分析要超前。 要做好风险预测， 把可能产生的风险分析透彻。 要成立 专门的组织机构，配备各方面高素质的专业人员，从企业自身的实 际情况出发，分析 风险的大小和危害程序，为实施风险决策提供比较可靠的依据

3、三是风险决策要慎重。为避免风险决策失误， 要充分征求方方面面的 意见和建议。四是合同签订要避害。在合同签订前，必须熟悉和掌握国家有关法律 法规，认真研读条款，分析合同文本，通过合同谈判的方式，对条款进行 拾遗补缺，避免损害自 身利益的条款存在。2、动用法律武器，提高维护自身利益能力施工企业必须转变思想观念，敢于依法维权。施工企业与业主是平等的民事主体，没有高低、贵贱之分，只是各自 承担的责任 不同而已。而一些企业承担风险时，即使处于有利地位，也不 敢诉诸法律，担心业主 报复，担心丢了市场。殊不知，市场不同情弱者， 企业遭受的损失还得自己担着。因 此我们必须大胆地拿起法律武器， 维护 自己的合法

4、权益， 实现与业主真正意义上的“平 等” 。另一方面，必须讲究方式方法， 善于依法维权。市场经济的本质特征 是法制经济， 但由于市场的规范不可能一步到位，施工企业的“被动地位” 也不可能马上完全扭转 因此，要讲究策略和技巧。能通过和谈方式解决 的，尽量不要撕破脸皮、伤了和气。 如常见的变更索赔、拖欠工程款的催 收等，要采取切实有效的方式，有理有节、有进 有退，并以此为契机进一 步密切关系、加深感情、增进了解，为今后继续合作奠定坚 实基础。对拒 不讲理、 一意孤行的合作方， 在确实协商不成的情况下， 要坚决诉诸 法律。做好投标（或非招标工程签约）前对发包人资信的审查： 1 、应深入了解发包人 主

5、体资格、投资许可是否合法真实和支付价款能力，提防“工程骗子”。也就是说，要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力” 2、怎样判断发包方主体资格是否合法？ 例如，在有权部门了解工程立项手续、 相关许可证 （土地、 土地规划、 工程规划等等） 、相邻关系处理（土地附着物的拆除 及居民拆迁安置、三 通一平、交通与周边环境等等）情况，如果是房地产开发企业， 要注意其 开发资质，主要开发业绩和企业社会信誉，尤其提防一次性开发资质的项 目 公司（仅针对某个地盘而成立的房产公司） ；房地产项目公司一般打的 就是施工单位 的主意（据我所知，许多房地产项目，开发商只投入 20%-40% 资金， 总承包单位

6、、 专业施工单位、 分包单位、 钢材商、 水泥商、 建材商、租赁商等整个工程建设的一 整个产业链承担了其余 60%-80% 的 开发成本。建筑工程债务案件中， 1 个亿的工程 甚至可以打出六七个亿的 官司，从开发商到农民工，一条产业链的人都被牵扯进来。 可谓是一荣俱 荣、一损俱损。 ），许多公司都想“空手套白狼”。一般开发完毕就关 门走人， 留下一个空壳。 如果是受托发包，就要审查有无委托手续等。案例：安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、 Apex 公司案件等均属此 类。 预防投标及报价过程中的法律风险1 、应谨慎投标报价。 招投标活动是法律行为， 投标行为在合同法上叫“要 约”， 投标要约具有法

7、律约束力，对施工企业而言，中标后 不能兑现投标 报价承诺，就要承 担违约责任。那种先中标进场，再指望进场协商变更的 想法，具有很大风险！案例：扬州江苏油田“鲁班奖”承诺案，当时扬州市建筑工程公司为了中 标并排斥 其它潜在竞标人，破天荒地向业主承诺该工程如由他们承建，将 确保创鲁班奖，并捧 出 300 万元人民币质押给业主。结果事与愿违，工程 中标了，鲁班奖却没有拿得到， 300 万元质押金也就打了水漂。2、串标（围标或陪标）的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。案例：（昆山）串标导致弄巧成拙（ 2005 年 6 月 28 日昆山经济技术 开发区 资产经营公司的瓦浦

8、河路工程在昆山市建设工程交易中心开标，共 有八家投标单位投 标，其中江苏华实市政工程有限公司和淮安市清浦市政 建设总公司为该工程项目的两 家投标单位。开标时，当公证员拆开清浦市 政建设总公司投标文件时，发现其函袋内 封装的电子文本是江苏华实市政 工程有限公司的电子文本，通过对电子文本导入，进 一步确认了电子文本 内容也确实是江苏华实市政工程有限公司的投标文件，故当场确 认这两家 投标单位投标书无效，作废标处理。经评标委员会进一步检查，发现上述 两 家投标单位的投标文件商务标中还有许多雷同之处。江苏华实市政工程 有限公司和淮 安市清浦市政建设总公司的上述投标行为，经确认属典型的 串通投标。）案。

9、去年全 国最大的温州市政工程串标案（数家建筑公司代 表竟然频频串通， 让其中一家公司中 标， 其他人收“好处费”，先后拿下三大 工程，总标的金额近 3 亿元。温州市政工程 串标案一审宣判，所有涉案人 员分别被温州市瓯海区法院以串通投标罪判处 6 个月 至 2 年、缓刑 1 年至2 年不等的有期徒刑，同时处 5 至 80 万元的罚金。 据了解，串标案的三 个工程分别 是温州市南塘大道二期工程第三标段和第二标段，中标标的额共 1.5 亿余元；温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标段，工程标的 额是 1.46 亿 余元。而在这三个工程中， 参与串标的人员仅“好处费”就收取 了上千万元。 2002 年

10、 6 月，温州经济技术开发区滨海园区起步区第二标 段向社会公开招标，并采用最低造 价中标评标办法。 张某等人经过多次密 谋串通投标， 最后商定“长沙市市政工程公司” 与“中国建筑第八工程局”合 伙，由“长沙市市政工程公司”中标，被告张某等则支 付其他 5 家投标单位 各 100 万元的“好处费”。 2003 年 7 月和 8 月，这些人又同 样参加温州市 南塘大道二期工程第三标段和第二标段的投标。 “长沙市市政工程公司” 中 标后，又拿出 500 多万元分给那些串通者。 ） 防范承包人资格问题导致合同无效 （自身能不能承接的问题） 根据建筑法及司法解释的规定，建筑工程合同具有下 列情形的， 应认定无效：1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的； 2、没有资质的实际施工人借用有 资质的施工企业名义的； 无效合同法律后果是： 合同双方原则上按实结算， 承包方的 利润不受保护