优先权制度与中国物权法(1)

1、优先权制度与中国物权法 (1) 内容提要：在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中； 在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存；在日本 民法上，优先权(先取特权)制度独立而成为一项完善的担 保物权制度。德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优 先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法 技术上的原因。优先权制度的价值取向和我国社会生活实际 之需要以及现有担保物权的特点，决定我国物权法应确 立优先权制度。 在立法模式上， 日本立法例可资借鉴。 题词：优先权 物权法 担保物权引言优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其 命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本 为

2、代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保 物权体系中独立的一员；而以德国和我国台湾地区为代表在 其民法典中对这一制度却未作规定。我国目前正在加紧制定 物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存 在着争论，立法方案也不一致。与此同时，我国民法学界对 优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。 显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的 需要。本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点， 结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图 回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问 题，俾求对我国物权法的制定有所助益。一、立法例之考察（一）优

3、先权制度之演进1. 优先权制度之起源：罗马法 作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人 直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动 产、特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权制度发端 于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起 罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展 过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全 部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特 定财产作为法定抵押权的标的。依罗马法的规定，法定抵押 权具有优先于约定抵押权的效力，而法定抵押权是以债权 人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权 的顺序的称为优先抵押权，

4、主要包括下述三种：第一，为了 保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务 人所取得的法定抵押权。第二，为了保护妇女的利益，妻对 夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所 取得的法定抵押权。第三，债权人为了帮助债务人保全或改 良不动产而取得的法定抵押权等。也有学者认为这些优先 抵押权就是特权。从总体上看，罗马法上的法定抵押权制度具有以下特点： 第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定 产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务 人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的 效力优先于其他担保物权，更优先于其他普通债权；第三， 法定抵押权是为特定

5、的目的（或为国家利益，或为弱者的利 益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种 制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类 采用列举性的规定。综上所述，笔者认为： “优先权为罗马 法所创制”的观点是值得商榷的。罗马法并没有直接规定 优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中，或者说，优先权 是通过法定抵押权制度表现出来的。2. 优先权制度之确立：法国民法 法国民法典除承袭罗马法质权、抵押权外，还明确规定 了优先权。法典第 2071 2091 条规定了质权，其质权分为动产质 权和不动产质权，均以当事人用书面形式为之，没有依法律 直接设定的质权即法定质权的规定。法典的第三卷第十八编规

6、定了优先权和抵押权。根据法 典第 2095 条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质， 给予某一债权人先于其它债权人，甚至先于抵押权人受清偿 的权利。根据民法典的规定，优先权可分为对动产的优先权（第 2100 2102 条）和对不动产的优先权（第 2103 2105 条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权 和对特定动产的优先权，前者主要设定于债务人的全部动产， 在债权人对债务人因法定原因而享有债权时可就其全部动 产优先受偿；而后者设定于债务人的特定动产，对特定动产 有优先权的债权包括两类：一类系通过明示或默示的质权而 设定；另一类系按照为保存债务人的动产或使新的动产成为 债务人的

7、财产而支出的费用而赋予债权人的优先权。而对不 动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和不动产的 一般优先权；前者指债权人对于债务人的特定不动产（即优 先权的标的是确定的）有优先受偿的权利，而后者指债权人 对于债务人的全部不动产的价款有优先权。根据法国民法典第 2214 条的规定，所谓抵押权是 指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。抵押权依成立 方式之不同可分为三种：即法定抵押权、裁判上的抵押权和 约定抵押权。其中该法典第 2121 条对法定抵押权作了明确 的规定：“除其它法典与特别法规定的法定抵押权外，得对 其赋予法定抵押权的权利与债权为： 1. 夫妻一方对另一方财 产的权利与债权； 2.

8、 未成年人与受监护的成年人对监护人或 法定管理人的财产的权利与债权； 3. 国家、省、市镇行政区、 公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权；4. 受遗赠人依第 1017 条之规定对继承财产的权利与债权； 5. 第 2101条（即对一般动产享有优先权的债权笔者注） 第 2、 第 3、第 5 、第 6 、第 7 与第 8 项所列的权利与债权。 ”综上 所述，法国民法典为担保债权人债权的实现，规定了质 权、优先权和抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法 定抵押权有很多相同之处：第一，设立的目的相同。即都是 为了保护特定债权人的利益，以维护公平和应事实之需要； 第二，设立的方法相同。 即都是

9、依照法律的直接规定而产生， 无须进行登记； 第三，适用的债权范围也有重复或交叉之处； 第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即 都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五， 两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：其一， 两者所保护的特定债权的范围不同。优先权所保护的特定债 权的范围较法定抵押权广； 其二，优先受偿的标的范围不同。 优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务人的动 产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受 偿。通过比较，不难发现，优先权与法定抵押权实际上是种 属关系，前者包含后者。但法国民法典在规定了优先权 制度的同时，为何还要规定法定抵押权？不规定优先权，只 规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很多特定债权人的利益 得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上的法定 抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动 产也涉及到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能 就债务人的不动产而优先受偿） ；相反，不规定法定抵押权 而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法律上的重复之 嫌。可见， 法国民法典在制度的设计上还存在着问题。 正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法典修订委 员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵 押权的存废问题曾进行过激烈地讨论。 同时，法国民法典 规定