建设施工合同履行过程中的风险防范

1、近年来，随着我国房地产经济的持续增长，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企 业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项 目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出 高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时， 施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同履行风险，已成为当务 之急。笔者结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，现就如何在施工合同履行过程 中防范法律风险做以下探讨一、承包人应认真研读施

2、工合同，切实加强工程签证工作，确保发给发包人及监理单 位的函件均有签收原件。目前国内的建设工程施工基本上都采用了 GF-1999-0201 版建设工程施工合同范 本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，施工企业在工程开工 前应对具体实施施工的项目经理部成员做好合同交底工作，并要求其仔细研读施工合同条 款。在施工合同履行过程中，应严格按照合同约定加强工程签证工作，所有发给业主的函 件均必须由发包人或监理单位书面签收，并且最好是在原件上签收，以此作为日后提出索 赔及结算的依据。签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管，并在工程竣工结算完 毕后按公司规定及时移交存档。工程施工过

3、程中对所有对外用印应建立相应登记台账，并 由专人保管印章。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：1、凡是发生工程设计变更，均必须由发包人书面告知承包人，方可组织实施。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报政府规划管理部门和 其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，随后由发包人 或者监理单位向承包人发出书面设计变更通知单，承包人方可组织实施，但是承包人无权 擅自对原工程设计方案进行变更，如果承包人擅自进行变更，则发包人有权对设计变更调 整的工作量不予认可并追究承包人的违约责任。2、承包人必须按照施工合同约定的时间，向发包人或监理单位提交已完工程量的报

4、告 并要求其签收。在工程施工过程中，承包人须按照施工合同约定的时间，及时向发包人或监理单位提 交已完工程量的报告，若发包人或监理单位对承包人提交的已完工程量报告签收后 7 天内 仍未对工程量进行审核，则从第 8 天起，承包人报告中所开列的工程量即视为被确认，作 为工程价款支付的依据。在确认计量结果后 14 天内，发包人应向承包人支付工程进度款。 若发包人未能按期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则 承包人可以停止施工，并由发包人承担违约责任。在因发包人原因造成停工时，承包人一 定要在合同约定的时间内向发包人书面发函并说明停工理由。3、所有工期顺延均必须由承包人向发包人

5、书面提出具体要求顺延的天数。如果在工程施工过程中，发生以下情形，经发包人或者监理单位确认，工期可以相应 顺延： (1) 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件 ;(2) 发包人未能按约定日期支 付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行 ;(3) 工程师未按合同约定提供所需指令、 批准等，致使施工不能正常进行 ;(4) 设计变更和工程量增加 ;(5) 一周内非承包人原因停 水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时 ;(6) 不可抗力 ;(7) 专用条款中约定或工程师同意 工期顺延的其他情况。 上述情形的出现并不必然使工期顺延，承包人还必须按照合同约 定与发包人履行相关手续，工期才能顺延，

6、即承包人应在上述情况发生后 14 天内，就延误 的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师须在收到报告后 14 天内予以确认，逾期既不 确认又不提出修改意见，视为同意顺延工期。如果承包人仅仅是在函件中指出上述事实并 提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少承包 人确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包人或 者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在 诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚承包人承担高额逾期竣工违约金，致使承包人 付出了沉重的经济代价，教训尤为深刻。4、发生合同价款调整的情形应由

7、承包人及时向发包人发函。根据 2005 年开始实施的建设工程价款结算暂行办法规定，承包人应在合同规定的 调整情况 (包括设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等 )发生后 14 天 内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同 价款，与工程进度款同期支付，如果发包人收到承包人通知后 14 天内不予确认，则视同已 同意该项调整。但是如果承包人没有在规定时间内书面通知发包人，则发包人有权进行调 整也有权不进行调整。这就要求承包人应在合同价款调整情形发生后及时向发包人书面提 出明确的调整金额，以免日后出现发包人不予认可的情形。5、工程完工后承包人应及时

8、向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。工程完工后，一旦具备竣工验收条件，则承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并 要求发包人签收。发包人应在收到竣工验收报告后 28 天内组织有关单位验收，并在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见。如果发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28 天内不组织验收，或者验收后 14 天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已被发包人认可， 承包人提交竣工验收报告的那一天将作为竣工验收时间。竣工验收时间是一个重要的时间 节点，它不仅意味着承包人按期全面完成工程施工，同时也意味着工程质保期开始起算。 在现实中，由于办理竣工验收备案手续的时间会滞后，承包人应注意竣工验

9、收备案表上载 明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼过程中发生竣工时间约定不 明的问题而对承包人不利。对于甩项竣工或者由于发包人自行分包的部分工程项目未完工等原因导致工程无法按 期办理竣工验收手续，而发包人又要求先行使用的，承包人一定要与发包人办理书面的工 程移交手续，一旦办理，则工程损毁、灭失的风险均由发包人承担。此外，根据建设工程质量保证金管理暂行办法规定，若因发包人原因导致无法办理竣工验收手续，则自承包人提交竣工验收报告 90 天后，工程将自动进入缺陷责任期并可 开始计算工程质量保修期。6、工程竣工后，承包人应及时向发包人提交竣工结算报告，发包人签收后逾期不予审 定的，视

10、同认可，发包人拒绝签收的，承包人可以采取公证送达的方式提交。在工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天(或者合同约定的其他时间 ) 内，承包人应及 时向发包人提交竣工结算报告，新颁布的建设工程价款结算暂行办法明确规定，承包 人如果未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告，经发包人催促后 14 天内仍未 能提供，则发包人有权根据已有资料自行进行审查，责任由承包人自负，而在现实中，承 包人一般很难做到在工程竣工后 28 天内提交竣工结算报告，这就需要承包人组织专班、加 快进度、及时编制并提交结算报告，以免日后发包人以超过时限为由拒绝签收。发包人应在收到承包人提交的竣工结算报告后28 天内进行

11、核实，给予确认或者提出修改意见，而现实中发包人一般也很难在 28 天内对竣工结算报告审核完毕，新颁布的建设 工程价款结算暂行办法考虑到施工实际情况，按照工程造价金额的不同规定了相应的结 算审查日期，最长规定了 60天的审查时间。如果发包人在收到竣工结算报告后28 天（或者合同约定的其他时间 ）内无正当理由不支付工程竣工结算价款，则应从第29 天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 2001 年底颁布的建筑工程施工 发包与承包计价管理办法第 16 条对此明确规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约 定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。最高人民法院颁

12、布的 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 20 条也明确规定：“当事 人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件 的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，这就从 法律上确认了发包人逾期不予认定结算报告视同认可的合法性。在现实中发包人往往以各 种理由拖延竣工结算，对结算报告长期不予审核，对此承包人应在工程竣工后及时向发包 人提交竣工结算报告，并且要求发包人在收到竣工结算报告时予以书面签收，这样就可以 将结算的主动权掌握在自己手中，而不为发包人所牵制。如果发包人无正当理由拒绝签 收，则承包人完全可以采取公证送达的方

13、式送达竣工结算报告，采用公证送达方式时应注 意要将竣工结算报告送达至发包人的法定办公地点 （即营业执照上的登记地址 ） 或者经公认 的常用办公地点，其他往来函件在发包人拒绝签收时同样可以采取公证送达的方式进行送 达。、充分认识补充协议或会议纪要的重要作用，慎重订立补充协议或会议纪要。在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或者会议纪 要，这些补充协议或会议纪要同样构成了施工合同的重要组成部分，个别协议或纪要甚至 对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款做出了重大修订，而这些 补充协议或者会议纪要往往是以各项目经理部的名义签章，随意性较大，承包人的高层领

14、导对此并不知情，从而使合同履行游离于承包人的监控之外。从笔者所代理的一些经济纠 纷诉讼或仲裁案件来看，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜 诉或败诉，因此，承包人应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。如果在施工过程 中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款 与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包 人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部 门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。此外，针对目 前招投标过程中出现大量“黑白合同”的情形

15、，最高人民法院在司法解释中已明确规定， 应以中标备案的施工合同作为结算价款的依据，换言之，没有经过备案的施工合同或者补 充协议就不能作为结算价款的依据，因此承包人在工程中标后和发包人洽谈施工合同时就 应该尽量完善相应条款，在准备提交备案的合同中明确各自的权利义务，以免日后就条款 理解发生争议。三、积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权。根据中华人民共和国合同法第 286 条规定以及 GF-1999-0201 新版建设工程施工 合同约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28 天内不支付工程竣工结算价款的，承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料 后 5

16、6 天内仍不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包 人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程 折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，根据最高人民法院有关司法解释规定，承包人的优 先受偿权是优先于银行的抵押权的。因此，建设工程优先受偿权无疑能够最大限度地维护 承包人的合法利益。但是，根据最高人民法院的司法解释规定，承包人行使优先受偿权也是附有条件的， 即必须在合同约定的竣工日期或者实际竣工日期后六个月内行使，逾期则丧失优先受偿 权。在现实中，发包人往往对承包人提交的竣工结算报告一审就是半年甚至长达一、两 年，并动辄要求将工程结算委托中介机构审定，而承包人为了尽快办理结算、结清工程款 往往委曲求全，这就会导致承包人的优先受偿权丧失了行