民事诉讼与传统诉讼比较探讨论文

1、摘要在传统诉权理论影响下依据私法一元论、 诉讼法一元论以及 平行二元论建立的民事诉讼法学理论，自身都有着许多缺陷和不足， 传统诉权理论以因何可以提起诉讼这一命题为出发点， 力图根据诉权 的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系。 现代诉权 理论产生后， 带来了许多新的变化， 推动了诉权理论的发展。 关 键词传统诉权现代诉权公法诉权民事诉权理论的复杂性使其成为被 视为民事诉讼理论中的哥德巴赫猜想。 多年来，人们给诉权下 过多种多样的定义，从而形成诸多诉权学说，比如，私法诉权说 ; 公 法诉权说抽象诉权说、 具体诉权说、 本案判决请求权说和司法行为请 求权说 ; 宪法诉权说 ; 多元诉权说三元

2、诉权说和二元诉权说等。 一、国内民事诉权理论研究综述我国民事诉讼法学界对诉权的研究起 步较晚，而且很大程度上是依附于前苏联的诉权理论而展开探索的。 实际上，前苏联的二元诉权学说统治了新中国整整 50 年的时间。 这么久的时间以来， 我国学者对诉权学说也进行着独立的研究， 最后 在前苏联二元诉权说的基础上，形成了内容稍有差异的二元诉权说。 顾培东教授于 1983 年在西北政法学院学报创刊号中发表的诉 权辨析一文， 首次明确对诉权二分说提出了异议，对中国诉权理论 的研究具有划时代的意义， 其主张诉权是一项程序性权利， 不包含实 体意义上的权利，但同实体权利又有必然联系 ; 同样针对二元诉权说 的一

3、些缺陷， 江伟教授在与单国军合著的论文 关于诉权的若干问题 的研究以及与陈刚、邵明合著的民事诉权研究一书中提出了新 二元诉权说，主张程序意义上的诉权是当事人请求法院开始诉讼程序 的权利，实体意义上的诉权是当事人请求法院通过审判强制实现其权 益的权利 ; 左卫明教授等著诉讼权研究提出了一个新的概念诉 讼权，并对诉权与诉讼权的区别进行了阐述 ; 李龙教授的论文民事 诉权论纲则认为诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或 者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。 总 体来说我国对诉权理论进行研究的学者还是比较多的， 也形成了一些 独自的见解， 从传统诉权理论到现代诉权理论， 诉权理论

4、的发展经历 了种种波折，每一次都会引起学界的广泛关注。 二、传统诉权 理论研究传统诉权理论中的诉权概念是指 18 世纪末期民事实体法和 民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。 当时，德国学者通 过因何可以提起诉讼这一命题的提出， 旨在经诉权理论为出发点说明 民事实体法和民事诉讼法的关系。 德国学者最初提出的诉权学 说是私法诉权说， 按照该说的解释， 诉权是实体请求权在诉讼领域的 延伸，并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有 独立性。 依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的 方法论称为私法一元论的诉讼观， 按照这种诉讼观建立起来的民事诉 讼理论，被称为私法一元论的民事诉讼

5、法学。 随着公法诉权说 的诞生和发展德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说 及私法一元论的基础上， 主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性 权利。 此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法 和民事实体法的关系， 并主张应彻底抛开实体法的桎梏， 仅从诉讼法 立场保握民事诉讼的各项制度和具体概念。 公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、 具体的公法诉权说、 本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。 其中，在抽象的公法诉权说、具体的 公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观， 主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法和民事实体法 的关系。 权利请求权说时期

6、，学者们主张运用实体法和诉讼法 并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。 但是，这种平 行二元论的诉讼观， 因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理 论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。三、相对于传统诉权理论研究，现代诉权理论研究的特点传统诉权理论以因何可以提 起诉讼这一命题为出发点， 力图根据诉权的来源及性质说明民事实体 法和民事诉讼法的关系，并以此来构建民事诉讼法学体系。 但 是这种或基于公法为依据提出的诉权学说， 都不能从根本上合理解说 民事诉讼法和民事实体法的关系， 所此所构造的理论体系也不能反映 民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。 而现代诉权理 论指导着民事诉讼更好地

7、服务于当事人， 充分发挥了当事人的主导作 用，体现着当事人的主体地位， 现代诉权随人民主权和人权保护的扩 大而不断发展扩大，涵义更为广阔丰富。任何一项学术研究都要注重方法的运用，科学研究始于方法，终于方法。 方法不是 学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。在现阶段进行诉机理论研究可以适当采用以下的方法一是从实践即从诉权保护存下转第 22 页上接第 20 页在的问题出发，确立时代所需要的诉讼观 ; 二是坚 持实体法和诉讼法相结合的原则 ; 三是从宪法化、国际化的角度看问题。笔者认为随着现代诉权理论的发展，我们应当构建新的诉权理论研究方法论。现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权

8、来源于宪法。学界普遍认为我们应当从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其 称为新诉权理论。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度 上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们因何可以提起诉讼，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关 系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。 首先，现代诉权理论从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题 公民因何可以提起诉讼。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们

9、的人身权利、 财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据 宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济的权利， 这个权利就 是诉权。因此诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利。其次，现代诉权理论根据民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系来解释诉权问题。宪法是国家根本大法，在一国法律体系中具有最高地位和最高的法律效力。民事实体法和民事诉讼法都是宪法的具体化。一方面，我国宪法是调整我国民事法律关系的最高准则我国宪法明确规定了公民的基本权利， 并庄严承诺保护公民的人身权、财

10、产权和自由权。 另一方面，现行民事诉 讼法以宪法关于社会主义法制的各项原则和制度的规定为依据， 将宪 法原则具体为民事诉讼各项原则制度， 从而保障宪法原则在民事诉讼 领域得到有效的贯彻。 民事诉讼制度是国家设置的保护公民民 事权益和解决民事纠纷的国家制度法律制度， 民事诉讼是民事诉讼法 和民事实体法共同作用的的场， 因此在民事诉讼领域、 民事诉讼法和 民事实体法在保障当事人实现诉权、 保护民事权益和解决民事纠纷方 面达到了统一。 参考文献1 卓泽渊法的价值论法律出版社 1999 年版 2 顾培东法制与经济学的探索中国人民公安大学出版社1994年版3 莫纪宏现代宪法的逻辑基础法律出版社 2001

11、 年版4 杨荣馨 民事诉讼原理法律出版社 2003 年版 5 王锡三民事诉讼法研究重庆 大学出版社 1996 年版 6 谭兵外国民事诉讼制度研究法律出版社 2003 年版 7 江伟，邵明，陈刚民事诉权研究法律出版社 2002 年版 8 肖建华民事诉讼当事人研究中国政法大学出版社 2001 年版 9 章 武生民事诉讼法新论法律出版社 2002 年版 10 田平安主编民事诉讼 法学中国政法大学出版社 1999 年版11 王福华民事诉讼基本结构中 国检察出版社 2002 年版PEP 小学英语五年级下册Unit four When is Easter? 教学设计教学内容 : PEP 小学英语五年级下册

12、 Unit four When is Easter ？ Part A: Let s spell 。教材分析 :unit4 的主题是 When is Easter? 主题是东西方节日及个人的生日。主题图通过学生们在教室里谈论母亲节、中秋节和生日的情境，呈现出本单元要学习的核心词汇和句型及其语用环境，拉开了本单元学习的序幕。为学习单元A.B部分的各个板块做好准备。而Let s spell板块为我们呈现了字母组合th在单词中发/ 0 /和/ e /的规则。通过听音圈词活动，强化记忆 th 的发音规则，巩固学习 th 的音形拼写对应关系。第三部分通过选择单词写句子，帮助学生按照发音规则拼写句子。这些设

13、计符合英语新课程标准的要求，有效的突出了英语核心素养。学情分析 :五年级学生学习英语已经有二年半的时间了，对于教材的特点和结构都比较熟悉。此阶段的学生活泼好动、好奇心强、勇于尝试，具有一定的逻辑思维能力和语言表达能力，并 有很强的自尊心和求知欲，对于学习英语的兴趣已经逐渐显示出自己独特的个性。设计理念： 根据英语新课程标准的要求以及突出英语核心素养，本节课我设计以情境教学为支撑，以学生小组合作为方法，在合作学习的基础上经过老师的点拨轻松掌握th 的发音规则，并能在不同形式的练习中巩固学习 th 的音形拼写对应关系。发展学生的自主学习能力以及引导学生进行发现式的学习，观察，感知体验并自己归纳，突

14、出以教师为引导，学生为主体的教学理 念。教学目标 :1. 学生能够掌握字母组合 th 在单词中发 /0 /和 / e /的规则。2. 学生能够根据 th 的发音规则读出生词。3. 学生能够按照 th 的发音规则拼读单词，并进一步提高在单线上抄写句子的能力。4. 引导学会发现、观察、体验学习的学习方法。教学重难点 :重点 ：学生能够掌握字母组合 th 在单词中发 /0 /和 /e /的规则。难点： 学生能够根据 th 的发音规则读出生词 。学习方法： 情境学习法、小组合作法。教具准备 : 多媒体教学课件、单词卡片、评价奖章等。Warm Up1 绕口令游戏。口舌之争。【设计意图】拉近师生距离，愉悦

15、学生心情。增进对彼此的认识，以便让课堂顺利开展，同时锻炼学生的齿舌灵活能力。2. GreetingT: Hello, boys and girls.Ss: Hello, teacher.二、lead-in1. 看情境图，引出三只小猪进考场的故事。学生发现这个故事中的每句话都有什么特点，小组合作读一读说说自己的发现。【设计意图】 : 通过情境图的展示，让学生在情境中发现问题，思考问题，引出课题。三、Presentation1. 出示学习目标，明确本节课的学习任务。2. 继续看情境，小组合作读句子，说说你发现了字母组合 th 有几种不同的发音，交流。The first pig is thirtee

16、n.He likes maths.The second pig is three years old.He is thin.The third pig has a birthdayon the fifth of April.3. 老师解疑，出示 th 在单词中的两种正确发音。清辅音：/ 9/舌尖放在上下齿之间，气流由舌尖间的缝隙挤出，声带不振动。浊辅音： /e /舌尖放在上下齿之间，气流由舌尖间的缝隙挤出，声带振动。教师示范，学生模仿。学生以各种形式自由练习发音，展示学习成果。【设计意图】 : 通过仔细观察发现疑问，提出疑问。带着疑问学习新授，主题突出，学生的学习中心地位明显。由教师直接给出答

17、案，打消疑惑，直奔主题，明确th 的正确发音。4. 拆音法读单词。师生一起读。【设计意图】 : 教给学生明确的学习方法，让学生理解知道单词的拼读规则。5. 小组合作分一分。给单词正确的归类。【设计意图】 : 及时了解学情，以便于掌控课堂。同时考察学生对知识的运用能力，突破重点。6. 质疑引导，发现规律。教者做简单的提示，引导学生自主归纳规律。清辅音： /9/1. 单词是数词。3. 以 th 结尾的单词。浊辅音： /e /1.th 后有 er 的单词。2. 单词是代词，冠词的单词。【设计意图】 : 及时总结归纳规律，以便在后面的学习中能举一反三。同时也是对前面知识的巩固，对学情的再次回查，突破难点。四、Practice1. 继续来到情境图，三只小猪又遇到了问题，家谱图。怎么读呢 ？学生展示。2. 三只小猪想送鲜花给妈妈。师生一起拍手说 。【设计意图】 : 通过情境，既可以培养学生口头表达能力，又可以提高学生对单词的熟练掌握程度。朗朗上口的 chant 再次让学生巩固体会 th 的发音。五、ProductionChoose ， write and say.【设计意图】 : 能够按照 th 的发音规则拼读单词，并进一步提高在单线上抄写句子的能力。 通过挑战天气预报员，