合同成立确认书

1、合同成立确认书 篇一：合同成立与确认书 合同成立与确认书 案例简介 原告某外贸进出口公司于 1995 年 8 月 5 日向被告某 毛纺厂发出一份传真，询问被告是否有 1703 人字呢（一种 毛呢），如有，希望被告报价，原告欲购买 5000 米。被告答 复：有现货出售，每米价格为 15 元，如欲购买，需付 10 的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被 告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在 合同上签字，并将毛呢价格由每米 15 元改为每米元，同时 汇去预付款 7250 元，但在合同的最后一款中写明“交货时 间应以我方确认为准” 。被告收到该书面合同后，立即组织 货源，

2、于 10天后备齐毛呢 5000 米，于是被告向原告发函要 求发货。原告提出因无仓库存放， 暂缓供货。 被告再次去函， 如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希 望推迟 1 个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售 他人，并退回了预付款。原告在 1 个月后，得知该批货物已 转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请 求被告承担违约损害赔偿责任。 问题提出 本案的主要问题是：第一，如何认定合同是否成立； 第二，如何认定“交货时间应以我方确认为准” （以下简称 为“确认条款” ）这一条款的效力。 法律依据 经济合同法第 9 条规定：“当事人双方依法就经济 合同的主要条款经过

3、协商一致，经济合同就成立。 ” 经济合同法第 6 条规定：“经济合同依法成立， 即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务， 任何一方不得擅自变更或解除合同。 ” 经济合同法第 12 条规定：“经济合同应具备以下主 要条款： 一、标的（指货物、劳务、工程项目等） ； 二、数量和质量； 三、价款或者酬金； 四、履行的期限、地点和方式； 五、违约责任。 根据法律规定的或按经济合同性质必须具备的条款， 以及当事人一方要求必须规定的条款，也是经济合同的主要 条款。“ 篇二：第二章 合同的成立 第二章 合同的成立 第一节合同成立的概念和要件 、合同成立的概念 合同的成立不同于合同的订立。合同的成

4、立是合同订立 过程的结束，是当事人间合同关系的形成与开始；合同的订 立是一个动态的过程，是当事人基于缔约目的而进行意思表 示的互动过程。 合同的成立旨在解决合同是否存在的问题；也是区分违 约责任与缔约过失责任的标志。 当事人就合同内容的谈判 产生两种可能的结果：成立与不成立。 二、合同成立的要件 1、存在两个或两个以上的缔约主体 2、双方当事人就合同的主要条款达成合意 3、合同的成立通常要经过要约与承诺两个阶段 此外，对于要物合同，除了要具备上述条件之外，还须 有标的物的交付，合同才成立；对于要式合同，除了合意之 外，还应当符合法定或约定的形式。 意义：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

5、当 事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除 合同。依法成立的合同，受法律保护。 （法 8） 第二节要约 一、要约的概念与法律性质 要约是希望与他人订立合同的意思表示。 （法 14） 要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要 约人产生一种拘束力。 要约不是民事法律行为并不都 能产生预期的法律后果 要约不是事实行为在法定条件下可以产生一定的 法律后果 二、要约的有效要件 1、要约是由特定人作出的意思表示 2、要约必须具有订立合同的意图 3、要约必须向希望与之缔结合同的受要约人发出 4、要约的内容必须具体确定（释二第1 条：当事人对 合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人

6、名称或者 姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有 规定或者当事人另有约定的除外。 ） 5、要约必须传达到受要约人（法 16：要约到达受要约 人时生效。） 三、要约与要约邀请的区别 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 （法 15）。 要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约； 要约邀请是当事人订立合同的预备行为，处于订约的准 备阶段； 要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承 诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。 * 实践中如何区分要约与要约邀请？ （一）根据法律规定作出区分（法 15：寄送的价目表、 拍卖公告、招标公告、 招股说明书、 商业广告等为要

7、约邀请。 ） 商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。 （二）根据当事人的意愿来区分 （三）根据内容是否包含合同主要条款来区分（某商品 低于市价出售，你是否愿意购买） （四）根据交易的习惯来区分（出租车的空车标记） * 几种典型商业行为的法律分析 1、超级市场货架上的商品 英美法系国家，一般被视为要约邀请；大陆法系国家， 一般被视为要约。 2、带有标价的商品陈列 这是指除超级市场的自选货架上的商品以外的标有价 格的商品陈列。 在大陆法系的德国，一般被视为要约邀请； 在英美法系国家，商店不出售商品给顾客，是服务质量 问题而非合同问题。 3、自动售货机 一般认为是要约。 4、悬赏广告 释二第 3

8、 条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为 的人支付报酬，完成特定行为的人请求 悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有 合同法第 52 条规定情形的除外。若完成悬赏广告要求的 特定行为的相对人为数人时，如完成行为不重合，数人均享 有请求获 得报酬的权利；并应根据各自所起作用的大小确定相应 的报酬比例。如完成行为重合，应由最先完成并通知行为人 者取得报酬；同时完成的，应平均分配报酬。 若悬赏广告中的特定行为人是无行为能力人或不知 道悬赏广告的内容，能否要求悬赏人支 付报酬？ &案例分析（巨额悬赏该不该给） 某年 12 月某市发生持枪杀人案，被害人家属交给公安 局 50 万元，要求发布悬赏

9、广告。电视台发布了市公安局的 通告： 凡是提供线索直接破案的， 被害人家属奖励人民币 50 万元；凡是提供线索公安机关通过侦查破获此案的，公安机 关给予重奖等等。张某向公安机关反映了一条重要线索，公 安机关通过调查认为此线索确与案件有关，因此奖励人民币 10 万元。后犯罪嫌疑人先后被捕。破案后，张某多次向公安 机关索要受害人家属提供的 50 万元奖励，但一直未与公安 局达成协议，因而成讼。 四、要约的法律效力拘束力 （ 一 ） 、要约生效的时间 两种模式：投邮生效；到达生效。 法 16 条规定属于到达生效，即要约送达到受要约人所 能控制的地方，即为送达；采用数据电文形式订立合同，收 件人指定特

10、定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定 系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电 文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 （ 二 ） 、要约的存续期间 存续期间是指要约在多长时间内发生法律效力。 要约中有规定的，从规定。 要约中没有规定的，以要约的具体情况确定合理期限： 以口头形式发出的要约，合理期限即时；以书面形式发出的 要约，合理期限包括三项内容：要约到达受要约人的时间， 作出承诺所必须的时间，以及承诺通知到达要约人所必须的 时间。 （ 三 ） 、要约法律效力的内容 1、要约对要约人的拘束力（形式拘束力） 要约一经生效，要约人不得随意撤销要约或对要约内容 加以变更

11、。 2、要约对受要约人的拘束力（实质拘束力） 要约原则上对受要约人没有拘束力。 受要约人只有承诺的权利，没有承诺的义务。 （ 四 ） 、要约的撤回与撤销 1、要约的撤回要约生效前的反悔 要约可以撤回，但撤回的通知应当先于要约或与要约同 时到达受要约人。 （法 17） 对于电子合同，要约通常是不可撤销的。 2、要约的撤销要约生效后的反悔 要约可以撤销，但撤销的通知应当在受要约人发出承诺 通知之前到达受要约人。 （法 18） 要约撤销的限制： （一）要约人确定了承诺期限或者以 其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要 约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 （法 19 条）

12、&案例分析 某粮食局写一函给某宾馆，说明欲在 11 月 5 日和 6 日 开粮食工作会议，要求宾馆提供双人房间若干。宾馆于 11 月 3 日接函，考虑到双人房间不多，即于当天将一些单人客 房和三人客房改为双人客房， 11 月 4 日上午又挂出客满的牌 子。11月 4日下午，粮食局来电话告知原定会议因故改期， 所订客房已不再需要，后宾馆要求粮食局赔偿损失。但粮食 局以双方未正式办手续为由加以拒绝。宾馆要款不着，向法 院起诉。问：该纠纷如何处理？ 分析（该传真单是否构成要约） 某旅行社于今年 9 月 14 日向某饭店发出两份传真件， 要求 10 月 1 日和 3 日分别预订 63 个和 43 个床

13、位，饭店立 即以“同意”回复，并为此拒绝了其他旅行社的预订要求。 然而，9月 28日旅行社又单方面发来一份确认单，称“原订 用房计划全部取消，非常抱歉，祝下次合作愉快。 ” 旅行 社认为，发传真件预订是旅游惯例，是一种意向性的协议。 “我有权取消他的房，他也有权取消我的房” 。 问：旅行 社与饭店之间是否存在合同关系？ （五）、要约的失效 要约失效是指要约丧失了法律拘束力。其失效的原因 （法 20）： 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约内容作出实质性变更。 &案例分析 周一，甲村向乙公司发出要约：出售大米 100 吨，每 吨XX

14、元，9月份交货，周五答复有 效。 公司周三回电：同意购买 100 吨大米，每吨 1600 元。 甲村周四回答：考虑考虑。 公司周五复电：每吨 XX元，我同意购买。 甲村答复：对不起，大米已售完。 公司认为其同意XX元购买，合同业已成立，甲应承担 违约责任。甲村认为合同尚未成立， 双方由此产生纠纷。问：公司与村之间是否存在合同关 系？ 第三节 承 诺 一、承诺的概念和要件 1、概念 承诺是指受要约人同意要约的意思表示。 （法 21） 2、要件 承诺必须由受要约人向要约人发出； 承诺必须在规定的期限内到达要约人； 承诺的内容必须与要约的内容一致； 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同； 承诺的

15、方式必须符合要约的要求。 二、承诺的方式（法 22） 1、承诺原则上应当以通知方式作出 承诺的法律形式是通知；通知的方式一般是明示的方式， 包括对话、信件、电报、电传等 2、根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺 的除外 ，即行为人可以通过行为承诺。 例如，某公司发出 要约，订购珍珠矿泉水 20箱，每箱 8元，请于本月 5 日晚 8 时送到公司所在地。矿泉水公司按约将矿泉水送到规定地点 的行为即为承诺 3、不得以缄默或不行为来作出承诺。 &案例分析 8月 15日，某水泥厂得知某纸袋厂有一批纸袋出售， 即 派人联系。纸袋厂提出： 纸袋每条元， 如需要，五天内提货。 水泥厂承办人表示回去请示

16、领导，如五天内不派车来，你方 可另行出售。 8月 16日，另一水泥厂来人，以每条元买走了 这批纸袋。 8月 19日，水泥厂派车前来提货未成，即要求纸 袋厂赔偿汽车放空费。纸袋厂以双方未订合同为由加以拒绝。 问：双方的合同是否成立？ 三、承诺的期限（法 23、24） 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约未规定承诺期限，承诺期限的确定： 一是以对话方式作出的要约，即时承诺，但当事人另有 约定的除外； 二是以非对话方式作出的要约，承诺应在合理期间内到 达。 承诺期限的计算：要约以信件或者电报作出的，承诺期 限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载 明日期的， 自投寄该信件的邮戳日

17、期开始计算。 要约以电话、 传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人 时开始计算。 四、承诺迟延和承诺撤回 1、承诺迟延 一是通常迟延，承诺人未在要约规定的承诺期限内发出 承诺。（主观原因，法 28：原则上无效，除要约人即时通知 受要约人该承诺有效的以外） 二是特殊迟延，承诺人在要约规定的承诺期限内发出承 诺，但因为送达等原因未能按时到达要约人处。 （客观原因， 法 29 ：原则上有效， 除要约人即时通知受要约人因承诺超过 期限不接受该承诺的以外） 2、承诺的撤回（法 27） 承诺撤回是指受要约人发出承诺通知后，在承诺正式生 效前收回其承诺的行为。 承诺可以撤回。 撤回的通知应当在

18、承诺通知到达要约人之前或者与承 诺通知同时到达要约人。 五、关于确认书和合同的实际成立 1、确认书及其性质（法 33） 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在 合同成立前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。一是 确认书是承诺的重要组成部分 二是确认书必须在承诺前提出 三是任何一方在正式承诺前都可以提出 国际商事合同通则第条规定，确认书含有添加条款 或与当事人先前的商定不一致的条款，只要是没有实质性地 改变协议，且接受方没有毫不延迟地拒绝，则应成为合同的 一部分。 &案例分析一（该确认书是否构成对要约的实质性变 更？） 甲乙两公司通过电话对甲从乙处购买大豆的可能性进 行了交谈。双方约

19、定，以每公斤 5 元的价格成交，甲公司提 出要签订确认书。 不久，甲将书面的确认书寄给乙，其中注明，甲向乙购 买大豆 1000 公斤，大豆含水量不超过 13，耗损率为 2， 杂质含量不超过 1。 乙收到这份确认书后没有作出答复，并将该批大豆以每 公斤元的价格卖给他人。 甲公司诉至法院要求乙公司赔偿损失。 分析 确认书本质上是承诺的重要组成部分，应适用承诺的有 关规定。 如果确认书实质性地改变了要约的内容，视为未承诺， 双方之间没有合同关系。如果确认书非实质性地变更了要约 的内容，则只要要约人未及时提出反对意见，这些补充的内 容就成为合同的一部分，对双方当事人产生法律效力。 本案中大豆的价格依其

20、湿度、质量等情况而不同，乙对 此行情应当十分熟悉。甲的确认书仅就通常的和必要的事项 作了补充，而乙未在合理期间内提出异议，因此合同有效成 立。乙应承担违约责任。 &案例分析二 某公司向毛纺厂发出传真： “是否有某型号的人造呢， 如有请报价，我方欲购买 5000 米”。毛纺厂答复： “有现货 出售， 15 元/ 米，如欲购买请付 10的预付款。”公司复函 同意购买，但要求签定正式合同书。毛纺厂寄出该厂拟定的 合同文本。公司收到后在合同上签字，并将 15/ 米改为 14/ 米，汇出预付款 7250 元，注明“交货时间以我方为准” 。毛 纺厂收到合同书后立即向公司提出要求 10 天内发货。公司 提出

21、暂缓发货。毛纺厂再次去函： “如贵方不能立即收货， 该批货物将另外处理。 ”公司复函请求推迟一个月，毛纺厂 认为时间太长，遂将货另售并退回预付款。某公司要求毛纺 厂承担违约责任。 分析 公司向毛纺厂发出的是要约邀请，毛纺厂答复是要约。 公司提出同意购买但要求签订合同书，为新要约。 毛纺厂寄出合同书仍处于要约阶段。公司将价格改为每 米 14 元，并汇出预付款行为不是承诺而是一个新要约。 毛纺厂接受预付款， 组织货源， 10 天后提出发货要求为 承诺。 合同履行期限未定并不影响合同的成立。 2、交叉要约 交叉要约是指当事人以非直接对话的方式，相互不约而 同地向对方发出了内容相同的要约。 交叉要约的

22、两种观点 : 不能成立合同；推定成立了合同。 3、合同的实际成立 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立 合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对 方接受的，该合同成立。 （法 36） 采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人 一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 （法 37） 第四节 合同成立的时间和地点 一、合同成立的时间 1、一般规定 承诺生效时合同成立。 （法 25） 2、特别规定 一是合同书形式的合同成立时间：自双方当事人签字或 盖章时合同成立； （法 32 ） 二是确认书形式的合同成立时间：签订确认书时合同成 立。（法 33） 三是客观原因导

23、致承诺迟延到达的：承诺生效时间以承 诺通知实际到达的时间确定。 四是采用数据电文订立合同 的： 若指定了特定系统接受电文的，数据电文进入该特定系 统的时间为承诺到达的时间； 若未指定特定系统的，该数 据电文进入要约人任何系统的首次时间为承诺到达的时间。 五是以对话方式作出承诺的：收到承诺的时间为承诺生效的 时间。 篇三：关于确认书案例 关于确认书的性质 （一）案情 原告（某外贸进出口公司）于 8月 5日向被告某毛纺 厂发出一份传真， 询问被告是否有 1703 人字呢（一种毛呢） ， 如有，希望被告报价，原告欲购买 5000 米。被告立即答复 它有现货出售，每米价格为 15 元。如欲购买，需要付

24、 10 的预付款，原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被 告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在 合同上签字， 并将毛呢价格由每米 15 元改为每米 145 元， 同时也汇去预付款 7250 元，但在合同的最后一款中写明 交 货时间应以我方确认为准 。被告收到该书面合同后，立即 组织货源，于 10天后备齐毛呢 5000 米，于是被告向原告发 函要求发货。原告提出因无仓库存放，暂缓供货。被告再次 去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复 函，希望推迟 1 个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货 物转售他人，并退回了付款。原告在 1 个月后，得知该批货 物已转卖他人，

25、 而被告又不能很快组织货源， 遂向法院起诉， 请求被告承担违约损害赔偿责任。 （二）几种不同的观点 关于被告是否应当承担违约责任问题，存在着几种不 同的观点。 第一种观点认为：被告不应当承担责任。因为尽管合 同已经成立，但关于交货时间并未达成协议。虽然原告提出 应以原告的确认为准，但这只是原告单方面的意思，关于交 货时间应由双方协商。被告两次提出供货实际上是与原告协 商交货时间，因原告拒绝被告的提议，这样就交货时间条款 不能达成一致意见， 被告在此情况下， 可以将货物另作处理。 第二种观点认为：在本案中交货时间是合同的必要条款， 如果就该条款未达成协议，合同就不能成立。在原告提出准 确的交货时

26、间以后，由于被告不同意该时间，因此期限条款 并未达成，从而合同并未成立，据此认为被告不应当承担违 约责任。 第三种观点认为：被告应当承担责任，因为合同已经 成立，只是未能就交货时间条款达成一致协议，但原告明确 提出应以原告确认的时间为准。这样一旦原告确认了具体的 交货时间就是合同的交货时间，由于被告未能在该时间交货， 已构成违约。 （三）作者的观点 我认为，确定本案中被告是否应承担责任，需要探讨 如下几个问题： 1合同是否已经成立 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款 达成合意。只要双方当事人就合同主要条款达成合意，合同 就成立。什么是合同的主要条款，我国原来立法很不一致， 理论和实

27、务上争议很大。现行合同法第十二条规定： 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事 人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四） 质量；（五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法 实 际上有些条款并不一定是合同必须具备的主要条款，该 条规定仅对合同主要条款的确定具有参考意义，并非强制性 规定。如关于违约责任条款，如果在合同中未作规定，合同 仍然成立，违约责任适用法律有关条款规定。可见，各种合 同因其性质不同，所应当具备的主要条款是不一样的，便如 价款是买卖合同的必要条款，但是对无偿合同来说并不需要 此类条款。因此，所谓

28、主要条款，是指根据合同的性质所应 当具备的条款，如果缺少这些条款，合同是不能成立的。 本案当事人旨在订立买卖合同，那么买卖合同的主要 条款是什么？对此，我国现行立法并没有作出明确的规定。 根据联合国国际货物销售公约第 14条规定 一个建议如 果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何 确定数量和价格，即为十分确定 。显然该公司将国际货物 买卖合同的主要条款确定为三项，即标的、数量、价格，只 要就该三项条款达成协议，合同即告成立。我国学者也大多 认为，既然买卖是当事人约定的一方财产归他方所有，他方 取得财产权并支付价金的协议，因此，标的与价金是买卖合 同的基本条款，至于交货期限则不应视

29、为合同主要条款。 从本案来看，双方在签订正式合同文本之前，实际上 是处于要约邀请和要约阶段。被告答复原告称其有现货出售， 每米价格为 15 元，如欲购买需支付 10的预付款，这实际 上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要求 签订合同书，这并非承诺而是向被告提出了一个新要约。直 到原告在被告寄去的合同书上签字，并将毛呢价格每米 15 元改为每米 14 5 元，同时汇去预付款 7250 元，这是否属 于一种承诺行为呢？我认为，这不是一种承诺，也是一种要 约行为。因为原告已更改了被告所提出的价款，所以构成反 要约。有一种观点认为，以合同条款的轻微更改不应当视为 反要约。例如， 美国统一商

30、法典第 2207 条规定承诺 只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同 或对其有所补充，有具有承诺的效力 。我国合同法第 三十条规定： 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约 人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标 的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方 式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实 质性变更。 由于原告更改了价金条款，这样原告所签署的 合同实际上是一项新的要约。问题的关键在于被告在收到经 原告签署的合同书后的态度如何。因为被告收到合同书后已 处于承诺人的地位，他可以拒绝原告提出的要约，也可以对 此作出承诺。 本案中，被告收到书面

31、合同后，没有立即作出拒绝的 表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求 发货，这表明被告已经接受了原提出的条件。那么，被告是 否就合同主要条款作出了承诺呢？我认为，这已是客观存在 的事实。因为关于出售 5000 米毛呢及每米价格 14 5 元的 条款，被告未表示任何异议，并接受了原告每米145 元的 价格汇去的预付款。可见被告完全同意这些条件，并根据这 些条件实际作出了履行。既然该项买卖合同的主要条款已经 达成合意， 并且被告已作了实际履行， 合同已经成立。 显然， 被告否认合同已经成立是不妥当的。关于交货时间确实在合 同中未作出明确规定。但是，由于交货时间并不是买卖合同 的主要条款

32、，因此缺少期限条款不应影响买卖合同的成立。 2关于原告提出的 交货时间应以我方确认为准 的 条款的性质 合同当事人在合同的订立过程中，常常会提出要求签 订确认书的问题。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双 方达成书面协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样 他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确 的、肯定的承诺。可见，确认书是承诺 的重要组成部分， 是判定是否作出承诺的要素。 我国合 同法第三十三条规定： 当事人采用信件、数据电文等形 式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订 确认书时合同成立。 在未发出确认书以前，双方达成的协 议不过是一个初步协议，对双方并无真正

33、的约束力。因而在 正式承诺以前的任何阶段，订约当事人均可提出要求签订确 认书，而不受初步协议的拘束。当然，双方在达成初步协议 后，一方提出签订确认书是有过错的，并因其过错使订约的 另一方遭受了信赖利益的损失，则有过错的一方应负缔约过 失责任。至于承诺人在已作出承诺以后，又提出确认书的问 题，则实际上将要推翻或否认已经成立的合同，因此构成违 约。 从本案来看，由于原告要求确认的不是全部的合同条 款，而只是交货期限条款，因此，对期限条款的确认问题不 影响合同的成立。所以，不管本案中原是否已经就期限条款 作出了确认，或者双方是否就期限条款达成一致协议，都不 影响本案中合同的成立和生效。 我认为，当原

34、告在合同的最后一款中写明 交货时间应 以我方确认为准 ，并将其作为要约的条件交给被告 , 被告对 此未提出异议，表明双方就原告有权就期限条款作出确认的 问题达成了协议。如果原告没有就被告提出的期限条款作出 确认，则期限条款不能成立。确认的含义是什么呢？原告认 为，确认是指由原告单方面的决定期限条款，换言之，原告 提出要求被告在什么时候交货，被告就应在什么时候交货。 我认为，此种理解是不妥当的。一方面，尽管原告是在发出 要约的时候提出了对于期限条款的确认问题，但实际上确认 期限条款并不是要约问题， 最终仍然是一个承诺问题。 因为， 在被告接受原告提出的条件以后，交由被告提出一个交货的 期限条款，

35、由原告正式作出确认，也就是说应由被告发出要 约，原告正式作出承诺，该期限条款才得以正式确定。另一 方面，如果由原告单方面决定期限条款也不符合同的性质， 而且极易损害被告的利益。 问题在于，如果被告提出的期限，原告均不作确认， 该如何处理？我认为，首先，由于期限条款是否被确认不影 响合同的效力，因此，被告仍负有依据合同交货的义务，被 告不能以原告不作确认为由将货物转售他人，并返回预付款， 被告的行为实际上是单方面解除合同，这显然已构成违约， 并应承担相应的违约责任。当然，被告在合同订立后曾积极 组织货源，并且两次向原告去函要求发货，表明被告曾经有 履约的诚意并已作出了履行行为。只是因为履行期不明

36、确而 单方面解除了合同，其过错程度较轻。其次，由于被告两次 提出履行期限， 原告均不予确认， 而单方面提出的履行期限， 被告又不能接受。由此表明，合同规定了由原告确认交货时 间的条款是不完备和不明确的条款。在本案中，根据这一条 款，是难以确定交货时间的。据此，我认为在交货期限条款 不明确、不完备的情况下，应适用合同法第六十一条、 六十二条对合同内容予以补充。在确定合理的交货期限后， 双方均应按该期限履行各自的义务。 篇四：浅析合同成立和合同效力 商学院 杜佩鸿 学号： XX141084050 浅析合同成立和合同效力 合同当事人达成合意，合同即告成立，合同成立并非合 同一定生效，成立的合同有“有

37、效、无效、未生效和可撤销 失效”之分。合同成立与合同生效的时间有时不同。合同生 效指成立的合同符合一定条件而发生法律效力，合同成立是 合同生效的条件，只有成立的合同才有是否生效的问题。合 同未生效是指成立的合同因不具备法律规定或当事人约定 生效条件，合同尚不具备法律约束力。无效合同是指违背了 国家强制性法律法规等规定，而自始无效。未生效合同未必 一定无效，当某种条件成就时，未生效合同可以生效。但无 效合同自成立时即不具备法律效力，从而对双方当事人不具 有约束力。合同失效是指已经生效或者当事人依法成立的合 同因某种条件成就合同失去法律效力，可撤销合同是指合同 成立后由于缺乏某些生效要件，法律赋予

38、当事人可以申请予 以撤销的合同。可撤销合同被撤销后，产生与无效合同相同 的法律效果，但也存在根本的不同，效力可补正合同也是一 种欠缺有效要件的合同，若有权补正的一方依法补正了欠缺 的有效要件，即为有效合同，如果不补正，合同就没有法律 效力。效力可补正合同， 可撤销合同有无效合同的某些特征， 它们均是相对无效合同的在法律适用上应当正确区分合同 的成立与生效，有效合同和无效合同，可撤销合同和可补正 合同，严格掌握做出正确的判断，从而对不同的合同作出相 应的处理，以正确维护双方当事人的合法权利其特征。 合同成立是指订立合同的双方当事人经过协商意思表 示一致，合同效力包括合同生效、无效、失效、未生效等

39、内 容，这些概念在许多情况下容易混淆，弄清它们之间的关系 对于正确掌握和适用法律具有重要意义。 一、有关法律之规定 （一）合同成立 合同是当事人的合意，只要当事人意思达到一致，合同 即告成立，合同法 对此规定较为详细。 第 25 条规定：“承 诺生效时合同成立” 。这是一般性规定。法律规定或当事人 约定了合同成立条件的，法律规定或当事人约定的条件成就 时合同成立。合同法第 32 条、第 33 条分别规定：“当事 人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时 合同成立。”“当事人采用信件、 数据电文等形式订立合同的， 可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成 立。”此外，在实

40、践合同中，一定物的交付是合同成立的必 要条件，物未交付，合同不成立。 （二）合同生效 合同生效，是指已经成立的合同具备一定的条件而发生 法律效力。合同的成立与生效在多数情况下是一致的， 合 同法第 44 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。 ” 但在有些情况下，二者是不同的，其主要区别是： 1 、构成的要件不同。合同成立仅要求合同当事人意思 表示一致，合同生效的要件还包括必须符合法律规定或合同 双方当事人约定的生效条件，如须经批准或经公证、鉴证、 登记等。 2 、合同成立与合同生效的时间不一定相同。依合同法 规定，承诺生效的时间为合同成立时间，在多数情况下，合 同成立时即生效，但在有些情况

41、下，合同必须具备一定的形 式要件才生效。如担保法第 64 条规定：“质押合同自质 物移交于质权人占有时生效。 ” 3 、法律后果不同。合同一经成立。便在当事人之间产 生一定的权利义务关系，合同未成立，当事人之间自然不存 在合同上的权利义务关系。合同未生效是指当事人之间巳经 存在了合同法律关系，只是生效的条件尚未成就，合同不具 备法律上的约束力。 总之，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合 同才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立，但 成立了的合同未必已经生效。 （三）合同无效 合同法第 45 条规定：“附生效条件的合同，自条件 成就时生效。 ”第 44 条第 2 款规定：“法律、

42、行政法规规定 应当办理批准、登记等手续生效的。依照其规定。 ”因此， 合同未生效是指合同成立后，因不具备法律规定的或当事人 约定的生效条件，合同尚不具备法律约束力。 合同法第 52 条规定。以下合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合 同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体，或者第三 人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违 反法律、行政法规的强制性规定。从上述规定看，未生效合 同不具备的是生效的形式要件，无效合同不具备的是有效的 实质要件；从法律后果看，未生效合同不一定必然无效，如 果生效的条件成就，合同即可生效，而无效合同自成立时起 就不具有法律约束力。 （四）合同的失效 合

43、同的失效是指已经生效或者当事人依法成立的合同， 因某些条件成就，合同失去法律效力。 合同法）45 条、第 46 条分别规定： “附解除条件的合同，自条件成就时失效” “附终止期限的合同，自期限届满时失效。 ”失效合同的前 提是合同有效，这与无效合同、末生效合同显然是不同的。 （五）不生效合同 实践中，还存在有“不生效合同”的提法，有人认为， 不生效的合同包括未生效的合同和无效合同，这种说法不够 准确，不能说，未生效的合同在将来一定不生效。 （六）无效合同，可撤销合同，效力可补正合同 依合同法的规定，合同成立后， 因其具备无效要件。 形成无效合同，因其欠缺某些生效要件，分别形成可撤销合 同和效力

44、可补正合同。 1 、广义的无效合同包括绝对无效合同和相对无效合同， 合同法第 52 条现定的 5 种合同为绝对无效合同（即狭 义的无效合同） ，即使当事人不提出，人民法院或仲裁机构 也应当确认合同无效。可撤销合同与效力可补正合同均为相 对无效合同，除此以外， 民法通则还规定了 2 种相对无 效合同，一是代理人以被代理人的名义与自己或同自己所代 理的其他人签订的合同，二是代理人与对方当事人或对方当 事人的代理人串通签订损害被代理人利益的合同。相对无效 合同的确认须由当事人提出请求，人民法院或仲裁机构不能 直接确认其无效。 2 、可撒销合同是指合同成立后，由于缺 乏某些生效要件，法律赋予一方当事人

45、可以申请于以撤销的 合同。合同法第 54 条规定了几种可撤销合同，包括重大 误解、显失公平而订立的合同，欺诈、胁迫或乘人之危而订 立的，损害了当事人利益未损害国家利益的合同。可撤销合 同依法被撤销后，产生与无效合同相同的法律后果，二者不 同之处在于：第一，社会危害性不同，无效合同严重欠缺有 效要件，严重损害国家利益和杜会公共利益，可撤销合同欠 缺一般有效要件，损害的主要是当事人之间的物质利益。第 二，无效合同为绝对无效，无须当事人申请，人民法院和仲 裁机构可依职权确认无效，可撤销合同为相对无效，当事人 未申请撤销前合同效力处于不确定状态，依法被撤销后合同 无效的效力追溯到合同成立之时， 合同成

46、立后 1 年内当事人 不申请撤销，合同即为有效。第三，可撤销合同的申请撤销 权在合同受害一方，对方无申请权，无效合同效力不受当事 人主张的影响。第四， 1 年内未申请撒销，撤销权丧失，无 效合同没有期限的限制，合同自始至终无效。 3 、效力可补正的合同也是一种欠缺有效要件的合同， 若有权补正的一方依法补正了欠缺的有效要件，即为有效合 同。如果当事人不予补正， 合同就没有法律效力。 合同法 第 47 条至 51 条对此作了规定，主要有：限制民事行为能力 人订立的合同，无代理权人以被代理人名义订立的合同，无 处分权人处分他人财产而订立的合同、表见代表理形成的合 同、法定代表人或负责人超越权限订立的

47、合同，以及内容一 般性违法的合同。效力可补正的合同介于无效合同与可撤销 合同之间，它既具有无效合同的某些特征，又具有可撤销合 同的某些相似之处，效力可补正合同与无效合同区别在于： 一、无效合同欠缺有效要件的程度重于效力可补正合同； 效力可补正合同经当事人追认后有效；三、无效合同不可补 Zo 效力可补正合同和可撤销合同都属相对无效合同，它们 在合同效力方面的欠缺往往只涉及合同当事人及合同有关 人员的利益，一般不涉及国家利益和社会公共利益。其不同 之处在于：一、在合同有效要件欠缺程度上，效力可补正合 同重于可撤销合同。二、效力可补正合同经追认后有效、未 予追认则为无效。三、可撤销合同的申请撤销权仅

48、受害方享 有，效力可补正合同受害一方与善意相对一方当事人均有权 申请撤销。四、效力可补正合同往往不是合同中双方当事人 或有撤销权的一方与另一方共同签订的合同，效力可补正不 能作为合同可撤销的原因。五、可撤销合同当事人只有申请 撤销权，不能自行撤销合同，效力可补正合同，欠缺的有效 要件不补正，合同即不具有法律效力。善意的合同相对人可 以撤销合同，撤销的通知到达对方当事人即发生撤销的效力（ 二、法律适用中若干问题探讨 在大陆法系传统民法理论中，合同成立与合同生效是不 同的法律范畴。我国经济合同法第 6 条规定：“经济合 同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同 规定的义务，任何一方不得

49、擅自变更或解除合同。 ”这一规 定对合同成立与合同生效的认识有些模糊，由此引发理论界 的争议，也导致司法实践中未严格区分合同成立与合同生效， 从而将大量不成立的合同作为无效合同处理，丧失了通过解 释立法或补缺性法律规定促成仅仅是某些条款不具备或不 明确的合同成立的机会，消灭了本可成立的交易，浪费了人 力、物力，有悖于鼓励交易、发展经济的价值目标，同时也 混淆了合同不成立与合同无效的法律责任。 合同法总 结了以往合同立法的经验教训，澄清了合同成立与合同生效 的关系，但在司法实践中，如何适用法律、进行具体操作仍 是一个值得探讨的课题。 （一）合同成立与无效的认定 1 、合同成立 合同法第 10 条

50、规定：“法律、行政法规规定采用书 面形式的， 应当采用书面形式。 当事人约定采用书面形式的， 应当采用书面形式。 ”这一条款应视为判断认定合同是否成 立的条款。合同法第 11 条规定书面形式包括合同书、信 件和数据电文等形式，第 32 条、33 条分别规定：“当事人采 用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同 成立。”“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可 以在合同成立以前签订确认书。签订确认书时合同成立。 这些条款都说明第 10 条适用于合同成立，因此，对应采用 书面形式而未采用书面形式订立的合同，在审判中首先认定 合同没有成立，而不是认定合同无效。 2 、合同的无效 合

51、同法第 52 条规定，合同违反法律、行政法规的 强制性规定，合同无效。这里所称的法律是指全国人大及其 常委会制定的法律规范，行政规范是指国 务院颁布的规范性文件。对何为强制性规定，法律没有 明确解释，在学理上，法律规范的分类并不统一，大致可划 分为强制性规范、禁止性规范、指导性规范、任意性规范。 强制性规定应包括强制性规范和禁止性规范，即人们必须为 某些行为或不得为某些行为的规定，不包括指导性规范和任 意性规范。因为指导性规范在社会生活中起指导和引导作用， 比如合同法规定了合同一般条款，只是告诉人们签约时一般 应具备的主要内容，以便合同履行，减少因合同内容不完备 而发生纠纷的可能。当事人签约时

52、未依这一规定去做，造成 双方权利义务无法确定的，可以认定合同没有成立，而不是 确认合同无效。而对违反法律所规定的如中外合资合同必须 经过批准、房地产买卖合同必须经过登记等规定的合同，则 应因其违反强制性规定而认定合同无效。 基于指导性规范的指引作用，在司法实践中，我们应注 意，当事人对指导性规范的违反并不必然导致合同不成立。 合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或当事人约 定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 ”又如担保 法第 13 条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保 证合同”。我们不能因此认为口头形式订立的：保证合同

53、均 不能成立。最高法院司法解释认为： “保证人向债权人保证 债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定 保证人对主债务的保证范围和保证期限虽未单独订立书面 保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限， 并向保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的 口头保证，有两个以上无利害关系人证明的。也视为保证合 同成立。法律另有规定的除外。 综上所述，合同成立着眼于合同关系事实上的存在，属 于事实判断问题，合同生效着眼于当事人订立的合同是符合 法律要求，属于法律的价值判断问题；合同成立反映的是当 事人的合意，体现的是合同自由，合同生效反映的是国家对 合同关系肯定或否定的评价，体

54、现的是国家的干预和对合同 自由的限制；合同不成立，当事人只承担民事法律责任，合 同无效，可能还导致行政责任或刑事责任。 （二）对已成立而未生效合同的处理 司法实践中，存在大量合同虽已成立，但因法律规定或 当事人约定的生效条件尚未成就而未生效的合同，比较典型 的是未办理抵押物登记的抵押合同。 担保法第 41条规定： “当事人以本法第 42 条规定的财产抵押的，应当办抵押物 登记，抵押合同自登记之日起生效”从这一规定可以看出， 抵押物登记是抵押合同的生效要件。在以往，未经押物登记 的合同常被确认无效，适用（担保法）第 5 条“担保合同被 确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其 过错各

55、自承担相应的民事责任。 ”笔者认为，这一处理办法 值得商榷。在理论上，一般观点认为，抵押登记系抵押的对 抗要件和公示要件，而非成立要件。其理 篇五：合同签订、合同成立与合同生效之间的关系 2. 阐述合同签订、合同成立与合同生效之间的关系。 答：合同签订是合同各当事方为缔结合同而进行协商、 达成协议的过程，合同成立是指合同成立是指订约当事人就 合同的主要条款达成合意，合同生效是依法成立的合同，具 有了约束合同当事方的法律效力。一般来说合同成立是合同 生效的基础，合同生效是合同成立的结果，合同签订则是其 外在的表现形式。在合同签订的过程中，当合同各方当事人 就合同的主要条款达成合意时，合同就成立了

56、，若合同依法 成立，则会产生约束各方的法律效力，即合同生效了。具体 说，他们之间有这样几点关系： 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字 或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订 立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认 书时合同成立。但有例外：法律、行政法规规定或者当事人 约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方 已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书 形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行 主要义务，对方接受的，该合同成立。 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定 应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定

57、。当事人对 合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成 就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人 为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就； 不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 篇六：合同成立与生效 合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效 是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的 实践意义，两者区别主要表现在以下几方面： （ 一 ） 构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存 在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合 意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强 调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行

58、为 人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或 者社会公共利益以及符合法定形式。 （ 二 ） 法律意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人 双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于 表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同 能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合 同守法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国 家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保 障。 （ 三 ） 作用的阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过 协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义 务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确 认和保障

59、，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单 地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效 则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是 合同履行的依据。 （ 四 ） 责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的 责任就是缔约过失责任，所谓的缔约过失责任是指在合同订 立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务， 而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。而合同的 生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，所谓的违约 责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的 民事责任。包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及

60、适用定 金罚则等。 （ 五 ） 赔偿范围不同。合同的成立，当事人承担的赔偿范 围只限于信赖利益损失，所谓的信赖利益损失主要是指一方 实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖 （ 如相信其会 订立合同 ） ，并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚 信原则使该费用不能得到补偿。且仅限于直接损失，而不包 括间接损失。而合同的生效，意味着合同具有法律效力，当 事人不履行合同约定的义务， 造成违约， 给对方造成损失的， 承担实际遭受的全部损失。不仅包括现有财产直接损失，而 且包括可得利益损失。 甲木材厂与乙木器加工厂订立了一份木材买卖合同， 合同约定在付清全部价款之前由甲厂保留木材所有权。乙厂 收到木