最高院判例：支持月薪已包含加班费约定

1、最高院判例： 支持月薪已包含加班费约定 （附裁定书）月薪包含加班费的约定效力？关于加班费的计算， 劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位 应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一） 安排劳 动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休 息日安排劳动者工作又不能安排补休的， 支付不低于工资的百分之二百的工资报 酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资 报酬。从法律规定可以看出，加班费应以 “正常工作时间工资 ”作为计算基数。那么，正 常工作时间工资如何理解呢？ 广东省工资支付条例 第八条规定， 用人单位与

2、 劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资， 约定的工资不得低于所在 地政府公布的本年度最低工资标准。 条例对五十四条对正常工作时间工资做了解 释，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动， 用人单位依法应当支付的劳 动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项： 1. 延长工作时间工资； 2.中班、夜 班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴； 3.法律、法 规和国家规定的劳动者福利待遇等。一些港资企业沿用在香港用工的习惯， 与员工约定包薪制， 即每月支付固定月薪。 用人单位与劳动者约定月工资已包含加班工资，这种约定在司法实践中怎么看 待？ 深圳应该是最早对该做法做出详细规

3、定的地区， 深圳市中级人民法院关于审理 劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）第 74 条规定，劳动者与用人单位 在签订劳动合同时约定的工资中注明 “已包含加班工资 ”、实行 “月薪”制或虽未书 面约定实际支付的工资是否包含加班工资， 但用人单位有证据证明已支付的工资 包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪 =约定工资 天 8 小时 +约定包含在工资中的平时加班时间小时数 l50 +约定包含在工资中的休 息曰加班时问小时数 200 + 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数 300 ）。 如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。 劳动者的工资应

4、以最低工资标准为基本工资， 超过法定工作时间为加班时间， 加 班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。也就是说， 在深圳是支持这种约定的， 只要折算出的底薪不低于最低工资标准即 可。广东高院对此曾经也有一个规定， 没有深圳写的详细， 但背后的意思很明显， 也 基本支持这种约定。 广东省高级人民法院、 广东省劳动争议仲裁委员会关于适 用 劳动争议调解仲裁法 、劳动合同法 若干问题的指导意见第二十七条规 定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资， 但用 人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的， 可以认定 用人单位已支付的工资包含加班工资。 但折算后的正

5、常工作时间工资低于当地最 低工资标准的除外。最高法院劳动争议司法解释五讨论稿对包月工资问题亦有所涉及， 74 条规定， 劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明 “已包含加班工资 ”、实行 “月 薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证 明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的， 如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的， 约定无效。 用人单位应当以本 地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资， 并以此作为加班工资基数重新 核算加班工资。不过，按照上海的司法实践，似乎是不支持这样的约定的。上海高级人民法院民一庭调研指导 （【 2

6、010 】34 号）“关于加班工资计算基 数如何确定的问题 ”对加班费计算规定如下：我们认为，用人单位与劳动者对月 工资有约定的， 加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定； 如 双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第 18 条规定来确定 正常工作时间的月工资， 并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。 如按劳 动合同法第 18 条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基 数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、 福利性、 风险性等项目 后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付，或双方形式上约定的 “正 常工作时间工资 ”标准明显不合常理，

7、或有证据可以证明用人单位恶意将本应计 入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、 福利性、 风险性等项目中， 以达 到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入 X 70%的标准进行 适当调整。按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。最高人民法院（ 2012 ）民再申字第 186 号裁定书对一个约定了月工资中已包括 加班工资的案件进行再审，认为 “从泊车公司提供的工资发放汇总表和杨德 才提供的民生银行借记卡客户对账单 内容也能够证明泊车公司发放的工资超 出了原约定，且杨德才每月领取工资时，其对泊车公司支付的工资、奖金、加班 工资等计算标准和金额一直没有提出过异议。 上

8、述事实与杨德才在一审中自认的 事实也相符合。 一、二审法院参照杨德才所从事工作的劳动强度、 工作性质等情 况，结合其工作时间灵活、 劳动强度不大等因素， 认定泊车公司每月支付给杨德 才的工资中包含了双方约定的基本工资和奖金， 其中超出 1700 元部分为加班费， 符合本案事实 ”。我个人认为， 裁判机构支持月薪包含加班费的约定， 更多的是减轻了裁判人员计 算加班费的工作压力， 间接减少了加班费劳动争议， 实际上对劳动者来说， 这种 约定更多的是损害了劳动者的利益， 因为从趋利避害角度出发， 用人单位肯定会 倾向于这样操作以减少法律风险。特别提醒并非任何的月薪包含加班费的约定都能得到支持， 从司

9、法实践看， 得到支持的关 键点在于经折算后的底薪不低于最低工资标准。附最高院裁定书中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2012 ）民再申字第 186 号 再审申请人（一审原告、二审上诉人、原申诉人）：杨德才，男，汉族， 1965 年 8 月 27 日出生。被申请人（一审被告、二审被上诉人、原被申诉人）：广州电子泊车管理有限公 司。法定代表人：林郁，该公司董事长。再审申请人杨德才因与被申请人广州电子泊车管理有限公司（以下简称泊车公 司）劳动争议纠纷一案，不服广东省高级人民法院 （2011） 粤高法审监民提字第 144 号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现 已审查终

10、结。杨德才申请再审称： 一、本案经劳动仲裁程序时， 双方已经对杨德才加班事实做 出确认，且裁决书中对杨德才要求加班工资的请求也予以支持并作出裁决， 但一、二审法院和广东省高级人民法院未予以认定。 泊车公司主张杨德才的月工 资中已包括加班工资 ，但其未能举证证实，再审判决单独以工资发放汇总表 为依据认定泊车公司已支付加班费，缺乏证明力。二、一、二审法院审判程序违 法。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十 三条和广东省工资支付条例第 44 条的规定，因工资支付发生争议，用人单 位负有举证责任。 本案中，泊车公司主张其每月支付给杨德才的工资中已经包含 了加班费， 但是却未

11、提交任何证据证明， 因此，泊车公司应当承担举证不能的责 任，即应当认定泊车公司未向杨德才发放加班费。杨德才依据 2007 年修正的中华人民共和国民事诉讼法第一百七十九条第一 款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项的规定，申请再审 本院认为：一、杨德才提出劳动仲裁裁决书对其加班工资未支付的事实进行 了确认，原审法院未予以采信。 但根据原判认定事实， 虽然双方对仲裁认定的基 本事实认可， 但并不能表明双方对于案涉加班费没有争议。 从杨德才、泊车公司 对裁决书查明的事实无异议的表示， 可确认杨德才 2004 年 6 月起任职站长， 工资为 1700 元，实际发放 2200 余元至 2300

12、 余元，到 2006 年 7 月起工资约为 2500 元，2008 年 1 月份起工资约为 2600 元，每周工作 6 日，平均每周休息一 日，每天工作时间从早上 9:00 到下午 19 ：30 等基本事实，但并不能说明泊车 公司对劳动仲裁 裁决书 中认定的加班工资未支付的事实无异议。 一审判决中 载明的双方对于仲裁认定的基本事实的认可， 并不能证明泊车公司对加班工资未 支付的事实没有争议。二、杨德才提出一、二审法院审判程序违法，缺乏事实根据。从一、二审法院审 理情况看，泊车公司已经承担了其支付杨德才工资超出原约定工资这一事实的举 证责任，泊车公司每月向杨德才发放的工资实际为 2200 余元、

13、2300 余元、2500 元至 2600 元不等。而杨德才却不能举证证明双方约定的工资 1700 元之外的款 项仅属其基本工资组成部分或是奖金等， 且不包含加班费的事实依据。 从泊车公 司提供的工资发放汇总表和杨德才提供的民生银行借记卡客户对账单 内容也能够证明泊车公司发放的工资超出了原约定，且杨德才每月领取工资时， 其对泊车公司支付的工资、奖金、加班工资等计算标准和金额一直没有提出过 异议。上述事实与杨德才在一审中自认的事实也相符合。一、二审法院参照杨 德才所从事工作的劳动强度、工作性质等情况，结合其工作时间灵活、劳动强 度不大等因素，认定泊车公司每月支付给杨德才的工资中包含了双方约定的基 本工资和奖金，其中超出 1700 元部分为加班费，符合本案事实。杨德才仅凭泊 车公司每月向其发放工资未区分工资结构这一事实就主张泊车公司未向其发放 过加班工资，理据不足，也不符合双方对工资数额的约定，一、二审法院未予 采信，并无不当。 故一、二审法院采信泊车公司对该部分事实的辩解，认定超出 部分为加班费有事实依据。 杨德才对此虽提出