西方法律思想史讲义

1、西方法律思想史讲义 西方法律思想史讲义 李秋成 目录 第一章 绪论 第二章 哲学中的法学：自然法思想 第一节 思想的盛宴与自然法的萌芽 第二节 柏拉图：理念自然法 第三节 亚里士多德：城邦自然法 第四节 罗马的希腊化与自然法思想的延续 第五节 奥古斯丁：原罪与自然法 第六节 阿奎那：经院哲学与自然法 第七节 上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭 第三章 自足的法学：实证主义法思想 第一节 休谟鸿沟与实证主义的兴起 第二节 边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人 第三节 奥斯汀：法律命令论 第四节 凯尔森：纯粹法学 第五节 哈特：自足的规则体系 第四章 融合中的法学 第一节 社会法学派：活的法 第二

2、节 新自然法：法律、道德、善与理性 第三节 新自由主义法学：权利与法治 第四节 经济分析法学：成本、效率与财富最大化 第五章 迷失在后现代的法学 第一章：绪论 引言：对存在、确定性与意义的追问 1、 什么是西方法律思想史？ 西方：地理意义上的西方 文化意义上的西方 西方是与东方相对应的，这种对应主要是文化和意识形态上的 法律思想： 1) 法律即正义 2) 法律即规则的集合体 3) 法律即法律秩序，一种社会控制 4) 法律还意味着一种司法过程 法律思想即关于上述命题的系统的思考及体系化的观念表达 思想史： 时间上的连续性、观念上的连续性 2、 西方法律思想史解决什么问题？ 1) 关于正义的观念

3、什么是正义？ 2) 关于规则的认识 什么是法律？ 3) 关于国家（城邦、社会）结构与秩序的认识 法律、法律秩序与国家 是何种关系？ 4) 法律（规则）存在及以何种形式存在的意义 3、 如何学习法律思想史？ 1、了解的过程：依照时间线索、问题意识逐步了解不同时期各思想家、法学家的理论和主要观点 2、理解的过程：回到原典，解读经典文本，把握作者的思想脉络 3、延展的过程：借助哲学、伦理学、政治学、社会学或者经济学等理论知识背景，对文本或作者的思想进行分析、比较、综合与创新。 4、 课程设置与讲授内容： 西方法律思想史与其他课程之间的关系 法理学、外国法制史、中国法制史与思想史 讲授内容： 第一章

4、绪论 第二章 哲学中的法学：自然法思想 第一节 思想的盛宴与自然法的萌芽 第二节 柏拉图：理念自然法 第三节 亚里士多德：城邦自然法 第四节 罗马的希腊化与自然法思想的延续 第五节 奥古斯丁：原罪与自然法 第六节 阿奎那：经院哲学与自然法 第七节 上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭 第三章 自足的法学：实证主义法思想 第八节 休谟鸿沟与实证主义的兴起 第九节 边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人 第十节 奥斯汀：法律命令论 第十一节 凯尔森：纯粹法学 第十二节 哈特：自足的规则体系 第四章 融合中的法学 第十三节 社会法学派：活的法 第十四节 新自然法：法律、道德、善与理性 第十五节 新自由主

5、义法学：权利与法治 第十六节 经济分析法学：成本、效率与财富最大化 第五章 迷失在后现代的法学 5、 参考文献： 1、王哲：西方政治法律学说史，北京大学出版社1988年版（xxxx年再版）。 2、张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社xxxx年增补版 3、沈宗灵：现代西方法理学，北京大学1992年版。 4、张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版。 5、刘星：西方法学初步，广东人民出版社1998年版。 6、刘星：法律是什么，法律出版社1999年版。 7、萨拜因：政治学说史，商务印书馆1990年版。 8、施特劳斯、克罗波西主编：政治哲学史，河北人民出版社1994年版。 9、

6、博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来译，法律出版社xxxx年版。 10、莫里森：法理学，武汉大学出版社xxxx年版。 11、考夫曼：当代法哲学与法律理论导论，法律出版社xxxx年版。 12、庞德：法理学第一卷，中国政法大学xxxx年版。 第二章：哲学中的法学：自然法思想 导论：哲学、法学的发展以及自然法的界定 哲学：对于世界、自然、人、社会及其相互关系的抽象思考与整体性把握，探寻世 界的起源、自然本质、人性、道德、知识以及社会组成、结构、功能和目的，并在终极意义上试图确定世界、自然、人与社会的未来。 法学：对于正义、法律、规则、规则体系、国家、社会及其相互关系的认知和思考， 力图在哲学体系下

7、梳理规则及规则体系对于人、社会、国家的意义，并在此基础上反思现实世界中规则的存在。简而言之，即对于法律的必要性、合法性与合理性的探寻与论证。 因此，早期由于哲学强调在本体论意义上追问世界与人类社会的本源与本质，故而对于法律的存在及其认知是被包容在这种整体性认知之中的，没有产生独立的自足的法学理论。随着哲学的发展，以及对于方法论的强调和重视（例如，形式主义与反形式主义），人们开始以独立的眼光来认知法律并形成自足的法学理论。 自然法：在两千多年的历史长河中，自然法的观念在思想上及历史中扮演了显著的 角色，被视为判断正义与邪恶的终极尺度、善良的生活或者“依据自然的生活”的根据；还成为人类自我反省的强

8、有力的激素、对既存诸制度的试金石；使保守主义以及革命主张正当化的理由。但是，自然法这一概念却是暧昧不清的，虽然我们可以对很多思想家或法学家的理论贴上“自然法”的标签。 自然法界定的困难：“自然法”（physei dikaion）的概念最早出现于希腊哲学中， 后来罗马人将其译成“ius naturale ”，英文世界则直译为“law of nature ”。困难源于“自然”（nature）这一术语的各种各样的含义。“与生俱来的”？“本性”？“本质”？“自然”（物理世界）？但是，正如我们虽然并不十分确定甚至明知所用指称的概念内涵模糊不清但仍然在交流中使用同时并不影响交流的有效性一样，我们大致可以含

9、糊地使用“自然法”这一概念来指称这样一些观念：存在着一种永恒不变的正义，这种正义是由人类的权威者加以宣誓或必须加以宣誓的，但却不是由其创造的。这种正义是一种比人类的权威者创造的法律更高的终极的法律，被视为出自宇宙的本性（nature）或“神的存在”及人的理性。因此，基本上对于自然法的理解可以从以下三个方面来把握： 1、法律二元论（多元论），即存在着本质法与现象法或者自然法与实在法（制定法）之间的对立 2、自然法是衡量或者鉴别实在法的标准，实在法或制定法从形式上来看属于法律，但从本质上来看却因为违反自然法而被否定其法律的属性，即实在法在自然法的衡量之下丧失正当性 3、自然法必须是可知的，即人类可

10、以认知并确信自然法的存在。 自然法思想的历史：一种可能的但并不严谨的考察方式。可能性在于我们确实 能够尝试以时间为线索考察自然法思想发展的轨迹；但是却可能无法证明各个思想家之间思想的连续性。虽然我们可以将历史上的思想家统一于自然法的标签下，却不能忽略他们观念 上的差异性，甚至于他们的思想出了名称相同以外，观念之间几乎没有任何共通的东西。这是我们在了解和学习自然法思想的历史中必须要时刻警醒的。正因为此，我们需要在考察其观念历史的同时，必须借助于哲学的分析，从自然法的普遍价值及其意欲解决的问题到其对于人类存在意义等方面综合解读不同时期不同思想家的自然法理论。 自然法观念，最早可以从希腊哲学尤其是智

11、者学派的只言片语中发现其端倪，在索福克勒斯的剧本中以安提戈涅的悲剧冲突中展现出自然法观念的萌芽，在柏拉图及亚里士多德的系统哲学思想中得以清晰地表述，在斯多葛学派的思想中得到系统和一般的表达，在中世纪神学理论中成为一般教义的一部分，并最终在近代思想及社会革命中打下深深地烙印。正如前面所提到的，这种历史时间上的延续性并不意味着观念思想上的内在连贯和延伸，必须从各个时代的背景出发去探讨自然法观念变化背后，对于人类寻求存在、确定性及意义的价值和作用。 第一节：思想的盛宴与自然法的萌芽 一、古希腊时代的思想盛宴 背景：一场寻求世界存在本原、确定性与意义的思想运动，对传统与神话宗教意义的挑战。 1、荷马时

12、代传统神话宗教中的世界观和对人类社会的认识 博登海默在分析荷马时代希腊的法哲学时说：“当时的法被视为是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知。” 罗素：“在荷马诗歌中所能发现与真正宗教感情有关的，并不是奥林匹亚的神祗们，而是连宙斯也要服从的命运、必然、定数这些冥冥的存在。命运对于整个希腊的思想起了极其重大的影响，而且这也许就是科学之所以能得出对于自然律的信仰的渊源之一。” 意味着支配自然的法则或者规则，意味着一种稳定的自然秩序，包含着矛盾、对立与统一。 在古希腊早期的观念中，秩序包含三个层次，即自然秩序、神的秩序和人的秩序。神是自然的结果，如果细读希腊神话我们会发现，古希腊的神及其秩序与其他地区

13、的宗教世界完全不同，神只不过是具有调动自然力量的人而已，但是神也不能违背自然的必然（柏拉图：即使是神，也不同必然性抗争），神并不具有道德上的至上性，甚至与人一样自私、冷漠、尔虞我诈等等。人类秩序则是被自然秩序所决定、受神的秩序所影响的，例如人的生老病死等等。这就使得人类对于自身的存在感觉到强烈的不确定性，人无法把握、支配和改变自身的命运。同时，开放的地中海贸易和交流，也让希腊人认识到所谓的神的秩序和人的秩序并不是单一的、不变的，不同肤色、语言、宗教、习惯的后面有没有统一性？如果没有，那么自身所在的秩序就不是确定的、可靠的，自身所坚守的道德戒律和现实法律是否还有意义？在开放的世界面前，希腊人开始质疑并思考诸如世界、人类存在的确定性及意义问题。 2、从对世界本原的认识到对人的认识 （1）、泰勒斯 泰勒斯被认为是西方最早的哲学家，因为在