宪法体制的行政保留刍议

1、宪法体制的行政保留刍议本文 行政保留属于行政法中一个比较特殊的领域，是更深层次的权力结构问题，因为行政保留是行政对权力的一种保留，在宪法确立了人民代表大会制度之后，是否仍存在着行政自主的空间？宪法虽然赋予了人民代表大会作为整个国家机构核心的地位，但人民代表大会的权力并非是无所不包的，而且每种类型的国家机关因其性质不同而存在自身任务的特殊性，行政机关因此也就会存在一定的自我空间，空间之内的事务完全由行政自我控制。问题的关键在于行政保留在什么范围内，多大程度内存在才为合理，如何通过宪法与法律对行政保留进行规制，这是我们在研究行政内部监督中应予以关注的问题，在我国的行政法制领域存在许多行政保留的空间

2、，而对于行政保留的研究目前国内学界欠缺整体性的关注，文献鲜有论及，这无疑给我国当前法治行政的实践，对研究行政内部监督法治化带来较大的理论制约。行政保留是建立在一国宪政框架的基础之上，基于行政事务的特殊性而在法律保留原则的基础之上划定专属于行政自身规范和调整的特定领域，其领域内之事项由行政系统内部自行决定，体现为行政最终的裁断权。本文探讨的行政保留主要是我国现实存在的行政保留，并对属于大陆法系的法国的行政法院的组织形式来探讨，将其作为一种特殊形式的行政保留形态进行分析。 一、行政立法权保留 依法行政原则作为行政法中的核心原则，贯穿于整个行政的过程，从行政权的配置到行政组织的建立已及于整个行政职权

3、行使的过程之中。该原则强调了法律是行政权运行的依据与准则。但依法行政之法由于行政权的特性被迫泛化，形成“法出多门”的局面，既有国家立法机关制定的法律又有国务院制定之行政法规，地方权力机关制定之地方性法规以及国家部委和地方政府制定之规章。狭义的依法行政原则于是演化为法律保留原则。“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。”1（p104）该原则要比另一个依法行政原则的重要子原则法律优先原则要严格得多，“优先原则只是（消极地）禁止违反现行法律，而保留原则是（积极地）要求行政活动具有法律依据。法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”2（p10

4、4）立法法确定了我国的法律保留范围，该法第8条规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。从列举得比较明确的九项法律保留事项和一个概括性条款来看，行政的基本组织权、财政、税收、海关、金融和外贸等行政领域属于法律保留的范围。但立法法第9条却又规定，本法第8

5、条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。该条款赋予了行政立法保留权，只是需要在全国人大或全国人大常委会授权之下进行。授权决定应当明确授权的目的、范围，即便授权目的是明确的，但仍就会留有行政调整的空间，因为法律的最终执行需要行政机关通过制定实施细则等方式来具体化。立法法第9条的补充条款中仅排除了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的行政立法权。因此实际上行政机关在行政组

6、织、财政、税收、海关、金融、外贸等领域保留着行政立法权的空间。对行政权的控制需按依法行政的要求来进行，所以行政保留并非是没有法律约束的保留，而更多的是在法制规范之下，由行政权作为特定领域的终决者，而且是在权力机关授权的前提下行使的。如在没有上位法的情况下，国务院制定的行政法规就是规范特定行政领域的最高规范，这种条件下，即可视为立法权中体现出来的行政保留行使。因为虽然行政法规的制定是一种立法行为，但它的本质却是行政权的运用。 二、行政组织权的保留 行政组织权是指的对行政机关、机构的设置，组织结构和职能职权的分配与调整以及机构、人员的编制等事项的决定与批准权。行政机关对自身组织的设定与撤销有自我决

7、定的权限，如国务院组织法第11条规定：国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务，设立若干办事机构协助总理办理专门事项。每个机构设负责人2至5人。国务院设定直属机构的行为无需全国人大或全国人大常委会审议批准，而可根据工作需要的考虑设定，并自行决定机构的编制与职能职权，这些事务显然司法也无法进行审查。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第64条中规定了，省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等

8、工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。第68条规定了省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。可见对于地方政府的部门设定也是由行政机关自行来决定。这里规定的批准机关与所要求备案的人大机关并不是在同一层级之上的，因此备案并不能起到控制行政组织权的作用。 三、特别权力关系 对于较为典型的行政保留既如特

9、别权力关系。“特别权力关系的产生可以追溯到19世纪的宪政上国家和行政法理论（拉班德，奥托迈尔），并且扎根于该理论。一般行政关系只包含公民的一般权利义务，而特别权力关系涉及国家和公民之间的一种特殊关系，通过（强制或者自愿地进入）在特定行政领域内（学校、监狱、其他设施、公务员管理关系和兵役关系）确立。特别权力关系这正是该制度的意义所在被归入内部行政因而不受法律调整领域。以强制方式建立特别权力关系需要法律根据，但特别权力关系内具体的关系不存在基本权利、法律保留和法律保护，这是不言而喻的。行政机关可以根据自己的权力发布为调整特别行政关系所必需的规则；可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为。”3（p1

10、68169）特别权力关系被归入内部行政之领地，在传统理论中认为专属于行政保留领域的学校、监狱、其他设施、公务员管理关系和兵役关系其实目前无论是在我国还是在国外大多有相应的立法进行规范。就我国的情况而言，虽然理论上并未树立起特别权力关系的理论来，但从我们的行政内部管理领域中却是可以看到这种特别权力的存在。我国颁布的教育法、公务员法、监狱法、行政监察法将一些具有特殊身份的公民在管理与监督的途径上区别于一般的公民。如在公务员管理领域中，我们就可以清晰地看到其监督与救济的渠道与一般的具体行政行为所采取的监督与救济不同，法律赋予了这些行为不同的处理方式，尤其是在公务员的管理上，似乎基于其身份的特殊与特定

11、，便可予以不同一般的规范。公务员在属于公民身份参与到其他范围的行政法律关系时，可以一般行政法律关系的主体身份进行活动，而在属于国家公务员身份与其所在的行政机关发生权利义务纠纷时其救济途径受到了限制。国家公务员法、行政监察法以及一些相关的行政法规规定，公务员的权益在受到内部行政行为侵害时无法通过司法渠道予以救济。如公务员在依法执行公务，履行职责的过程中有可能触犯某些个人或集团的利益。这些个人或集团就有可能凭借权势对公务员施加不正当的影响或压力，甚至加以迫害，其结果就是公务员被非法免职、降职、辞退或处分。4（p42）公务员如对涉及本人的人事处理决定，包括了行政处分的决定和被降职、被辞退等决定不服时

12、可以行使申诉的权利。具体而言，目前对于公务员申诉的程序一般包括三个程序，即复核程序、申诉程序和再复核程序。我国的国家公务员申诉控告暂行规定第20条第2款规定：受理申诉的机关作出的申诉决定，为最终决定。以此相呼应的是行政诉讼法第12条规定了：行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。无可否认，公务员的确具有基于身份所需要赋予的特定权利与义务，但其同时具有的公民身份也是无可辩驳的，如何既能保证其基于公务员身份时特定权利，又能保证其公民权利是必须予以解决的问题。另外，最关键的问题还是在客观存在的这种行政保留中是否存在着不利于公民权益保障的可能。从形式

13、上看，这些特殊领域是符合依法行政的外在要求的，因为其特殊的管理模式是在法律规范和法律授权之下进行的，也就是表明了在特殊权力关系这种特定的行政保留领域，其外在赋予了法制的外衣，是法律所认可的。但其又不符合所谓法治形式的要求，因为它排除了司法最终性。引人深思的就在于司法是否是保障人权、公民基本权利的唯一途径或者说是最佳途径，如何即确定既能满足行政的有效实施又满足保障公民权利的途径。 四、行政自由裁量 行政自由裁量权是行政主体在对行政权力运用的过程中的一项权能。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而己。“行政自由裁量权（administrativediscretio

14、nalpower）意指行政机关在一定范围内选择是否行使行政权力和怎样行使权力的自由。根据普通法世界行政法学者的认识，裁量权的中心含义就是官员在运用权力作出决定时，对决定的理由和标准的确定拥有较大的自由空间。”5（p335336）“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果（如法律羁束行政），而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。裁量表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。”6

15、（p124125）行政自由裁量权还可分为法内自由裁量权及法外自由裁量权。法内自由裁量权是指的在有法律规范的幅度之内赋予行政主体一定的自主选择的范围，通常通过法的授权或在法律语言上应用一些非确定性的用语，如“可以”、“有权”等，在行政主体行政行为的范围、方式、种类、幅度等方面所享有的选择决定权。现实状况的复杂性和多变性使得法律难以全面的规范，因此在许多领域不能要求严格意义上的依法行政，在没有法律规范明确调整的情况下并不能完全禁止行政的运作。这时的行政自由裁量权即是法外的自由裁量，可以采取行政主体认为必要的方式、种类、幅度，当然这里的自由裁量行为还是必须遵循实质意义上的法治原则，以不损害行政相对人

16、的合法权益为限。从实际状态看，行政自由裁量权并不完全属于行政保留，司法对行政自由裁量具有一定的监督权，但由于法律规定属于司法审查的行政裁量的幅度有限，使大部分行政自由裁量处于行政保留的范围，出于对有效行政的注重，在其合法与合理性的范围内其他机关不应予以干涉，以体现对于行政权运行的尊重。五、行政终局裁决行政终局裁决“是指依据法律规定由行政机关做出最终裁决的权力。即根据法律的明确授权，行政机关对某些特殊的事项，拥有最终做出决定的权力，行政管理相对人不服，不能向法院提出诉讼，司法机关也无权审查其合法性”。7（p4651）我国行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权。具体包括以下几种情况：法定的

17、终局裁决权。即法律明确规定行政复议决定为终局裁决的。其包括：行政复议法规定复议为终局裁决的案件，包括两种情形：一是国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府对其具体行政行为所作的复议决定，当事人不服向国务院申请裁决的，国务院所作的决定为最终裁决；二是根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定，调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。其他法律规定由行政机关最终复议的行政案件。隐性的行政终局裁决。即隐含在行政复议法、行政诉讼法等法律规定之中，尽管法律未作明确规定，但

18、按其性质该争议只能由复议机关终局裁决。隐性的行政终局裁决包括：行政机关针对属于一般行政规范的抽象行政行为所作的处理决定；复议机关针对行政处罚之外的、明显不当的具体行政行为的决定；复议机关针对不当的具体行政行为的复议决定。事实上的终局裁决。是指由于立法不协调特别是由于行政复议法与行政诉讼法不衔接引起的复议机关的终局裁决。有些列入行政复议范围的行政争议较行政诉讼法规定的受案范围宽泛，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力。8（p153154）六、法国的路径司法权的行政体制保留从现代行政法发源地的法国行政法制度中我们即可观察到另一种类型的行政保留的端倪，解决行政争议的机构体系保留。法国有隶属于

19、行政系统的行政法院体系，认为行政机关与司法机关是互相独立的，因而普通的法院不能干涉行政事务，也就不能审理由于行政事项而发生的诉讼。当然采取这样的制度体系是法国大革命时期的人们对分权学说的理解，他们认为行政诉讼也属于行政本身，所以禁止普通法院干涉行政。法国在旧制度时，在普通法院以外，已经存在一些专门的行政法庭，受理行政案件，例如审计法庭、森林法庭、河川法庭、租税法庭等。所以，设立行政法院对法国人来说不是一个陌生的制度。此外，在旧制度下，国王派往地方上的总督也受理一些行政诉讼案件。特别是在中央政府中，国王参事院既是行政机关，又是最高的立法和司法审判机关。这些都成为法国建立特殊行政审判机关体系奠定了制度基础。而行政审判机关建立的法律基础是大革命时期所制定的两个法律，这两个法律直到今天仍然有效。第一个法律是1790年8月1623日制宪会议所制定的关于司法组织的法律，该法第13条规定：