民事诉讼第三章诉权与诉

1、第四章 诉权、诉 第一节诉权,一、诉权概说 （一）诉权的定义和实质 是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。 诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利，是进行民事诉讼的基本权利。 在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。（二元诉权说,1、程序意义上的诉权 指当事人在程序上向法院请求行使审判权，以保护自己民事权益的一种权利。（主要包括起诉权、应诉权，反诉权，上诉权,2、实体意义上的诉权 指当事人请求法院通过审判向对方当事人提出实体请求的权利。这种权利

2、是基于实体法规定而产生的。对双方当事人来说，就是期待法院判决支持其请求，也就是获得胜诉的权利,3、两者之间的关系 当事人行使程序意义上的诉权，其目的在于实现实体意义上的诉权。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就无从实现。反之，如果没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有行使的必要。 （形式与内容，手段与目的,u,例：某一乡村民甲、乙各牵一头牛于一小桥上相遇，二牛相斗，乙的牛被甲的牛挤下桥摔死，乙向甲索要赔偿费。甲提出：“在过桥时，我就向乙说，我的牛性子暴，让我牵牛先过，但乙说不怕，继续牵牛过桥。另外，两牛打架，与我无关，因此，乙对牛被摔死后果自负：”乙与甲协商不成，欲提起诉

3、讼付个：“说法”。 问：乙是否享有诉权,注意： 诉权与诉讼权利的关系区别：一是法律依据不同；二是享有的主体不同。 诉权是实体法和程序法所确定的，是当事人进行诉讼的基本权利，是诉讼权利的基础； 诉讼权利是由程序法所规定的，是当事人进行民事诉讼所享有的权利,联系： 一、诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利 二、诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。（起诉权、上诉权就是诉权的具体表现,其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人,诉权主体（当事人,诉权与诉讼权利的区别之一：主体不同,诉讼权利主体，即民事诉讼法律关系主体,1.它的行

4、使须以民事诉讼法和民事实体法为依据； 2.它为纠纷当事人平等享有； 3.它的行使贯穿于诉讼的全过程 4.它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利,二）诉权的基本特征,二、诉权的取得和丧失 取得条件 1、 必须是民事法律关系处于非正常状态； 2、 与当事人有直接利害关系； 3、 可以通过审判方式恢复常态,诉权丧失的原因： 1、对权利的保护超过了诉讼时效； 2、法院对争议的民事法律关系已经 作出裁判，并且该裁判发生了法律效 力； 3、诉权的享有者死亡或者民事权利能力终止，而没有权利义务的继受者,第二节 诉,一、诉的概念与特征 概念：是当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的诉讼行

5、为。 特征：1、主体只能是民事诉讼当事人；2、内容是依法请求保护的民事权益； 3、前提必须是民事法律关系处于非正常状态； 4、只能向人民法院提出,诉的双重含义： 程序意义上的诉和实体意义上的诉,请 求,启动诉讼程序,程序意义上的诉,保护民事权益,实体意义上的诉,法 院,二、诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限 1.诉与起诉。 诉作为当事人向法院提出予以司法保护的一种请求，其表现形式有起诉、反诉、上诉、再审之诉等。 起诉是诉的表现形式之一，这是两者的联系,诉与起诉的区别主要有二： （一）诉的主体包括原告、被告和第三人；而起诉的主体仅限于原告； （二）诉可以出现在一审程序、二审程序、再审程序和执行程序之

6、中；而起诉则只限于一审程序,3.诉与诉讼请求。 诉作为当事人向法院提出的予以司法保护的一种请求，包括程序意义上的诉和实体意义上的诉 诉讼请求则仅限于实体意义方面的内容，它是诉方当事人所提出的解决民事纠纷的具体方案，也即诉方当事人向对方当事人提出的权利主张，相当于实体意义上的诉,4、诉与诉权的关系 （1）区别： 首先，诉是一种请求，而诉权则是一种权利或者权能。 其次，诉处于动态，而诉权则处于静态 第三，诉是具体的，而诉权则是抽象的 （2）联系： 首先，诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点； 其次，诉权的双重含义决定诉的双重含义,三、诉的要素 诉的要素，是指构成一个诉所必不可少的

7、能使诉特定化的因素。它是构成一个诉必不可少的组成部分，是诉的内在组成,诉的要素到底有几个，理论界有不同看法 二要素说：诉的标的、诉的理由 三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体 四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求,1、诉的主体 诉的主体就是诉讼的当事人；任何一个诉，都必须要有当事人,2、诉的标的 诉的标的即诉讼标的，是指当事人与人民法院之间的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之间争议并由人民法院裁判的对象。 3、诉的理由 诉的理由，即当事人向人民法院请求保护和进行诉讼的根据。没有诉的理由，当事人的诉讼请求就不能实现,三、 诉的种类,1、确认之诉 确认之诉，是指一方当事人

8、请求法院确认其与对方当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的诉。 分类： 积极的确认之诉确认存在 消极的确认之诉确认不存在,确认之诉特点：（只求确认，不求给付） 第一、提出确认之诉的目的是要求法院明确某一民事法律关系是否存在。 第二、没有给付内容，不具有执行性,例1：李明起诉王海，请求判决两人之间的买卖合同无效，也就是确认不存在有效的合同关系。 例2：赵某与靳某原是夫妻。2006年经法院判决离婚，婚生女孩靳小娟由母亲越某抚养，靳某每月给500无生活费至靳小娟能独立生活为止。2008年，靳某因怀疑靳小娟不是自己的亲生女儿，遂向法院提起诉讼，请求确认其和靳小娟不存在亲子关系,2、给付之诉 给付之

9、诉，是指一方当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉 分类：现在给付之诉和将来给付之诉 物的给付之诉与行为的给付之诉,物的给付之诉 特定物给付之诉 种类物给付之诉。 行为给付之诉 积极行为给付之诉 消极行为给付之诉,例：2007年4月在广州某一广场出现一半裸女尸，南方都市报说这个人是谭晶，成都超级女生06年50强，说她在与4个韩国人私混时被扔下来，一时全国媒体报到，网友还人肉搜索，说这个人就是超级女生谭晶，其实完全不是，谭晶收到很多电话在问：“你不是死了吗？”，后把南方都市报告上法庭，要求停止侵权，赔礼道歉，赔偿精神损失10万元,给付之诉特点（先行确认，以求给付） 第一、提起给付之

10、诉的目的，在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。 第二、具有执行性,例1：甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对，乙不听，甲向法院起诉，请求禁止乙的行为。 例2：王某在李某家门口盖了猪圈，夏天发出臭味，李某找王某协商未果，向法院起诉，最后法院判王某拆猪圈,例3：下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A、甲起诉请求乙停止损害其名誉 B、丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C、男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D、王某起诉李某，请求解除收养关系 答案：A,给付之诉与确认之诉区别与联系： 1、确认之诉不能有给付内容。 2、确认之诉不具有

11、执行性，给付之诉具有执行性。 3、给付之诉中可以先确认再要求给付。 例：王某向李某借2万元到期不还，李某告到法院，法院首先要确认两者之间是否存在借贷关系，再要求还钱,3、变更之诉（形成之诉） 变更之诉，是指一方当事人请求人民法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。 分类：改变性变更之诉 消灭性变更之诉,变更之诉特点：（现有关系，加以变更） 1、双方当事人对现存的法律关系无争议。 2、只是要求法院对某一法律关系加以变更。 如：离婚诉讼 解除收养关系之诉 撤销买卖合同之诉,变更之诉与确认之诉的区别： 在确认之诉中，当事人对是否存在某种法律关系有争议，需要法院加以明确

12、； 在变更之诉中，当事人对现存的民事法律关系无争议，只是要求法院判决改变或者消灭这种民事法律关系。 例：一对姑表亲结婚，3个月后想结束婚姻关系，丈夫诉到法院，要求离婚。此诉讼是变更之诉吗,例：王老太太拾了个孩子，叫王小二，王小二长大结婚后，不赡养王老太太，王老太太一怒之下就向法院起诉要求1）解除他们之间的收养关系；（2）王小二一次性支付其赡养费用5万元，王小二答辩时称：“他与王老太太之间不存在收养关系，所以我也不会支付其任何赡养费。” 此案件中有几个诉？ （变更之诉和给付之诉,第三节 诉的利益,一、诉的利益的涵义 指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。 必要性

13、指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。 实效性指法院能否通过判决实际解决该纠纷,二、权利保护的资格 是指法院行使审判权的范围。 三、权利保护的利益 诉讼类型不同，权利保护的利益也不同。它包括确认之诉的利益，给付之诉的利益，形成之诉的利益,第四节 诉讼标的,一、诉讼标的的涵义 指当事人之间因发生争议，而要求法院作出裁判的法律关系。 诉讼标的是任何一起民事纠纷案件都必须具有的，作为一种民事权利义务关系，成为法院裁判的对象,三、诉讼标的的识别 指以什么为根据区别各种不同的诉讼标的。 大陆法系国家关于确定和识别诉讼标的的学说 1旧实体法说 实体法上的请求权=诉讼标的 该说是德国民事诉讼理论中的

14、学说，它认为有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。因为实体法上的请求权是以实体法律关系为基础的，所以，诉讼标的就是由实体法律关系来决定的,例：甲与乙签订了一份房屋租凭合同，乙未按合同的规定交纳房租，甲向法院起诉，要求判决乙交付房租。该案诉讼标的便是原告依据租凭合同所提出交付租金的请求权,2诉讼法说 该学说完全从诉讼法立场去构建诉讼标的的理论，即利用原告在诉状中提出的诉的声明和事实理由来说明诉讼标的。 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实理由,例：原告先基于买卖合同要求被告支付价款，该诉讼请求被法院驳回，原告再次起诉要求被告返还已交付的货物，在第二个诉讼中，尽管事实关系相同，但由

15、于原告诉的声明已发生了变化，所以第二个诉的标的不同第一个诉,一分肢说：诉讼标的=诉的声明 例：甲先以乙赌博成性为由起诉离婚，在诉讼请求被驳回后，又以乙有第三者为由起诉离婚，由于后诉与前诉的诉的声明相同，尽管是事实理由不同，也是同一诉讼标的,3新实体法说 诉讼标的=事实关系 它认为，当基于同一生活事件有多个实体法规范赋予原告向被告主张权利时，在实体法上不是存在多个并行的请求权，而是只有一个请求权，只不过该请求权在实体法上受到多个规范的支持，有多个法律上的理由,例：甲乘坐乙公司的汽车外出旅游，途中发生了车祸，甲因此受了伤。甲要求乙公司赔偿医疗费等损失。 甲的这一主张涉及实体法上的两个请求权。即民法

16、上的侵害公民生命健康权而产生的损害赔偿请求权和合同法上的基于一方当事人违反合同义务而产生的损害赔偿请求权。 依照旧实体法说，有两个请求权，也就有两个诉讼标的 依照新实体法说，只有一个请求权，只不过这个请求权受两个规范的支持,诉种类不同，诉讼标的也有区别 给付之诉的诉讼标的是原告基于与被告存在的某种实体法律关系提出的要求被告履行给付义务的请求； 确认之诉的诉讼标的是原告请法院确认他与被告之间存在或不存在某一实体法律关系； 变更之诉的诉讼标的则是原告请求法院变更或消灭与被告之间存在的某种法律关系,诉讼标的不同于诉讼标的物 1、诉讼标是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，诉讼标的物则是民事权利义务

17、关系所指向的对象。 2、诉讼标的是任何一个诉都必须具备的，但诉讼标的物则未必每个诉都有,王大明将房子租给刘大壮居住，月租金120元现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未缴，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？ A王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C,张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产（共有房屋4间，共有存款1万元）。本案中的诉讼标的是什么？ A、张兰提

18、出的离婚要求 B张兰要求分得的2间房屋 C张兰要求分得的5000元钱 D张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系 答案：D,第五节 诉的变动,一、诉的变更 指诉讼请求的变更。 它不是一个新诉讼请求的提出，而是在同一诉讼程序中以新诉讼请求替代原诉讼请求,2000年10月，刘某上网时发现，搜狐网站首页上“文学”栏目下的“小说”，通过点击可以看到其译作唐吉诃德。认为侵犯了他的著作权。向法院提起诉讼，被告称，本公司所属的搜狐网站从未将原告的作品在网上登载。网上确实有原告的作品，那是搜狐网站与这些网站有链接关系。但链接不是一种侵权行为。故其指控没有法律依据。 本案审理过程中刘京胜对于诉讼请求的变更是否构

19、成诉的变更,二、诉的合并 诉的合并，是指法院将两个以上有关联的诉，合并在一个案件中审理和解决。 诉的合并包括三种：第一，诉的主体合并；第二，诉的客体合并；第三，混合的诉的合并，即诉的主、客体合并；第四、第三人参加诉讼的合并,三、诉的分离 诉的分离，是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理解决。 包括：第一、普通共同诉讼的分离。第二、反诉的分离。第三、诉的客体合并后的分离。第四、其他情况的分离,第六节反诉,一、反诉的概念 指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼,例：甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议某一日交货付款，乙公司按期交付了40台电脑。但甲公司只交付了30台电脑的货款，其余10台一直未还。乙起诉要求甲公司支付货款及利息。法院受理，在诉讼过程中，甲公司提出货款未还清是因为电脑质量不合格，并准备提起反诉，要求乙公司承担违约责任，并赔偿损失,二、反诉的特征 1、当事人的特定性； 2、诉讼请求的独立性和关联性； 3、诉讼目的的对抗性； 4、诉讼时间的限制性,三、反诉的要件 1.反诉只能在本诉进行中提起； 2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖； 3.反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理； 4.反诉须由被告向本诉原告提起。 5.反诉与本诉要有牵连关系； 牵连