城市房地产管理法律制度

1、目 录,9.1 城市房地产管理法律制度概述 9.1.1 城市房地产管理法的概念 9.1.1.1 房地产的概念和特征 房地产是房物财产和土地财产的合称。房产是在法 律上明确了权属关系的房屋财产，地产是在一定土地所 有制下作为财产的土地。在物质形态上，房产与地产融 为一体，房地不可分离，合称为房地产。,房地产具有以下特征： 固定性。房地产属不动产，占有固定空间而不 能移动，故它作为商品进入市场流通时，移转的只是其 使用价值而不是物质实体。 稳定性。房地产作为一种有形财产，较其他财 产具有更大的稳定性，这一方面表现在它有较长的使用 寿命，另一方面表现在其产权和使用权的变动较其他财 产发生得少。 保值

2、性。由于需求的不断扩大，土地和空间显 得日益短缺，房地产不但不会像其他一些财产那样会随,着时间的推移而逐渐贬值，相反却会不断增值。 聚财性。房地产实物形态有用性和长期稳定性 ，使它成为社会财富庞大的蓄水池和聚宝盆，这是其他 财产所无法比拟的。 房地产的上述特征是相互联系的，它们决定着房地 产经济运行的规律及房地产的法律调整的特点。,9.1.1.2 城市房地产管理法 城市房地产管理法是指调整在城市房地产开发、经 营、管理和各种服务活动中所形成的一定的社会关系的 法律规范的总称。城市房地产管理法有狭义和广义之分 。狭义的城市房地产管理法是指1994年7月5日由第八 届全国人民代表大会常务委员会第八

3、次会议通过的中 华人民共和国城市房地产管理法(以下简称城市房 地产管理法)。它是调整我国房地产关系的基本法律。,9.1.2 房地产管理法的立法目的及管理体制 9.1.2.1 房地产立法的目的 城市房地产管理法开宗明义，指出了房地产管 理法的立法目的。第1条规定：“为了加强对城市房地产 的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合 法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法”。 1. 加强对城市房地产的管理 房地产是与社会生产和生活密切相关的基础性产 业，它为整个国民经济的发展提供了基本的物质保证， 为劳动者提供了必要的生活条件；房地产业作为第三产,业中具有高附加值的一个综合产业，为繁荣城市经

4、济， 增加财政收入，促进建筑业及相关产业的发展发挥着重 要作用。房地产业作为经济发展的先导性产业，可以促 进社会消费结构的合理化，有利于产业结构的合理调整 ，对社会投资起着导向作用。同时，房地产业的改革和 发展，可以加快我国社会主义市场经济体制的建立。正 因为房地产业是我国经济发展的基础性、先导性产业， 国家必须加强对房地产的管理。,2. 维护房地产市场秩序 房地产市场秩序是指人们在从事房地产市场活动中 应当遵循的准则。随着房地产业的迅猛发展，房地产行 业出现了一些亟待解决的问题。如建设用地供应总量失 控；国家土地资源流失；房地产开发投资结构不合理； 房地产市场行为不规范等等。要解决这些问题，

5、国家可 以通过行政手段、经济手段、法律手段来加强管理，维 护房地产市场秩序。而法律手段则更具有严肃性、稳定 性和权威性。而且国家采用行政手段和经济手段维护房 地产秩序，都必须依法行政、依法管理。所以，只有加 强房地产立法，才能更为有效地维护房地产市场秩序。,3. 保障房地产权利人的合法利益 房地产权利人是指在房地产法律关系中，依法享 受权利，承担相应义务的自然人、法人、其他社会组织 和国家。保障房地产权利人的合法权益，就是国家确认 房地产权利人的一切合法房地产权益，不允许任何组织 和个人加以侵犯，否则，房地产权利人可要求得到国家 法律的保护，而国家也将追究侵权行为人的法律责任， 对其实行法律制

6、裁。,4. 促进房地产业的健康发展 促进房地产业的健康发展，就是要在国家宏观调 控管理之下，使得我国房地产业持续、快速、稳定、有 序地发展，使其真正成为我国经济发展的基础性、先导 性产业。促进房地产业的健康发展，是房地产立法的根 本目的，也是国家加强对房地产的管理，维护房地产市 场秩序，保障房地产权利人的合法权益的必然结果。城 市房地产管理法正是通过立法的形式，加强法制建设， 实现房地产管理的规范化、法制化。,9.1.2.2 房地产管理体制 1. 国务院主管部门 城市房地产管理法第6条规定：“国务院建设行 政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分 ，各司其职，密切配合，管理全国房地产工

7、作”。房地 产业的行业管理由国务院建设行政主管部门负责。 2. 地方人民政府主管部门 城市房地产管理法第6条对地方各级人民政府 的房产管理、土地管理体制作了如下规定：“县级以上 地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其,职权由省、自治区、直辖市人民政府确定”。我国目前 大多数地方人民政府实行房、地分管体制，设立建设委 员会、建设厅(或房地产管理局、处)和土地管理局，但 在一些城市已经建立由一个部门统一管理的房地合一的 管理体制。,9.1.3 城市房地产管理的基本原则 节约用地，保护耕地，作为国家的一项基本国策， 理应成为城市房地产管理的基本原则。同时，按照城 市房地产管理法总则中的规定

8、，城市房地产管理的基 本原则还有：国家实行国有土地有偿、有限期使用的原 则，国家扶持发展居民住宅建设的原则，国家保护房地 产权利人合法权益和房地产权利人必须守法的原则。,9.1.3.1 国家实行国有土地有偿、有限期使用的原 则 城市房地产管理法第3条规定，“国家依法实行 国有土地有偿、有限期使用制度”。 我国的土地实行社会主义公有制，即土地分别是属 于全民所有和集体所有。1988年第七届全国人大一次 会议通过的宪法修正案中规定，“土地的使用权可 以依照法律的规定转让”。同年由七届全国人大常委会 通过的关于修改中华人民共和国土地管理法的决 定中规定，“国有土地和集体所有的土地的使用权可,以依法转

9、让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”， 从此确立了我国国有土地的有偿使用制度。因此，城 市房地产管理法明确规定了国家实行国有土地有偿、 有限期使用的原则。 城市房地产管理法在明确国家实行国有土地有 偿、有限期使用制度这一原则的同时，也规定了国家机 关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地 ，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法 律、行政法规规定的其他用地，可以由县级以上人民政 府依法批准划拨。,9.1.3.2 国家扶持发展居民住宅建设的原则 城市房地产管理法第4条规定：“国家根据社会 、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居 民的居住条件”。 住房制度改革的根本

10、目的是从根本上解决居民的住 房困难，不断改善人民住房条件，正确引导消费，逐步 实行住房商品化，发展房地产业。具体来讲，就是要按 照房屋商品化的原则，多方筹集建设资金，使住房的建 设、分配、交换、消费进入良性循环；在房地产开发中 ，为解决城镇居民住房特别是困难户的住房问题，国家 采取优惠政策，大力推行经济适用房、微利房的建设。,9.1.3.3 国家保护房地产权利人合法权益和房地产 权利人必须守法的原则 城市房地产管理法第5条规定：“房地产权利人 应当遵守法律和行政法规，依法纳税。房地产权利人的 合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。 国家保护房地产权利人的合法权益和房地产权利人 必须守法

11、，是维护房地产市场秩序，建立和培育、完善 房地产市场体系的一个重要条件。在房地产市场中，房 地产权利人的合法权益能否得到保护，直接影响到房地 产开发、房地产交易等活动能否正常、有序、健康地进,行；同样，房地产权利人能否遵守法律和行政法规，不 但直接影响到国家对房地产的管理问题，而且直接影响 到能否建立规范的房地产市场。,9.2 房地产开发 9.2.1 房地产开发的概念和基本原则 9.2.1.1 房地产开发的概念 城市房地产管理法第2条规定：“本法所称房地 产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上 进行基础设施、房屋建设的行为。”这是从法律角度对 房地产开发所作的界定。根据这条规定，房地

12、产开发的 概念应包括以下内涵：,1. 房地产开发的土地是依法取得使用权的国有土 地 我国土地所有制存在两种形式，一是国家所有，二 是集体所有。根据城市房地产管理法第2条的规定 ，依法取得国有土地使用权是房地产开发的前提，房地 产开发用地只能是城市规划区范围内的国有土地；集体 所有的土地只有在被国家征用转为国有土地后，才能成 为房地产开发用地。 2. 房地产开发包括土地开发和房屋开发 土地开发，主要是指房屋建设的前期准备，即实现,“三通一平”，把自然状态的土地变为可供建造房屋和各 类设施的建设用地。土地开发有两种情形：一是新区土 地开发，即把农业用地或者其他非城市用地改造为适合 工商业、居民住宅

13、、商品房以及其他建设用途的城市用 地；二是旧城区改造，也叫土地再开发或二次开发，即 通过投入新的资金、劳动等，对城市原有土地进行改造 ，拆除原来的建筑物，调整城市规划，改变土地用途， 完善城市基础设施，提高土地的利用效益。 就房屋开发来讲，在城市土地开发或再开发之后， 接着就是建筑物及构筑物开发。房屋开发的内容包括：,住宅开发；生产与经营性建筑物开发，如工厂厂房 、各类商业建筑、各种仓库、办公用房等；生产、生 活服务性建筑物及构筑物的开发，如交通运输设施、公 用事业和服务事业设施、娱乐设施；城市其他基础设 施的开发。 3. 房地产开发是以经营为目的的开发 房地产开发是一种经营性的行为，由专业化

14、的房地 产开发企业进行。它从事的是房地产的投资和经营，即 从有偿取得土地使用权，到勘察设计和建筑施工，直到 最终将开发产品(房屋、基础设施及其相应的土地使用,权)作为商品在房地产市场转让，寻求利润回报。我们 通常所说的房地产开发，就是指这种以赢利为目的的开 发。,9.2.1.2 房地产开发的基本原则根据 城市房地产管理法第24条规定，房地产开发应 当遵循以下原则： 1. 严格执行城市规划 城市规划是城市建设的纲领，也是房地产开发所必 须遵循的依据。城市房地产管理法规定，“房地产 开发必须严格执行城市规划。”强化房地产开发管理部 门的规划意识，充分运用规划管理和法律手段，规范房 地产开发行为，使

15、之服从城市发展的整体利益。,2. 坚持经济、文化和环境效益相统一的原则 房地产开发的经济效益、社会效益和环境效益是一 个辩证统一的整体，三者相互依存，相互促进，缺一不 可。政府管理部门立足于社会整体利益和长远利益，加 强对房地产开发的管理领导，特别是要通过一系列法规 、政策去规范房地产开发行为。 3. 必须实行全面规划、合理布局、综合开发、配 套建设 所谓“全面规划、合理布局”就是强调在房地产开发 经营中应当先行规划、合理安排开发项目，使开发建设,纳入规划管理，严格按照规划要求进行。所谓“综合开 发、配套建设”就是在一定规模的建设区域内，按其使 用性质对建筑物、构筑物和基础设施有计划地分期分批

16、 进行建设。建设中要将供水、排水、供气、供暖、道路 交通、通信、商业网点和幼儿园、学校、消防等方面一 并考虑安排。,9.2.2 房地产综合开发管理 城市房地产综合开发由国家及地方人民政府依法 管理。管理的内容主要有： 9.2.2.1 房地产开发企业的管理 从事房地产综合开发的企业（以下简称开发企业） ，必须持有建设行政主管部门核发的房地产开发企业资 质等级证书。房地产开发企业应当按照核定的资质等 级，承担相应的房地产综合开发项目。,9.2.2.2 房地产综合开发计划管理 房地产综合开发计划是国家对房地产综合开发进行 宏观调控和管理的主要手段，即要根据国家和地方现有 经济实力、投资环境，确定合理

17、的发展速度、发展水平 和规模，使房地产综合开发与国民经济相协调。 房地产综合开发计划管理包括用地计划管理和项目 计划管理。城市人民政府建设行政主管部门会同计划、 国土、规划部门，每年根据城市经济发展需要和社会实 际承受能力，确定当年房地产综合开发总规模、提出商 品房建设计划，报同级人民政府批准后实施。规划、土,地管理部门根据计划安排规划审批、土地使用权出让等 管理程序。 房地产综合开发项目计划，分年度计划、近期规划 和中长期规划。由城市建设行政主管部门同城市计划管 理部门根据本城市社会经济发展计划、城市总体规划和 土地利用总体规划进行编制，报城市人民政府批准后组 织实施。商品房建设施工应按年度

18、申报商品房屋年度建 设计划。商品房屋年度计划经城市建设行政主管部门审 核后，报城市计划行政主管部门下达。,城市房地产综合开发用地实行计划管理并实行国有 土地使用权出让转让制度。国家对土地使用权出让实行 总量控制和宏观调控。土地使用权出让，必须符合土地 利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。,9.2.2.3 房地产综合开发项目管理 城市人民政府规划行政管理部门、建设行政管理部 门、房地产行政管理部门是房地产综合开发项目管理的 职能部门。按职能分工，城市规划行政主管部门对房地 产开发项目管理的内容主要有：开发项目建设用地规划 许可和建设工程规划许可管理；建设行政主管部门对房 地产开发项目管理的

19、内容主要有：建设单位办理项目施 工报建手续、对施工项目进行招标投标管理、审查开工 条件，核发建设工程施工许可证、监督工程质量与 安全，办理施工验收备案等。房地产行政管理部门对房,屋开发项目管理的内容主要有：办理预售登记，核发 商品房预售许可证，核准新建商品房所有权初始 （大产权证）登记。 房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应到房地 产权属管理部门申请房地产权属登记，由登记部门通知 房地产测绘部门进行现场勘测，待勘测数据确定之后， 权属登记部门还要通知土地管理部门最后核定地价，审 核该项目是否是按照规划批准的用途使用土地、是否按 规划的面积建房、地价款最终交纳的情况以及拆迁安置 结案情况等。只

20、有在上述内容全部审核无误后，才能确,认产权，进行初始登记，颁发房屋所有权证，即俗称的 开发商的“大产权证”。开发商在取得了“大产权证”后， 才能办理购房者的房屋产权证，即“小产权证”。,9.2.2.4 房地产综合开发资金管理 房地产开发企业是资金使用密集型的企业。房地产 开发企业开发的项目，除了自有的一部分资金外，往往 有较大比重的资金需要通过金融机构融资解决，尤其是 大、中型的房地产开发经营项目所需贷款额很大。而且 房地产项目的开发经营具有涉及面广，投资周期长，资 金回收慢，经营风险大等特征，因此，加强房地产综合 开发的资金管理，防范房地产投资的高风险，确保开发 资金的安全回笼，不仅是房地产

21、开发企业的责任，更是 政府对房地产宏观调控，防范房地产信贷风险的政策着 力点。,政府对房地产综合开发资金管理的政策主要有： 建立资本金制度。城市房地产开发经营管理条例第 13条规定：“房地产开发项目应当建立资本金制度，资 本金占项目总投资的比例不得低于20。”随着国家对 房地产开发的宏观调控，项目资本金的比例提高到不低 于35%。 银行监管制度。房地产开发企业须在商业 银行开设商品房预售款监管账户。商品房预售款的使用 ，原则上采取封闭式的管理模式。商品房预售款应直接 进入相应的监管账户，开发企业申请使用商品房预售款 时，应当向监管银行提交必要的资料。加强房地产综,合开发信贷管理。中国人民银行、

22、中国银行业监督管理 委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知对房 地产开发贷款和土地储备贷款作了严格的规定，以加强 商业性房地产信贷管理和内控机制建设，积极防范房地 产信贷风险。,9.3 城市房屋拆迁管理 9.3.1 城市房屋拆迁概述 9.3.1.1 城市房屋拆迁的概念 城市房屋拆迁是根据城市规划和专项工程建设需 要以及当地政府的用地文件，拆除和迁移建设用地范围 内的原有房屋及其附属物，并由拆迁人对原房屋及其附 属物的所有人或使用人进行补偿或安置的建设活动。 城市的发展是一个不断进行再建设的过程。城市建,设过程中，特别是在旧城改造过程中需要拆除大量的旧 房，并对被拆迁人进行安置和补偿。为了加强

23、对城市房 屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建 设项目顺利进行，2001年6月13日国务院发布了新的 城市房屋拆迁管理条例（以下简称拆迁条例） 。该条例对城市规划区内房屋拆迁、补偿与安置及拆迁 管理作了具体规定。,9.3.1.2 房屋拆迁管理 1. 政府在拆迁中的作用 政府在房屋拆迁管理中起主导作用。拆迁条例 第5条规定：国务院建设行政主管部门对全国城市房屋 拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府房屋拆 迁管理部门对本行政区域内的房屋拆迁工作实施监督管 理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的 规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。 2. 房屋拆迁许可证制度 房

24、屋拆迁实行许可证制度。拆迁条例第6条规,定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实 施拆迁。”拆迁许可证由房屋所在地的市、县人民政府 房屋拆迁管理部门依照法定程序颁发。房屋拆迁许可证 是拆迁行为获得的行政许可，是拆迁人从事房屋拆迁的 法律凭证。 拆迁人申请领取房屋拆迁许可证，需要提供相关的 资料，包括项目建设批准文件；建设用地规划许可证； 国有土地使用权批准文件；拆迁计划与拆迁方案；有关 金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明等。,3. 拆迁纠纷的裁定 拆迁人与被拆迁人应当按照拆迁条例的规定， 就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬 迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补

25、 偿安置协议。拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协 议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。当事 人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向 人民法院起诉。拆迁人依照拆迁条例规定已对拆迁 人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的， 诉讼期间不停止拆迁的执行。,被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内 未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部 门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法 院强制拆迁。,9.3.2 房屋拆迁补偿安置 9.3.2.1 拆迁补偿安置的对象 拆迁条例第4条规定，拆迁补偿安置的对象主 要是指被拆迁人。被拆迁人是指被拆迁房屋的所有权人 ，因此

26、，拆迁补偿的对象就是指被拆除房屋的所有权人 。拆迁补偿的原则是对房屋所有人进行补偿，兼顾对使 用人的安置。因为使用人即承租人相对房屋出租人而言 ，是以支付租金而得到一定期限的房屋使用权。承租人 取得的只是房屋的占有、使用权，而房屋的收益、处分,权利仍属于房屋所有权人。因此，拆迁条例将租赁 房屋的补偿主体确定为房屋所有权人。但房屋拆迁同时 也会给承租人带来一定的损失和不便，因此，要兼顾对 使用人的安置。,9.3.2.2 拆迁补偿安置的形式 拆迁条例第23条规定：拆迁补偿的方式，可以 实行货币的补偿，也可以实行房屋产权的调换。除拆 迁条例第25条第2款、第27条第2款规定外，被拆迁 人可以选择拆迁

27、补偿方式。 第25条第2款规定，拆迁非公益事业房屋的附属物 ，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿；第27条第2 款规定，被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成 协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。,1. 产权调换 指被拆迁人以旧房所有权换取新房所有权。拆迁人 以原地重建的、异地新建的房屋或其他已建成的房屋与 被拆迁房屋所有权进行交换，使被拆迁人原来的房屋被 拆除后，放弃被拆除房屋的所有权，取得调换后的房屋 所有权。 2. 货币补偿 指拆迁人以支付货币的方式，赔偿被拆迁人因拆除 房屋所造成的经济损失。货币补偿的金额，根据被拆迁 房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评,估价格

28、确定。各个城市人民政府根据拆迁条例的规 定制定适合本城市特点的货币补偿办法。 3. 拆迁安置补助费 拆迁安置补助费是指拆迁人应当对被拆迁人或者房 屋承租人支付的因被拆迁人迁移他处居住的费用，包括 搬家补助费、临时安置补助费和损失补助费等。 拆迁条例规定：拆迁人应当对被拆迁人或者房 屋承租人支付搬迁补助费；在过渡期限内，被拆迁人或 者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安 置补助费；因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安,排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起 增加临时安置补助费；对周转房的使用人，应当自逾期 之月起付给临时安置补助费；因拆迁非住宅房屋造成停 产、停业的，拆迁人

29、应当给予补偿。,9.3.2.3 几种特殊房屋的拆迁补偿安置 1. 关于租赁房屋的拆迁补偿安置 拆迁条例第13条第2款规定：“拆迁租赁房屋的 ，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安 置协议”。第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房 屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人 进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与 房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当 对被拆迁人实行产权调换。产权调换的房屋由原承租人 承租，被拆迁人应当与承租人重新订立房屋租赁合同。”,该条规定的原则是既要对房屋所有人进行补偿，同时又 要兼顾房屋使用人的利益。出租房屋包括出租住宅房屋 和出

30、租非住宅房屋。对出租住宅房屋而言，承租人租赁 房屋的目的是解决居住问题，而居住问题是每个人都需 解决的最基本问题之一，相对于出租方来说，承租人在 经济等方面处于弱势地位，因此，在拆迁时应注意保护 承租人的合法权益，解决承租人的居住问题，以保证社 会安定。在达不成解除租赁协议的条件下，如果允许拆 迁人用货币补偿的方式对被拆迁人进行补偿安置，租赁 的标的物就会消失，租赁合同将不得不终止，承租人的,居住问题就难以解决，会引发社会矛盾。 2. 产权状况不明确房屋的拆迁补偿 由于房屋产权的不确定性，补偿安置的主体也就不 确定，但是，不能因为被拆迁主体不明确，就降低或不 对被拆迁房屋进行补偿，拆迁条例第2

31、9条对此做了 相应规定。通常情况下对产权不明房屋补偿安置应当按 照下列程序进行，以确保补偿安置方案的公平、合理。 一是首先由拆迁人按照有关规定对拆迁房屋作勘察记录 ；二是将上述调查资料进行整理，然后向公证机构办理 证据保全，使该资料具有法律效力；三是由拆迁人依照,房地产评估结果，按照相关规定制定对产权不明房屋的 补偿安置方案；四是将该补偿安置方案报拆迁主管部门 审核、批准。需注意的是，在拆迁产权不明房屋时，拆 迁人向主管部门申报的拆迁方案中应当明确对被拆迁房 屋的补偿安置标准、计划补偿方式，以及如何安置房屋 使用人等。房屋使用人不同意拆迁安置方案的，可以申 请拆迁主管部门裁决，也可以向人民法院

32、提起诉讼。 3. 设有抵押权的房屋的补偿 拆迁条例关于设有抵押权房屋的拆迁补偿规定 得较为简单，根据担保法第49条、第51条，最高,人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释第80条及城市房地产抵押管理办法的相 关规定，结合拆迁实际，对设有抵押权的房屋进行拆迁 时，应当按以下程序进行补偿和安置： 首先要认定 抵押的效力。应及时通知抵押权人。对采取产权调 换方式进行拆迁补偿的，应当由抵押权人和抵押人（即 被拆除房屋的所有人）就抵押人新换得的房屋重新签订 房屋抵押协议。采取货币补偿方式进行拆迁补偿的， 由于货币补偿是一种买卖的房屋变价，是一种拆迁人支 付现金补偿后注销房屋产权的方法，必然

33、导致抵押标的,物的灭失，影响抵押权人的合法利益。为保证以房屋担 保的债权债务关系不受房屋拆迁的影响，保护抵押权人 的合法利益，抵押权人可以行使代位求偿权，将抵押房 产的拆迁补偿款或提前清偿债务，或者提存。当然，也 可以由抵押人在房屋拆迁之前与抵押权人以别的标的物 重新设立抵押权，建立新的抵押关系，或者由抵押人清 偿债务，结束抵押关系。,9.3.3 拆迁条例的法律缺陷 始于20世纪90年代的大规模城市扩张和旧城改造， 由此引发的城市房屋拆迁问题随之成为令人瞩目的社会 现象。政府、开发商、被拆迁人以及社会公众都卷入其 中，城市房屋拆迁已经演化成为当代中国最易激发矛盾 、引起冲突的领域之一。近年来，

34、因拆迁引起的各类信 访、上访和起诉以及重大恶性案件呈上升趋势。城市拆 迁已成为近年来群众信访反映的一大焦点。究其原因， 除了拆迁人违规违法拆迁损害被拆迁人的合法权益外，,拆迁条例的制度缺陷导致被拆迁人权益受损是其 重要因素。拆迁条例存在的主要问题是： 9.3.3.1 开发商与被拆迁人主体法律地位不平等 拆迁条例规定的法定拆迁事由是“为了加强对城 市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证 建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民 合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征 收”的原则精神相违背。 拆迁条例第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者 拆迁人、被拆迁人与房屋承租

35、人达不成拆迁补偿安置协 议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决”。“当,事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内 向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对拆迁人给 予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼 期间不停止拆迁的执行。” 第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规 定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民 政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门 依法申请人民法院强制拆迁。” 由此可以看出，开发商和被拆迁人的利益不能得到 同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政 执法和司法实践中的不平等。,9.3.3.2 行政权力过度介入，行政许可、裁

36、决及执 行的角色重叠，缺乏行政行为监督机制 拆迁条例赋予政府相当大的权力。诸如：管理 部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁， 就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提 上就已经失去和开发商讨价还价的余地。现行的房屋拆 迁的制度框架中，拆迁行为取得合法性的前提是取得房 屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强 制处分。在房屋拆迁中，政府既是是否给予房屋拆迁许,可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁 的裁判者。只要是各级政府规划建设（开发）项目的需 要，就可以直接进行房屋拆迁，而没有法定约束条件， 其不合理性不言自明。,9.3.3.3 没有提供完善的拆迁补偿标准

37、 拆迁矛盾最激烈的莫过于拆迁容易买房难。拆迁户 之所以不愿主动搬迁而最终遭到强制拆迁的主要原因在 于：被拆迁主体从拆迁人那里得不到足够的补偿，其再 购置能力低。,9.3.3.4 没有区分公益性拆迁项目和商业性拆迁项 目 拆迁条例让政府在拆迁中处于主导地位，把商 业行为的矛盾揽上身，偏重于对开发商利益的保护，一 些地方官员强行介入商业性房屋拆迁项目，损害被拆迁 人的利益。由此，法律界、理论界和部分人大代表认为 ：尽管拆迁条例是2001年才修订的，但就其具体 实施情况看，已与2004年宪法修正案的立宪精神相悖 ，拆迁条例在立法指导思想上对如何保证城市建设 的需要考虑得多，而对如何保障被拆迁人的权益

38、考虑得,少；偏于行政管理和执行效率，忽视公民民事权利保护 ，重实体轻程序，对社会公平显得关注不足；立法科学 性不够，没有全面反映和调整市场经济条件下拆迁关系 的真实结构，不能较为公正地协调各方利益当事人的利 益得失，更不能有效解决弱势群体“有法难依”的矛盾境 遇。显然，以这项法规为核心的我国拆迁法律制度亟须 进行反思和重构。,9.4 物业管理 9.4.1 物业管理的有关概念 9.4.1.1 物业管理的概念 我国的物业管理，在发展初期带有从房管部门对公 房的管理转向对不同产权人行使管理权的痕迹，因而 “管理”特征往往被特别强调。而物业管理的产生，其基 本动因是业主对物业服务的需求，从本质上说是业

39、主的 服务需求与物业服务企业提供服务的结合，业主与物业,服务企业的关系是被服务人与服务提供人的关系。物业 服务企业是服务者不是管理者。因此，物业管理本质是 服务，是业主行使财产权选聘物业服务企业为其提供服 务，叫“物业管理”只是约定俗成。 物业管理的法律规范是国务院2003年6月8日公布 的物业管理条例，该条例于2007年8月26日经国务 院重新修订。物业管理条例规定，物业管理是指业 主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照 物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场,地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境 卫生和相关秩序的活动。 物业管理是房地产开发、经营、管理中的新

40、领域， 是随着市场经济的建立和人民生活水平的日益提高、社 会发展的新要求，是房地产业售后服务社会化的发展趋 势，是城市小区管理的重要内容。一个城市的物业管理 社会化和现代化水平，在一定程度上反映了城市居民生 活水平和城市现代化管理水平。,9.4.1.2 物业管理中常用名词的含义 1. 业主 房屋的所有权人称为业主。业主可以是自然人、法 人和其他组织。可以是本国公民或组织，也可以是外国 公民或组织。 业主在物业管理活动中，享有下列权利： 按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提 供的服务； 提议召开业主大会会议，并就物业管理 的有关事项提出建议； 提出制定和修改管理规约、 业主大会议事规则的建

41、议； 参加业主大会会议，行,使投票权；选举业主委员会成员，并享有被选举权； 监督业主委员会的工作；监督物业服务企业履行物 业服务合同； 对物业共用部位、共用设施设备和相 关场地使用情况享有知情权和监督权； 监督物业共 用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维 修资金）的管理和使用；法律、法规规定的其他权利 。 业主在物业管理活动中，履行下列义务： 遵守管理规约、业主大会议事规则；遵守物业 管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共,秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；执行业主 大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定； 按照国家有关规定交纳专项维修资金；按时交纳物业 服务费

42、用；法律、法规规定的其他义务。 2. 业主大会 业主大会是业主自治的组织，代表业主的合法权益 。物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会是 小区的权力机构，物业管理的最高决策者。物业管理 条例规定了业主大会的成立、会议形式和表决方式。,下列事项由业主共同决定： 制定和修改业主大会议事规则；制定、修改管 理规约；选举业主委员会或者更换业主委员会成员； 选聘和解聘物业服务企业；筹集和使用专项维修资 金；改建、重建建筑物及其附属设施；有关共有和 共同管理权利的其他重大事项。 3. 业主委员会 业主委员会由业主大会选举产生，是业主大会的执 行机构。 业主委员会的职责：召集业主大会会议，报告物,业管

43、理的实施情况；代表业主与业主大会选聘的物业 服务企业签订物业服务合同；及时了解业主、物业使 用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业 服务合同；监督管理规约的实施；业主大会赋予的 其他职责。 4. 管理规约 管理规约是由全体业主承诺的，并对全体业主(也 包括非业主使用人)有共同约束力的、有关业主在物业 使用、维护和管理等方面权利义务的行为守则。在实施 物业管理的居住小区中，为维护全体业主和物业使用人,的合法权益，维护公共环境和秩序，保障物业的安全与 合理使用，应根据国家有关物业管理的法规政策，制订 管理规约。 管理规约是物业管理中的一个重要的基础性文件。 它一般是由业主委员会依据政府制

44、定的示范文本，结合 物业的实际情况进行修改补充，经业主大会讨论通过生 效。 5. 临时管理规约 在前期物业管理阶段，通过业主大会制定管理规约 的机制尚未建立，建设单位在此阶段属于“初始业主”,（往往也是最大业主），为了让这一阶段的业主活动也 有章可循，物业管理条例确认这时的公约由建设单 位在销售物业之前先行制定。虽然制定主体不同，但在 形式及效力上，临时管理规约和管理规约并无不同，一 定程度上，可以说临时管理规约是管理规约的一种特别 形式。 6. 前期物业管理 前期物业管理是指房屋出售之日起至业主委员会与,物业服务企业签订物业服务合同生效时止的物业管 理。 前期物业管理期间，由于业主委员会尚未

45、成立，没 有行使选聘物业公司的职权机构，因此物业服务企业只 能由开发商选聘，国家提倡建设单位按照房地产开发与 物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相 应资质的物业服务企业。建设单位选聘物业服务企业的 ，应当签订书面的前期物业服务合同。前期物业服务合 同可以约定期限；但是期限未满，业主委员会与物业服,务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同 终止。 7. 住宅专项维修基金 住宅专项维修基金，是指专项用于住宅共用部位、 共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。 凡商品住房和公有住房出售后都应当建立住宅共用部位 、共用设施设备维修基金(以下简称专项维修基金)。专 项用于住宅

46、共用部位、共用设施设备保修期满后的大修 、更新、改造。,商品住房在销售时，购房者与售房单位应当有关于 维修基金缴交的约定。专项维修资金属业主所有，专项 用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维 修和更新、改造，不得挪作他用。国务院建设行政主管 部门和财政部联合发布的住宅专项维修资金管理办法 是住宅专项维修基金交存、使用、管理和监督的法律 规范。,9.4.2 物业管理条例 9.4.2.1 物业管理条例的内容 物业管理条例共7章70条，主要内容有： 总则。原则上规定了物业管理的内容、物业服 务企业选择、物业管理的方法及物业管理的监督管理等 。 业主和业主大会。规定了业主的权利、义务， 业主

47、大会的职责、业主大会召开的程序，业主大会与业 主委员会的关系。, 前期物业管理。规定了前期物业管理的内容， 包括选聘物业服务企业，制订临时管理规约，物业服务 企业承接验收建设方移交的物业等。 物业管理服务。规定从事物业管理服务的企业 应当具备企业法人资格，具有相应的执业资质，物业管 理人员实行执业资格制度；物业管理服务需要订立书面 合同，对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的 权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房 、合同期限、违约责任等内容进行约定。物业服务企业 应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。, 物业的使用与维护。对物业管理区域内的公共 建筑和公共设施的使用、管理

48、和维护做出明确规定，对 专项维护基金的使用、用途和管理作出明确规定。 法律责任。对违反物业管理条例的行为规 定了应当承担的法律责任。,9.4.2.2 物业管理条例的特点 1注重保护业主的利益 物业管理条例的最大亮点是业主大会成为物业 管理最高决策机构。过去，业主仅仅是受物业公司强制 的接受者，今后，业主有权“炒掉”不满意的物业公司。 物业管理条例第一次明确了业主与物业公司的服务 关系，物业公司仅仅是接受业主委托管理小区的“管家”。 物业管理条例的另一大亮点就是强调了业主对 小区公共设施的所有权、使用权、处分权和收益权。 物业管理条例第27条明确规定：“业主依法享有的,物业共用部位、共用设施设备

49、的所有权或者使用权，建 设单位不得擅自处分”。物业管理条例第58条还规 定：“违反本条例的规定，建设单位擅自处分属于业主 的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的 ，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万 元以上20万元以下的罚款；给业主造成损失的，依法承 担赔偿责任。”今后，如再出现开发商、物业公司擅自 处置小区公共部位设施的情形，业主索赔就有法可依了 。,2. 强化了物业管理的服务内容 物业管理条例进一步强化了合同的内容，规定 服务内容、物业服务收费等都要在合同中明示。条例 对物业服务合同的形式和基本内容作了明确规定：业 主大会选聘物业服务企业之后，业主委员会应当与物业 服

50、务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当 对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义 务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同 期限、违约责任等内容进行明确约定。,3. 明确业主委员会只是业主大会的执行机构 物业管理条例明确说明业主委员会只能是业主 大会的执行机构，而维修基金的使用、续筹，物业共用 部分和共用设施设备的使用和监控，公共秩序和环境卫 生的维护以及选聘物业管理公司等影响业主利益的重大 事宜则由业主大会来决定。防止业主委员会滥用权力。 4. 强制要求通过招标选物业 物业管理条例提倡建设单位按照房地产开发与 物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相 应资质的

51、物业服务企业，这使物业管理成为市场化的行,为。避免了以往由于开发商与物业服务企业是“一家子” ，业主处于弱势地位的现象。 物业管理条例在“罚则”中还特别规定，住宅物 业所在物业管理区域的建设单位，未通过招投标的方式 选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选 聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行 政主管部门给予警告，责令限期改正，可以并处10万元 以下的罚款。,9.5 房地产权属登记 9.5.1 房地产的权属登记 9.5.1.1 房地产权属登记的概念 房地产权属登记是房地产行政主管部门代表政府对 房屋的所有权和其土地的使用权以及由上述权利产生的 抵押权、典权等房地产他项权利进

52、行登记，依法确认房 地产权属关系的行为。 房地产权属登记是房地产产权管理的主要行政手,段，是政府为健全法制、加强房地产管理，依法确认房 地产权属的法定手续。凡在规定登记范围内的房产，无 论属谁所有，都必须按照城市房地产权属登记管理办 法的规定，向所在地的政府房地产管理机关申请产权 登记，经审查确认产权，由房地产管理机关发给所有权 证，即产权得到法律上的承认。产权登记后，产权人依 法对其房地产行使占有、使用、处分和收益权能，任何 其他人无权干涉或妨碍，否则产权人可依法请求法律上 的保护。,9.5.1.2 房地产权属登记的功能 1. 公示功能 公示是指登记机关将已登记的权利制成登记簿，供 公众查阅

53、，便于公众判断该项权利的合法性。公示又是 登记的主要目的之一。对于登记机关所登记的内容，有 利害关系的第三人可以进行查阅，通过查阅登记机关的 登记簿来判断该项不动产权利的可靠性，但是这种可靠 程度如何，应当由当事人自己判断，登记机关并不对其 可靠性作任何保证。,2. 公信功能 公信是把登记记载的权利人在法律上推定其为真正 权利人，如果以后事实证明登记的物权不存在或存在瑕 疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人， 法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。” 公信具有三个方面的内容：一是房地产权属变动的依据 。登记起着房地产权属能否按照当事人的意思设立、变 更与消灭的作用。二是产权正

54、确性的推断。房地产登记 簿上记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，并以 登记簿上所记载的当事人的权利内容为确定房地产权利,的依据。三是善意保护。“凡是信赖登记所记载的权利 而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明 知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正权 利人时，都应当推定其为善意。”法律确认房地产登记 簿上记载的权利为真实，目的是为了保护善意第三人。 例如，李某实际上并不是房屋所有权人，但用非法 手段进行了登记。第三人王某出于对登记公布的信赖， 与李某签订了房屋买卖合同，而后由王某进行了权属登 记。由于李某并不是房屋所有权人，而是以虚假材料申 报登记的产权，因此，李某的登记

55、在实体上不能成立，,该项登记按理应当撤销。但由于第三人王某并不知道李 某是以非法手段进行登记的，是善意第三人，因此，不 能因为李某申请的登记不能成立或其应当撤销而对抗善 意第三人。即不能撤销第三人王某的登记，第三人王某 的登记具有了不可推翻的效力。 假定李某登记的产权并未转移，该项登记就应当由 登记机关予以撤销。对于李某来说，这是咎由自取。再 如王某如果知道李某是以非法手段进行登记的，或者是 与李某串通而进行交易的，那么王某就不是善意的第三 人，即便进行了登记，真正的权利人仍可以要求撤销第 三人的登记。,3. 管理功能 房地产权属登记的管理功能，是指房地产登记具有 国家管理意图的功能。一是对房

56、地产市场进行监督管理 的功能。通过建立产籍资料，实现国家对房地产的宏观 调控职能。二是审查监督功能。通过对房地产权属登记 的审查程序，实现国家对税收的监管。同时，在房地产 登记过程中，通过登记的合法性审查，可以及时发现和 纠正不法行为。 4. 警示功能 房地产权属登记的警示功能，是指对各种记载房地,产权利的变动均纳入登记，将各种房地产物权的排他性 效力通过房地产登记簿的记载予以明确宣示，以达到告 诫相对人存在房地产交易风险的作用。 5. 效率功能 交易的便捷和安全是市场经济的重要特征。经过登 记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护， 当事人可以充分信赖登记的内容，在交易之前不必要投 入

57、更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转 让的房地产享有权利或存在权利的负担。可以节省交易 费用，并能快捷地完成交易，符合市场经济的特征。,9.5.1.3 房地产权属登记的效力 房地产权属登记的效力是指法律赋予房地产登记的 强制力。物权法、土地管理法、房地产管理 法等法律及相关法规赋予了房地产权属登记的法律地 位。物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、 转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发 生效力。第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让 和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登 记簿时发生效力。,1. 强调以登记为取得所有权或使用权的成立要件 中华人民共和国土

58、地管理法第11条规定：“集体 所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书 ，确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地，由县 级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。” 无论是“确认所有权”，还是“确认使用权”，其前提条件 都是“登记造册”和“核发证书 ”。 2. 土地所有权和使用权的变更，只有经登记才发 生法律效力 中华人民共和国土地管理法实施条例第3条规,定：“国家依法对土地实行登记发证制度。依法登记的 土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人 不得侵犯。”即只有合法取得的土地所有权和土地使用 权才能得到法律的保护，而登记是合法取得土地所有权 和土地使用权的标志；反之，未

59、经登记不能取得土地所 有权和土地使用权，也是无法获得法律保护的。第6条 规定：“依法变更土地所有权、使用权的，因依法转让 地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的， 必须向土地所在地的县以上人民政府土地行政主管部门 提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土,地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权变更 ，自变更登记之日起生效。” 3. 房地产物权的变动以登记为成立要件 城市房地产管理法第60条第3款规定：“房地产 转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理 部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书 向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记 ，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府 更换或者更改土地使用权证书。”,4. 以房地产抵押的，应当办理抵押物登记 担保法第39条规定：“抵押人和抵押权人应当以 书面形式订立