电子拍卖制度研究

电子拍卖制度研究（硕士论文摘要）拍卖作为一部特别的买卖法则，在现代法律制度的框架之下，包含和展现了不同于一般买卖关系的制度特色。这些特色是在交易习惯的基础上，通过拍卖立法对规则和程序的拟制来展现的，例如价高者得规则和保留价规则等。拍卖制度更加突出的体现了民商法中的公开、公平和公正原则，例如拍卖公告发布方法、方式的强行性规定，充分保证了拍卖中竞买人获取的信息真实可靠，实现了公平交易。拍卖是一种具有低成本、高效益的买卖方式，同时其公开竞价的特点使其具有价值发现的功能，能够实现社会资源的优化配置。因此拍卖作为一种交易方式被人们长期运用。随着人类科技的进步，传统商业与互联网技术融合，互联网经济迅速发展，经济学家称之为电子商务。电子商务中出现了一类使用传统拍卖竞价规则的特殊网络交易模式电子拍卖。这类交易模式一方面以互联网技术为依托，另一方面采用传统拍卖中的竞价规则实行价高者得。二者结合后，交易效率进一步提高，成本优势更加突出。但是，在电子拍卖成功促成经济增长亮点的同时，各种法律问题随之暴露出来交易信息安全缺乏保障，交易欺诈频繁发生，商标侵权比比皆是，交易标的范围超出法律规定。以上问题导致该类交易中当事人利益缺乏有效保护，电子拍卖交易无法深度发展。而实践中，由于缺乏相关立法规定，该类交易模式中的连接点拍卖网站在收取巨大经济利益的同时却通常利用免责声明逃避法律责任。电子拍卖和传统拍卖究竟存在哪些异同，二者关系如何为保障电子拍卖的良序发展，对于电子拍卖人，法律应作出怎样的预期和责任制度拟制以上问题成为本文的研究目标。首先，本文的要义是确定电子拍卖的法律性质。电子拍卖是传统拍卖的发展，还是一个完全独立的新生事物，亦或是两者仅仅在使用竞价交易方式的特点上混同经过对电子拍卖和传统拍卖的全面比较，本文肯定了电子拍卖实质上属于传统拍卖的范畴。其次，从电子拍卖属于传统拍卖这个基础出发，结合当前的电子拍卖实践，对电子拍卖人拍卖网站的主体资格进行了限定，并进一步对其法律责任加以认定。本文认为电子拍卖交易中必须注意电子拍卖人的权责平衡，因为在实践中电子拍卖人所分享的利益和其所担负的责任并不对等。最后，电子拍卖人责任制度研究和立法建议，是本文的重点部分。本文参照传统拍卖法，阐述了对电子拍卖网站责任制度的思考及立法建议。电子拍卖的良序发展，有待电子拍卖人责任制度的保驾护航。本文共分四章。第一章，拍卖的概述。本部分主要介绍了拍卖的概念、特征、分类和意义，以及电子拍卖的产生、概念和特征。第二章，电子拍卖的性质认定。这部分先介绍了理论界关于电子拍卖性质的观点和分歧，然后运用比较的方法，综合比较了电子拍卖和传统拍卖的组织模式、行为模式和法律关系的异同，最后得出结论，电子拍卖属于传统拍卖的范畴。第三章，电子拍卖网站的主体资格限定与法律责任。在认定电子拍卖属于传统拍卖范畴的基础之上，本文只是从规范电子拍卖网站的角度出发，对电子拍卖网站的主体资格和法律责任进行了分析和评价。第四章，对电子拍卖网站责任制度的完善与立法建议。本部分主要参照传统拍卖法及相关规定，对电子拍卖网站的主体资格制度和责任制度的完善提出了立法建议。关键词传统拍卖电子拍卖电子拍卖人电子竞买人RESEARCHONELECTRONICAUCTIONSYSTEMABSTRACTSPECIALTYJURISMASTERMAJORCIVILANDCOMMERCIALLAWSTUDIESAUTHORLIZHIZHENGTUTORCHENKANGHUAAUCTIONASASPECIALLAWONSALESINTHEMODERNLEGALSYSTEMUNDERTHEFRAMEWORKTHATCONTAINSANDSHOWSTHEBUYERSELLERRELATIONSHIP,ISDIFFERENTFROMTHEGENERALCHARACTERISTICSOFTHESYSTEMTHESEFEATURESAREDEMONSTRATEDCUSTOMARILYINTRANSACTIONSONTHEBASISOFTHELEGISLATIONTHROUGHTHEAUCTIONRULESANDPROCEDURES,FOREXAMPLE,THERULESOFTHEHIGHESTBIDDERSOWNINGANDTHERESERVEPRICERULESAUCTIONSYSTEMMOREPROMINENTLYREFLECTSTHEOPENNESS,FAIRNESSANDJUSTICEPRINCIPLESINTHECIVILANDCOMMERCIALLAW,SUCHASTHEAUCTIONNOTICEPUBLISHEDMETHODSANDTHEWAY,WHICHISFULLYGUARANTEEBIDDERTOOBTAINATRUEANDRELIABLEINFORMATIONTOACHIEVEAFAIRDEALAUCTIONISACOSTEFFECTIVEWAYOFSALEATTHESAMETIMETHECHARACTERISTICSOFITSPUBLICBIDDINGPROVIDESTHEFUNCTIONOFVALUEFINDING,ASWELLASACHIEVINGTHEOPTIMALALLOCATIONOFSOCIALRESOURCESTHEREFORE,THEAUCTIONASAWAYOFTRANSACTIONSHASBEENUSEDBYPEOPLEFORALONGTERMALONGWITHADVANCEMENTINTECHNOLOGY,TRADITIONALBUSINESSANDTHEINTEGRATIONOFINTERNETTECHNOLOGIES,THEINTERNETECONOMYHASARAPIDDEVELOPMENTECONOMISTSCALLEDITTHEECOMMERCEECOMMERCEGIVESBIRTHTOTHEAUCTIONBIDDINGMODELOFTHESPECIALNETWORKTRANSACTIONSEAUCTIONWITHTHEUSEOFTRADITIONALRULESOFBIDDINGONTHEONEHAND,SUCHTRANSACTIONSUSESINTERNETTECHNOLOGY,ONTHEOTHERHAND,ITUSESTHETRADITIONALAUCTIONBIDDINGRULESTOIMPLEMENTTHEHIGHESTBIDDERSAFTERACOMBINATIONOFBOTH,THEEAUCTIONFURTHERENHANCESTHETRADINGEFFICIENCYANDTHECOSTADVANTAGESBECOMESMOREPROMINENTHOWEVER,ASTHEELECTRONICAUCTIONHASSUCCESSFULLYLEDTHEECONOMICGROWTHOFANEWBRIGHTSPOT,ALLKINDSOFLEGALPROBLEMSHAVESURFACEDTHELACKOFINFORMATIONSECURITYANDTRANSACTIONSECURITY,FREQUENTOCCURRENCEOFFRAUDULENTTRANSACTIONS,MANYTRADEMARKINFRINGEMENTS,THESCOPEOFTRANSACTIONSINEXCESSOFTHESUBJECTANDSOONTHESEQUESTIONSEASILYCAUSETHEPARTIESINTERESTSTOBELACKOFPROTECTION，THEYEVENCAUSETHATTHEELECTRONICAUCTIONCANNOTFURTHERDEVELOPWHILEINPRACTICE，THEREISNOTENOUGHLAWSABOUTTHAT，THEAUCTIONSITESALWAYSGETAWAYFROMLEGALLIABILITYTHROUGHLIABILITYFREEDECLARATION，MEANWHILE，THEYWILLSTILLGETLOTSOFPROFITSAND，WHATISTHEDIFFERENCEANDRELATIONSHIPBETWEENELECTRONICAUCTIONANDTHETRADITIONALONEHOWTOMAKESOMEIMPROVEMENTSINLAWSANDSYSTEMSTHESEAREWHATWEWANTTOSTUDYINTHISPAPERFIRSTOFALL,OURGOALISTOMAKESUREWHATTHEELECTRONICAUCTIONISISITTHEDEVELOPEDONEFROMTRADITIONALAUCTION，ORABRANDNEWTHINGEVENORTHEYJUSTSOMETHINGINCOMMONINTHEWAYSOFTRANSACTIONSAFTERCOMPARISONBETWEENTHETWO，WETHINKITISTHEDEVELOPEDONEFROMTRADITIONALAUCTION。SECONDLY，ONTHATBASIS，ANDWITHTHEPRACTICEOFELECTRONICAUCTIONNOWADAYS，WEDEFINEDTHESUBJECTIVESQUALIFICATION，ANDMAKESURETHEDESERVEDLIABILITYANDWETHINKTHERESHOULDBEABALANCEBETWEENTHERIGHTSANDLIABILITIES。FINALLY，COMPARINGWITHEXISTINGAUCTIONLAW，WEGIVESOMESUGGESTIONSANDLEGALIMPROVEMENTSADVICETOTHELIABILITYSYSTEMOFELECTRONICAUCTIONSITESWETHINKONLYIFTHERELATIVELEGALSYSTEMSGETPROPERIMPROVEMENTS，THEELECTRONICAUCTIONCOULDGETMOREDEVELOPMENTTHISARTICLEISDIVIDEDINTOFOURCHAPTERSCHAPTERI,THEOVERVIEWOFTHEAUCTIONTHISPARTWILLBEDIVIDEDINTO2SECTIONS,ANDMAINLYINTRODUCESTHECONCEPT,CHARACTERISTICS,CLASSIFICATIONANDSIGNIFICANCEOFTHEAUCTION,ASWELLASTHEORIGIN,CONCEPTANDCHARACTERISTICSOFTHEELECTRONICAUCTIONCHAPTERII,THENATUREOFTHEELECTRONICAUCTIONTHISPARTWILLFIRSTELUCIDATESTHEVIEWPOINTANDDISCREPANCYOFTHETHEORETICALCIRCLEONTHENATUREOFTHEELECTRONICAUCTION,THENCOMPARESTHEELECTRONICAUCTIONANDTRADITIONALAUCTIONINRESPECTWITHORGANIZATIONMODEL,BEHAVIORMODELANDLEGALRELATIONSHIP,ANDREACHESACONCLUSIONTHATTHEELECTRONICAUCTIONFALLSINTOTHESCOPEOFTHETRADITIONALAUCTIONCHAPTERIII,THECIVILSUBJECTANDTHELEGALLIABILITYOFTHEELECTRONICAUCTIONWEBSITEBASEDONTHEABOVECONCLUSIONTHATTHEELECTRONICAUCTIONFALLSINTOTHESCOPETHETRADITIONALAUCTION,THISSTUDYWILLFOCUSONTHEPOINTOFREGULATINGTHEELECTRONICAUCTIONWEBSITE,ANALYZINGANDCOMMENTINGONTHECIVILSUBJECTANDTHELEGALLIABILITYOFTHEELECTRONICAUCTIONWEBSITECHAPTERIV,IMPROVMENTOFTHELIABILITYSYSTEMOFTHEELECTRONICAUCTIONWEBSITEANDLEGISLATIVEPROPOSALTHISPARTWILLMAINLYREFERTOTHEAUTIONLAWANDRELATEDREGULATIONS,ANDMAKESLEGISLATIVEPROPOSALONTHECIVILSUBJECTANDTHEIMPROVEMENTOFTHESYSTEMOFTHELEGALLIABILTYOFTHEELECTRONICAUCTIONWEBSITEKEYWORDSTRADITIONALAUCTIONELECTRONICAUCTIONEAUCTIONEEREBIDDER目录导言1第一章拍卖的概述1第一节拍卖方式概述1一、拍卖的概念与特征1二、拍卖的分类3三、拍卖的意义4四、我国拍卖的历史沿革6第二节电子拍卖方式概述7一、电子拍卖方式的兴起7二、电子拍卖的概念8三、电子拍卖的特征10第二章电子拍卖的性质认定12第一节对电子拍卖性质认定的不同学说12一、电子拍卖属于传统拍卖说12二、电子拍卖是一种新型交易方式13第二节电子拍卖与传统拍卖的关系14一、电子拍卖与传统拍卖在组织模式方面的比较14二、电子拍卖与传统拍卖在行为模式方面的比较15三、电子拍卖与传统拍卖在法律关系方面的比较17四、结论电子拍卖属于传统拍卖范畴19第三章电子拍卖网站的主体资格限定与法律责任21第一节电子拍卖网站的主体资格限定21第二节电子拍卖法律关系的厘清22一、委托合同关系23二、居间合同关系25第三节电子拍卖网站的法律责任认定27一、侵权责任认定27二、违约责任认定31第四章对电子拍卖网站责任制度的完善与立法建议34第一节对电子拍卖网站主体资格制度的完善和立法建议34第二节对电子拍卖网站侵权责任制度的完善和立法建议36一、电子拍卖网站信息安全责任制度的完善和立法建议36二、电子拍卖网站用户信息保护责任制度的完善和立法建议38第三节对电子拍卖网站违约责任制度的完善和立法建议39一、电子拍卖网站诚信促成交易责任制度的完善和立法建议39二、电子拍卖网站电子证据保存提供责任制度的完善和立法建议40三、电子拍卖网站在系统故障、电子错误中法律责任制度的完善和立法建议41结束语43参考文献44在读期间发表的学术论文与研究成果46致谢47电子拍卖制度研究导言人类历史上早就有一种特殊的买卖方式，即拍卖方式。拍卖方式最大特点是使用公开竞价的方式确定商品价格，其具有公平性、公开性、公正性以及具有资源优化的作用。所以拍卖方式长期流传，已经成为人们买卖方式中的一种重要方式。各个国家也都为此建立拍卖法律制度，以保证这种特殊的买卖方式能做到真正的公平和公正。随着现代科技的进步，网络技术被广泛应用，电子商务得到迅速的发展，许多商务活动都可以通过网络的方式予以完成。于是在电子商务中派生出了电子拍卖，使得拍卖活动有了两种方式进行传统拍卖与电子拍卖，而且电子拍卖方式借助于高科技网络技术得以日益发达。电子拍卖虽然给人们的生产、生活带来极大的方便，但由于立法的滞后，也给人们带来一些烦恼。这是因为电子拍卖与传统拍卖相比有许多差异和新特征，所以原来调整传统拍卖方式的立法已经明显乏力。于是需要调整、完善拍卖制度。电子拍卖中存在多重法律关系，这些法律关系都需要拍卖制度予以规范，但本文只是从规范电子拍卖网站的角度出发，建议对网站的主体资格加以限定和对其法律责任加以完善。第一章拍卖的概述第一节拍卖方式概述一、拍卖的概念与特征（一）拍卖的概念拍卖，是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在西方国家，经济学界对拍卖一词达成的共识是“拍卖是一个集体决定价格及其分配的过程。”1美国百科全书的释义是“拍卖是将财产交给出价最高者的公卖方式。”在我国，拍卖的含义有以下几种理解1980年版法学词典对拍卖的定义是“拍卖，亦称竞买，公开竞争出价而定价金的买卖方式。”1989年辞海中对拍卖的定义为“拍卖，亦称竞买是商业中的一种买卖形式。”中华人民共和国拍卖法第三条2对其下的定义是拍卖是指以公开竞价的方式，将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。从以上拍卖概念的定义中我们可以得知，公开竞价是拍卖中特有的规则，也是拍卖的核心价值。拍卖运用竞价规则决定商品的最终成交价格，因此拍卖是一种以竞价为特色的特殊的买卖方式。美国法学家霍姆斯曾言“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”漫长的拍卖实践给世界各国制定拍卖法提供了丰富的思想沉积，拍卖法不是法学家们在书房中推理出来的精致品，而是从事拍卖行为的相关人在相当长的交易行为中逐渐形成的交易规则。（二）拍卖的特征拍卖除运用特殊的竞价规则外，拍卖是以拍卖人为中介展开的交易模式。拍卖人接受拍品人委托向不特定的竞买人以公平的方式出售拍卖标的，最终给出最高报价的竞买人成为买受人。拍卖人具有中介人的性质。根据拍卖的以上特点得出拍卖具有以下特征一是竞争性。“价高者得”规则是拍卖活动中的成交规则和核心法则，它是指“拍卖标的应出售给报价最高的竞买人，即报价最高的竞买人有获得拍卖标的权利。”3报价的方式可由低到高（增加拍卖，又称英式拍卖），亦可由高到底（减价拍卖，也称荷兰式拍卖）。价高者得规则是最早确立的拍卖法律规则。比较世界各个国家，无论其社会制度、历史传统、法律文化有何不同，但凡建立拍卖交易方式，则必然奉行价高者得规则。我国拍卖法第三条在阐述拍卖含义的同时肯定了该规则。价高者得规则的原理是竞争，竞争确定标的价格1中国拍卖行业协会编著拍卖通论，中国财政经济出版社2006年7月第1版，第2页。2中华人民共和国拍卖法第三条拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。3刘宁元著中国拍卖法律制度研究，北京大学出版社2008年12月第1版，第5557页。是拍卖制度的核心。竞争是商品经济的重要运行机制，也是商品经济发展的内在要求。价高者得规则不仅体现和倡导竞争，更强调竞争的公平性、公开性和公正性，在拍卖制度中一般表现为所有竞买人均平等的享有拍卖法保障下的交易果实以最高报价或应价4取得拍卖标的的权利；拍卖信息公开发布，拍卖标的公开展示，拍卖活动公开举行；拍卖是一种即时兑现、不得反悔的成交方式，法律上要求拍卖人主持拍卖活动时必须公正。因此拍卖中特有的公平性、公开性和公正性是其竞争性的延伸。二是专业性。拍卖是特殊的交易方式，从事拍卖的机构须具有特殊资格，从事拍卖的工作人员须具有特殊资质。不同的拍品，不同的拍卖活动，需要不同的专业知识和经验作为支撑。拍卖人（拍卖企业）在拍卖关系中占主导地位。在我国，拍卖须由满足特殊法律条件、依法成立的拍卖企业进行；拍卖企业中须有符合特殊法律条件的、经过严格考试筛选的专职拍卖师任职，拍卖师主持拍卖会流程；对于一些特殊拍品，例如古玩、字画，拍卖中通常须具有资历丰富的鉴赏家或专业鉴定师参与。三是法律关系复杂。拍卖中的当事人有拍品人（委托人）、拍卖人（受托人）、竞买人和买受人（最终竞买人）。拍卖人和拍品人之间存在委托拍卖合同关系，拍卖人和众多竞买人之间存在拍卖服务合同关系（该合同关系具有隐性特点，一般不表现出来，如保证金合同，只有在竞买人合法权益遭受侵害时才得以明确，例如某竞买人在拍卖会中遭受不公平对待），拍卖人和买受人之间存在买卖合同关系。“在拍卖关系中，委托人是真正的卖方，买受人是真正的买方，但交易并非如一般买卖那样在买卖双方间进行，而是通过拍卖人这一中介完成。因此，拍卖过程是分为委托和拍卖两个相对独立的程序进行的。”5二、拍卖的分类在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类。不同种类的拍卖在实践中有各自的行为特点和社会功效。下面本文仅介绍两种与本文研究方向4报价，指在竞买人占据主动地位的正向拍卖中，各竞买人争相加价，价格成上升趋势，各竞买人的出价行为称为报价；应价，指在竞买人普遍处于沉默者角色的反向拍卖中，拍卖师不断喊出递减的价格，价格成下降趋势，第一个应声的竞买人成为买受人，此时竞买人的行为称为应价。5中国拍卖行业协会编著拍卖通论，中国财政经济出版社2006年7月第1版，第33页。相关的分类。（一）任意拍卖与强制拍卖以拍卖的主体、拍卖程序以及拍卖的目的为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。强制拍卖，又称公力拍卖，是指人民法院在强制执行程序中，将己被查封、扣押、冻结的被执行人财产通过拍卖方式处分，以实现执行申请人和其他执行债权人利益的强制执行措施。“其主要功能是作为强制执行程序中变价措施，主要目的在于清偿债务。”6所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，即由依法成立的拍卖企业即拍卖人接受委托举办的拍卖活动，其主要目的在于转让财产的所有权或财产性权利。任意拍卖在平等民事主体之间的财产流转方面发挥了重要的作用。（二）传统拍卖与电子拍卖在任意拍卖中，根据拍卖的技术手段、组织形式和行为模式为标准，可以将其划分为传统拍卖和电子拍卖。传统拍卖，是指由拍卖企业接受拍品人委托举办拍卖会，拍卖会上有拍卖师主持，竞价人当场报价或应价，由拍卖师通过击锤确认成交的拍卖形式。传统拍卖发展历史悠久，制度经过长期演变趋于成熟，是人们印象里熟悉、深刻并广为接受的拍卖形式。电子拍卖，是由拍卖网站为交易者提供电子平台和电子程序，交易者依靠该平台和程序，通常以注册用户的身份发布拍品信息或参加网站竞买，最终达成拍卖交易。电子拍卖发展至今有20多年历史，其开展竞价交易的形式结合了现代科技手段互联网技术，具有很多新的特点。三、拍卖的意义拍卖作为众多交易方式中的一种，之所以最终用法律制度的形式规定出来并被人们广泛应用，是因为拍卖具有多方面的经济功能和社会功能，而这些功6周辉论民事执行行为中的法院强制拍卖，兰州大学硕士学位论文，2006年。能迎合了市场经济的需要。拍卖具有的功能如下（一）拍卖具有价值发现的功能拍卖通论一书中认为，拍卖具有价值发现的功能。7在商品流通过程中，有许多商品按照传统的计价方式很难确定其真正的市场价值，尤其是那些无形的资产和稀缺、新颖的财产或财产权利，相对于普通交易方式拍卖在价值发现功能方面具有独特优势。拍卖通过公开竞价确定标的价格，不但是发现商品价格的一种重要途径，而且是价值规律的直观体现。如文物，具有特殊意义的物品等特定标的，尤其能够体现拍卖的价值发现功能。（二）拍卖能够实现资源优化配置市场经济体制下，很多交易标的具有天然的供求不平衡性，例如矿产资源，土地使用权，稀有或紧缺的社会资源。对这些特殊标的的社会分配不仅涉及到该标本身的物有所值和物尽其用，还将涉及到整体社会经济效益的高低。拍卖具有的公平、公开、公正和诚信的特点，使资源分配透明化，通过价高者得的方式，使得拍卖标的适得其所，也进而得到更好的开发和利用，从而使资源配置得以优化。（三）拍卖拓展了普通商品的销售渠道上述两种特性，在特殊商品的交易中可以集中体现。对于普通商品，拍卖同样可以发挥制度优越性。当今拍卖业，小到日常生活用品，大到大宗生产资料，甚至是鲜活物品，都已成为拍卖市场的业务范围。社会普通商业经营运用拍卖交易方式得到了更好的发挥和实现了高效的流转。拍卖对于普通商品的流通，扩展了其一般交易方式有时无法利用的销售渠道，从而扩大了商品的市场流通领域。（四）拍卖能够降低交易成本，提高交易效率，减少交易风险1信息成本低廉。首先，竞买人获得交易信息的成本低廉。拍卖制度中对拍卖公告等信息发布制度硬性规定，使得交易过程前后的信息最大限度的完整、真实和公开，这让拍卖中的竞买人群体相对于普通交易方式中的买家获得信息的成本低廉。其次，拍卖信息发布本身成本低廉。拍卖信息的发布公开进行，7中国拍卖行业协会编著拍卖通论，中国财政经济出版社2006年7月第1版，第5页。完全公开平等地传到竞买人处，形成时间同一、地点同一，使得信息发布成本低廉且公开公正。2交易成本低。交易成本一般是指在交易过程中协商签订契约以及付诸实施所需的成本，包括时间成本、空间成本和技术成本等。拍卖市场的特殊性使得拍卖交易成本低廉，体现为在寻找买家上，由于拍卖制度事先的信息公开过程使众多竞买人在同一时间聚集在同一地点，节省了物主逐一寻找潜在买家所花费的时间和精力；在流通环节上，拍品能够直接面对客户，减少了中间流通环节，而且一场拍卖会所占时间不多，所需空间不大，不必要的开支从而大大降低；在决定价格时，通过拍卖师公开叫价和竞买人平等竞价，竞买人都有同样的瞬间决策、适时叫价的机会，最后一锤定音，价高者得，这就避免了普通交易中繁琐的讨价还价协商过程，节省了大量的交易时间；拍卖结束后当场签署成交合同，合同由拍卖人事前准备并向所有参与者公示，这就节省了损耗在拟订合同中的成本；拍卖是现货交易，采取款到即付的交货方式，合约在先，避免了延期付款和迟延交货等造成的其他费用损失。3交易风险小。主要体现在以下几个方面拍卖过程中事先要对委托拍卖的标的物进行鉴定、分类、定级，法律规定禁止弄虚作假，蒙骗行为。拍品展示期间，竞买人能够亲自观察、鉴赏拍品，或者请专家参谋，形成自己的心理估价。拍卖是现货交易，款到交货，信用风险小。四、我国拍卖的历史沿革我国拍卖业自1986年恢复，经过近20年的不断发展，社会对拍卖业的认知度不断提高，拍卖成交额不断攀升，在促进商品流通、活跃文化市场、加速司法结案、盘活不良资产、促进国企改革和加强政府廉政建设等许多方面，发挥了积极的作用。81992年8月，国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知公布，以法律形式正式认可了拍卖业。1996年7月，国家颁布拍卖法，这一拍卖核心法规的颁布不仅预示拍卖法规体系趋于成熟，也说明拍卖业法制化程度提高到一个新台阶。2004年起，为履行我国入世时所作的承诺，我国拍卖市场向外资开放，拍卖业迎来了新的机遇与挑战。“截至2004年底，我国拍8和静钧境外拍卖法律规范与启示，载检查风云2007年02期，第30页。卖业内共有拍卖企业两千多家，拍卖标的涉及到经济生活的各个方面，无形资产、有形商品都能通过拍卖合理地配置资源，拍卖独有的价格确定方式使其成为市场中非常活跃的交易方式。”9第二节电子拍卖方式概述一、电子拍卖方式的兴起互联网技术的迅猛发展，给全世界的商业带来了一场新的革命。电子拍卖兴起于20世纪90年代中期，其是电子商务中的一类特殊交易模式。高富平老师在电子商务法律指南一书中把电子商务的概念定义为“即指利用互联网开展的电子商务。”10此观点具有开放性，涵盖了目前实践领域所有类型的电子商务。电子商务的特点是第一，电子商务构造了虚拟商业环境。电子商务采用最先进的信息技术网络通信技作为手段。第二，电子商务能够跨越时空和地域的局限性，真正实现了贸易的全球化。第三，电子商务是信息化和无纸化交易，采用了数字化信息。第四，交易自动化、迅捷化，具有低成本和高效率。11随着电子商务的发展，“网络购物”成为一种重要的买卖方式，例如淘宝，阿里巴巴，易趣等网站。只要打开网页，在搜索栏内输入所需的商品名称，小至针线、纽扣，大至电机、汽车，会得到一系列商品销售信息供我们选择。通过与网站上的“店主”简单在线交流，即可通过该电子平台与卖家达成买卖合同关系。它们达成交易的方式利用传统拍卖规则实行价高者得，这类交易模式正是本文研究的法律现象。上文中的销售网站大多数采用了传统拍卖中的竞价规则，因此有学者称该类电子商务模式为“CTOC商业网站”，或者称之为“网络拍卖”12，其在我国整个电子商务中扮演了最活跃的角色。它最大的特点在于将传统拍卖竞价方式9刘宁元著中国拍卖法律制度研究，北京大学出版社2008年12月第1版，第41页。10高富平编著电子商务法律指南，法律出版社2003年3月第1版，第2页。11杨坚争高富平方有明著电子商务法教程，高等教育出版社2001年12月第1版，第34页。12张雨林网络拍卖的法律问题分析，HTTP/WWWGOVYICOM/LUNWEN/2007/200711/180879SHTML，访问时间2008年12月15日。电子化，将传统拍卖交易过程网络化，它突破了时间、地点、空间的约束，便利、快捷、科技含量高。本文把这类在互联网买卖中使用竞价规则的交易方式称为“电子拍卖”。电子拍卖通过互联网将过去少数人才能参与的贵族式的物品交换形式，变成每一位网民都可以参与其中的平民化交易方式。“电子拍卖可用于各类物品和商品在全世界范围内进行交易，不仅是网络时代消费者定价原则的体现，更是在拍卖网营造了一个供需有效集结的市场，其是一种典型的中介型电子商务形式。”13电子拍卖使拍卖这种传统的定价方式在当今电子时代得到更广泛的应用，并重新焕发出“发现物品价值，有效分配物品”的独特魅力。在中国，一些著名的门户网站纷纷投身到电子拍卖行业中来。1999年6月正式开通的雅宝网（HTTP/WWWYABUYCOM）是中国内地开通最早的专业竞价交易平台；1999年8月开通的主要为个人用户服务的中文网上物品竞标网站易趣网，开办3个月内，注册用户就达43万余人，登录物品超过35万件，成交量逾一万件。目前国内的EBAY易趣（HTTP/WWWEBAYCOMCN），阿里巴巴打造的淘宝网（HTTP/WWWTAOBAOCOM）等，都是中国当前最大的几个电子拍卖网站。“电子拍卖是电子商务领域最容易赢利的模式之一。”14据易观国际资料表明“2008年第3季度中国C2C网上零售市场交易额达到3045亿元，2008年前三个季度中国C2C网上零售市场交易规模达到7672亿，预计全年交易规模可达1121亿，较2007年增幅高达140。预计未来三年环比增长率将逐步下降，至2011年市场规模将达到3883亿元。”15电子拍卖拥有电子商务的跨越时空、市场空间和减低成本等优势，把拍卖中拟定的特有交易规则从现实中相对封闭的场地移植到虚拟无限的网络空间，大大的提高了交易的自由程度。“中国当前最大的几个在线拍卖网之间的竞争、合作，都将影响中国拍卖的市场格局和前景。”1613舒彤俞海等著拍卖与在线拍卖，湖南大学出版社2007年8月第1版，第8页。14王明良网上拍卖欺诈行为约束机制，载图书与情报2006年02期。15易观国际淘宝网2008年市场份额达到86，HTTP/WWWTECHWEBCOMCN/NEWS/20090120/385096SHTML，访问时间2009年1月25日。16舒彤俞海等著拍卖与在线拍卖，湖南大学出版社2007年8月第1版，第9页。二、电子拍卖的概念不言而喻，电子拍卖仅仅是电子商务的一个组成部分，是整个电子商务概念下一类带有传统拍卖制度特色的交易模式。对于电子拍卖的名称和概念，理论界未形成共识。高富平老师在电子商务法律指南一书中将其统称为“在线拍卖”，是指一方当事人利用互联网技术、借助于互联网平台通过计算机显示屏上不断变化的标价向购买者销售产品的行为。17学者王明良认为所谓“网上拍卖”（WEBAUCTION）或“在线拍卖”（AUCTIONONLINE）、“电子拍卖”（ELECTRONICAUCTION、“基于互联网的拍卖”（AUCTIONBASEDINTERNET）等皆为一意，是指通过互联网以拍卖方式进行价格谈判交易的电子商务，它的特点是进行交易的物品其价格是由竞价形成的。18还有学者认为，网上拍卖AUCTIONONLINE也称为电子拍卖ELECTRONICAUCTION或基于互联网的拍卖AUCTIONBASEDONINTERNET，是指利用互联网，在网站上公开有关待出售物品或服务的信息，通过竞争投标的方式将它出售给出价最高的投标者的交易活动。19许多学者纷纷从不同角度对利用互联网手段展开的这类新拍卖交易模式进行了概念解析，总结大致有如下的称谓“电子拍卖”（ELECTRONICAUCTION，“网络拍卖”，“互联网拍卖”，“网上拍卖”（WEBAUCTION），“在线拍卖”（AUCTIONONLINE）和“基于互联网的拍卖”（AUCTIONBASEDINTERNET）等，但无论其称谓如何，都是肯定了“拍卖竞价”的概念和意义。但是，本文认为这些称谓要么是对英文词义的字面翻译，要么出于各自的论述角度得名。名称得来的片面，造成概念的纷杂，往往让学习者越看越混乱。利用互联网为手段依托的拍卖之所以产生很多理论分歧，某种程度上是由于概念的不清晰致使误解大量产生。笔者认为，首先应该给电子商务领域内的带有竞价规则特色的交易模式一个较为宽泛的概念电子拍卖，然后在此概念下再根据业务的具体开展模式17高富平编著电子商务法律指南，法律出版社2003年3月第1版，第425页。18王明良网上拍卖欺诈行为约束机制，载图书与情报2006年02期。19谢乒钟金寇萍网上拍卖的法律问题初探，载华东交通大学学报2007年06期。为标准进行细致的分类，这不但有助于学习者整体上的理解和掌握，更有助于划清不同领域里的分类研究，无论是学科概念还是实务操作的探讨就都会变得明确清晰。本文的理论框架是电子商务范围内利用传统拍卖竞价规则的业务形态总体称为“电子拍卖”，根据电子拍卖各自的实现过程标准，其下分为“上网拍卖”和“网站拍卖”。前者指以传统拍卖企业为依托，实现业务的网络扩展；后者仅指依靠电子拍卖平台拍卖网站开展的拍卖活动。三、电子拍卖的特征拍卖理论在长期的发展过程中，取得了不少成果。这些成果不但很好地反映拍卖的内在特征，也为解决经济活动中的资源分配问题提供引导。电子拍卖的出现给拍卖理论和实践带来不小的冲击。在理论上，网络的特征给拍卖研究带来了不少新的问题。简要的说，电子拍卖有以下几方面特征（一）拍卖参与者范围广作为全球信息共享的平台，互联网拥有“天时、地利、人和”的完备条件，各种信息能够迅速、实时获取，突破地域和交通的限制，全球数以亿计的网民构筑了巨大的隐形市场。互联网用户数量随着时间的推移与日俱增，包括企业客户和个人客户。客户的数量意味着市场规模和发展空间的大小，因此互联网能够给拍卖带来强诱惑力的巨大市场和商业空间。电子拍卖打破空间地域限制，甚至跨越了不同国家地区的文化、法律、社会习惯可能带来的阻力，突破了传统拍卖的地理限制。（二）拍卖过程网络化，自动化电子拍卖中，拍卖网站代替传统拍卖企业开展拍卖全过程。目前法律对电子拍卖人经营资质没有进行立法明确规定。拍卖者只要取得经营性网站许可即可，甚至自然人也可以设立网站主页拍卖自己的私用品。虚拟网络空间成为交易当事人发布拍品信息、展示拍品图样、寻找交易机会并参与拍卖竞价的交易场所。电子拍卖的竞价过程也没有专业的传统拍卖师主持拍卖流程，拍卖过程是通过电子程序自动完成的。（三）拍品标的广，创新多电子拍卖标的多数是拍品人的私人物品或者经销商的商品。前者是特定物，具有传统拍品的唯一性（当然，传统拍品概念与拍卖标的的数量没有绝对联系，例如并不是只有古董字画一类稀有物才能成为拍卖的标的，大宗商品、甚至是时令蔬菜瓜果同样可以成为拍卖的标的）；而后者则属种类物，不具有唯一性，并且电子拍卖实践中后者充当拍品的比例居多，使得电子拍卖表象上更类似于商业销售。网上拍品种类繁多，在现实中使用固定定价销售的商品几乎都可以在电子拍卖中见到。同时，网络技术地发展降低了电子拍卖的创新成本，因此电子拍卖方式丰富多彩。这些创新有的是对传统拍卖的改进，如EBAY的“即刻买”（BUYNOW）功能。2020陈剑陈熙龙宋西平编著拍卖理论与网上拍卖，清华大学出版社，2005年8月第1版，第1314页。第二章电子拍卖的性质认定第一节对电子拍卖性质认定的不同学说电子拍卖自诞生以来其性质一直未得定论。拍卖不再限于拍卖师与买者之间面对面的“一锤定音”，互联网成为开展拍卖交易更方便、更快捷的交易平台，网络促成了电子拍卖的产生和发展。在认定电子拍卖性质时，理论界主要存在两种观点第一种观点从拍卖概念出发，主张电子拍卖属于传统拍卖；第二种观点主张电子拍卖是一种新型的交易模式，其仅仅是利用了拍卖的表象形式，即竞价规则。本文认为，认定电子拍卖的性质，必须建立在对拍卖法理学及立法目的的研究基础之上。一、电子拍卖属于传统拍卖说该观点认为，电子拍卖中当事人间的法律关系和传统拍卖相比并没有发生变化。电子拍卖既存在拍卖中原有委托合同关系，又存在原有的买卖合同关系，电子拍卖仅仅是在媒介上应用了新的技术手段。因此，电子拍卖本质上属于传统拍卖。其观点具体如下电子拍卖或基于互联网的拍卖，是指利用互联网，在网站上公开有关待出售物品或服务的信息，通过竞争投标的方式将它出售给出价最高的投标者的交易活动。网上拍卖涉及到三方当事人即卖方委托人、拍卖网站、买方竞买人之间的法律关系。卖方委托人将拍卖标的委托给拍卖网站,拍卖网站以自己的名义进行拍卖、出售，卖方再付给拍卖网站一定的费用佣金，双方形成的是委托代理关系；拍卖网站依照拍卖的程序与规则对拍品进行检验拍卖，竞买人自由出价，出价最高者取得拍品，拍卖网站与竞买人买受人之间形成拍卖服务合同关系和拍卖成交合同关系。买方与卖方因拍卖网站的参与未形成直接的买卖关系，但卖方仍作为一方当事人承担拍卖网站代理行为的法律后果。拍卖网站作为代理人，具有独立的法律地位。21同时，学者高雁和魏浩征对该观点持肯定态度。他们认为“无论以什么21谢乒钟金寇萍网上拍卖的法律问题初探，载华东交通大学学报2007年06期。名义出现，这些网上竞买在本质上就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。”22学者徐冰也认为，交易媒介的改变并不影响交易的实质。23以上观点均认定，电子拍卖利用互联网开展业务，仅仅是技术手段有了新的发展，电子拍卖的性质并未发生变化，电子拍卖属于传统拍卖。二、电子拍卖是一种新型交易方式在一些学者对电子拍卖属于传统拍卖持肯定说的同时，也有学者认为，电子拍卖不是真正意义上的拍卖，因为电子拍卖与传统拍卖相比，其法律关系发生了变化。同时，拍卖网站采用竞价机制，只是一个商业选择，其行为不涉及法律定性问题。学者张雨林在网络拍卖的法律性质分析及规范思考一文中论证“网络拍卖的法律地位”时认为“电子拍卖称不上真正意义上的拍卖，其只是为适应网络环境而衍生出的采用竞价方式的一种新型交易模式。电子拍卖采取了与传统拍卖表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是公开竞价、物（权利）归最高应价者。这与拍卖法对拍卖的定义相吻合拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。但不可据此认为电子拍卖就是传统拍卖，因为这两者有着本质的不同传统拍卖中一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。电子拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，不涉及法律上的合法性问题。电子拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线交易目的、适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。”24这种观点肯定了电子拍卖在概念上属于拍卖的同时，忽略了拍卖行为本身所具有的特殊法律意义。是拍卖则必须使用竞价，该观点认为电子拍卖包含议价交易方式，议价本身与拍卖倡导的竞价规则是相悖的，所以对电子拍卖进行的性质认定难免存在偏差。22高雁魏浩征网上拍卖的法律“规矩”，载互联网天地2005年06期。23徐冰网络拍卖法律问题浅议，载盐城工学院学报社会科学版2006年第1期。24张雨林网络拍卖的法律性质分析及规范思考，载信息网络安全2006年10期。第二节电子拍卖与传统拍卖的关系本文认为，上述观点的论证过程均存在片面之处和不足之处。首先，第一种观点认为电子拍卖属于传统拍卖，但是其论述实质仅仅涉及了“上网拍卖”部分的电子拍卖，因为该观点提到“拍卖网站和拍品人双方形成的是委托代理关系，拍卖网站依据拍卖的程序与规则对拍品进行检验拍卖”，其中“对拍品进行检验”这在“网站拍卖”中是不被认同的，从实务角度来看，电子拍卖网站一般不直接参与拍品信息的发布，继而谈不上对拍品进行检验，因此其研究本身不够全面。其次，上述第二种观点对电子拍卖属于传统拍卖持否定的态度，但是其依据主要是电子拍卖中的具体合同关系与传统拍卖相比存在差异，仅仅以合同关系的差异作为对电子拍卖定性的依据，这种论证是不充分的。本文认为，认定电子拍卖的性质，必须从拍卖的概念、组织模式、行为模式、法律关系及两者的其他内在联系着手。一、电子拍卖与传统拍卖在组织模式方面的比较开展电子拍卖业务，第一，是要通过建立网站作为进行交易的平台，网站是其开展业务的核心阵地；第二，要引入传统拍卖的竞价规则价高者得规则。电子拍卖是网络服务商利用网络传输技术，向商品、服务或权益所有者提供有偿使用的交易平台拍卖网站，让其独立开展以竞价为主的在线交易模式。电子拍卖以网站为交易平台，在业务开展上使用传统拍卖交易竞价规则，网络公司为电子拍卖提供交易平台与程序，为买家和卖家构筑一个虚拟网络交易市场，其本身不介入买卖双方的交易。25以国内淘宝网为例，由该拍卖网站为网络店家（拍品人）在网站平台上提供一个网络店铺，以便网络店家在该网站上标明和出售相关商品，展示拍品的细微部照片，并配以详细的文字说明，在拍品信息下面附有竞买手续表，供感兴趣的买家（电子竞买人）填写、提交；买家通过上网，进入到卖家的网络店铺，了解店铺内有关商品的情况介绍后，抉择是否进入网上虚拟拍卖场，选择购买后可点击商品的价格，确定并传输对25张雨林网络拍卖的法律地位分析，HTTP/WWWLUSINCN/EBJICHU/LAW/2006523/K8922HTM，访问日期2008年12月3日。该拍品的购买信息（此时电子竞买人身份转化为买受人）；网络店家通过电子平台预置的电子程序最终确定和接受买家的购买信息后，在商品所在技术平台标明的承诺期限内，将商品送到买家手中；买家按照点击商品时确定的价格支付货款，该项网站拍卖交易即告完成。交易的一切过程由网站的程序自动完成。“网站方通常依据免责声明声称自身能力有限，所以对拍品的质量、真实性、合法性等不负任何责任，亦不审查拍品人出售物品的能力与电子竞买人购买物品的能力。”26网站拍卖中，电子拍卖网站表面来看仅仅是一个平台，本身不直接参与交易，买卖合同仅在买卖双方之间成立。传统拍卖中，拍卖活动由拍卖企业依法举办。传统拍卖通常不是卖家自己直接拍卖商品，而是卖家将商品委托给拍卖公司（拍卖行）进行。拍卖法规定，拍卖活动必须通过新闻媒体发布公告，进行拍品展示，并有多位竞买人参加竞买。依据拍卖法成立的拍卖公司所举办的拍卖一般包含四个步骤，即拍品的交托、制作图录、预展和销售。27拍卖企业处于拍卖人地位，其在整个拍卖中占主导地位。一场拍卖会的顺利开展，由委托拍卖阶段和买卖缔约阶段两个部分组成。首先拍品人委托拍卖人代为拍卖其合法拥有的财产或财产性权利；然后，拍卖人按照委托人的要求和法律规定的方式举办拍卖会。拍卖会按照事先约定的竞价规则展开，竞买人纷纷报价或应价（报价针对增加拍卖方式，应价针对减价拍卖方式），最终最高报价者或首先应价者成为买受人，拍卖师击锤确认后，买卖在拍卖人和买受人之间成交。通过对电子拍卖与传统拍卖的组织模式比较可以得出传统拍卖以拍卖企业为核心，拍卖企业是拍卖活动的组织者，拍卖企业是