哈理工法学双学位 论劳动权 毕业论文

论劳动权摘要劳动权是一项重要的宪法权利，对劳动权的保障是关系到社会和谐的大事。劳动权入宪经历了一个发展过程，休现了劳动权具有的自由权和社会权的双重属性。宪法劳动权的完善，必须以劳动权的这两层属性为基点，参照经济、社会、文化权利国际公约的规定完善其内容，激活劳动者的宪法权利，这对于处在社会转型期的中国具有特别重大的意义。劳动是人类赖以生存发展的技能，劳动权的保障涉及到人的生存和发展，是重要的宪法权利。劳动合同法的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件，对于保障劳动权有看重要的意义。但是，类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明，劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定，应当通过宪法保障劳动权的实现。关键词劳动权；自由权；社会权；宪法THETHEORYOFLABORRIGHTABSTRACTLABORRIGHTISONEOFTHEMOSTIMPORTANTCONSTITUTIONALRIGHTS,FORTHEPROTECTIONOFLABORRIGHTSISRELATEDTOSOCIALHARMONYLABORRIGHTSINTOTHECONSTITUTIONHASUNDERGONEAPROCESSOFDEVELOPMENT,THEDUALATTRIBUTESOFSUENOWLABORRIGHTHASTHEFREEDOMRIGHTANDSOCIALRIGHTPERFECTINGTHELABORRIGHTSOFTHECONSTITUTION,MUSTBEBASEDONTHETWOLAYEROFTHEATTRIBUTEOFTHELABORRIGHTSASTHESTARTINGPOINT,ACCORDINGTO“ECONOMIC,SOCIALANDCULTURALRIGHTS,THEINTERNATIONALCONVENTION“SHALLIMPROVETHECONTENTOFACTIVEWORKERS,CONSTITUTIONALRIGHTS,WHICHHASGREATSIGNIFICANCEFORTHEPERIODOFSOCIALTRANSFORMATIONINCHINALABORISHUMANSURVIVALANDDEVELOPMENTSKILLS,THEPROTECTIONOFLABORRIGHTSRELATEDTOHUMANSURVIVALANDDEVELOPMENT,ISTHEIMPORTANTCONSTITUTIONALRIGHT“LABORCONTRACTLAW“THEPROMULGATIONANDTHEIMPLEMENTATIONISALANDMARKEVENTTOSAFEGUARDOURCOUNTRYLABOURRIGHTS,FORTHEPROTECTIONOFLABORRIGHTSHASANIMPORTANTSIGNIFICANCEHOWEVER,SIMILARTOTHEHUAWEICOMPANYSTAFFCOLLECTIVERESIGNATIONCASESUCHENTERPRISESTRIEDTOCIRCUMVENTTHELAWEVENTINDICATESTHAT,THEPROTECTIONOFLABORRIGHTSINCHINAISSTILLALONGWAYTOGOTHEPROTECTIONOFLABORRIGHTSRELATEDTOSOCIALHARMONYANDSTABILITY,SHOULDPROTECTLABORRIGHTSBYTHECONSTITUTIONKEYWORDSLABORRIGHTFREEDOMRIGHTSOCIALRIGHTCONSTITUTION目录摘要IABSTRACTII第1章劳动权的宪法地位与性质111劳动权入宪112劳动权的双重属性1121劳动权的自由权属性2122劳动权的社会权属性3第2章劳动权的宪法结构521宪法劳动权的基本结构5211职业选择权5212获得技术、职业指导和训练的权利5213获得劳动报酬的权利5214平等晋升的权利6215休息权622我国宪法劳动权的不足6221自由权层面的劳动权6222社会权层面的劳动权7第3章宪法劳动权的效力1031在法律无明文规定的情况下的效力1032在法律有明文规定的情况下的效力1033在法律与宪法相抵触的情况下的效力11第4章宪法劳动权的完善1241对宪法中劳动权条款的完善12411自由权层面的劳动权12412社会权层面的劳动权1242建立涉及宪法劳动权的案例指导制度13结论14致谢15参考文献16附录17第1章劳动权的宪法地位与性质11劳动权入宪将劳动权作为一项基本权利，是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度，使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后，西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系，这时，劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中，第18条规定“人人皆得将其服务及时间与人订约，但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份，在劳动权与雇佣劳动者之间，只得存在有关怀和报答的约束”1。经过几十年的实践，欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权，宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权，即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定，联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定，可通过立法并根据现有救济金之情况，设置事故和疾病保险，有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定“劳力，受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1,2款分别规定“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。”规定“几契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时，魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容，包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权，等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法，以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见，劳动权已经成为一项重要的宪法权利，在基本人权的体系中占有一席之地2。12劳动权的双重属性劳动权的性质经历了一个重大的转变，即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上，学界对劳动权的性质还存在争论，有的认为应当将劳动权界定为社会权，即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利，且意味看国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件，有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者，我国宪法第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质，容易使我们对劳动权的认识发生混淆3。121劳动权的自由权属性在哲学领域，英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应，法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利，意味看国家或者其他主体应为某种不作为行为，自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障，体现为一定的作为，以社会权为典型。从以上劳动权入宪的历史可以看出，在一开始，劳动权是作为自由权层面的权利，即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因，因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上，早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力，在政治上，资产阶级的任务是要推翻封建等级制度，把人从人身依附关系中解放出来，这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此，在法律制度上，早期的宪法权利一般体现为消极权利，即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权，是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的，是对强迫劳动的否定。劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中，而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如，1945年联邦德国基本法第12条规定，任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务，不在此限。强迫劳动仅于受法院剥夺自由时，始得准许。事实上，关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权，违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如，具有临时宪法性质的1949年共同纲领第32条就规定“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制，特殊情况得斟酌办理。”劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年公民权利和政治权利国际公约第8条规定“任何人不应被强迫役使。任何人不应被要求从事强迫或强制劳动。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制，因此大量规定了消极权利的内容，不被强迫劳动也在此列。那么，我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢从各国宪法考察，将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象，由于现代社会明文禁止强迫劳动，因此，这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话，无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为，我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面，或许其宣示意义大于实际意义。”因此，劳动权的自由权消极自由属性并没有改变4。122劳动权的社会权属性仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出，劳动权既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。前者是一种消极自由，主要是公民免受强制劳动，有权自由选择职业而免受国家的干预，后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利，同样具有深刻的历史背景的原因。一方面，劳动就业问题不是个人的问题，单靠个人免受强迫劳动，自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的，劳动就业问题是全社会的问题，需要国家的积极介入。另一方面，在19世纪末20世纪初，主要资本主义国家完成了第二次工业革命，从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重，劳资矛盾加剧，社会主义运动高涨，迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上，人们认识到，光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题，消极自由的观念得到修正在经济上，各国采取了国家干预经济的政策，即“凯恩斯主义”，对国民经济进行调控，其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权积极权利的劳动权5。国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的世界人权宣言。规定“一人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。三每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。四人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年经济、社会、文化权利国际公约以下简称公约的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定“一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”第6条规定了缔约国须保证人人有权享受公正和良好的工作条件，第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面，劳动者不受强迫劳动，享有自主选择职业的自由。另一方面，国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会，使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。第2章劳动权的宪法结构21宪法劳动权的基本结构劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利，宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权，转变为兼具自由权和社会权的宪法权利，其在宪法中的内容也日趋复杂，呈现出一个劳动权的宪法结构。公约规定了作为基本人权的劳动权的基本内容，既是国际上保障劳动权的纲领性文件，对于缔约国来说，更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约，该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大宪章，从基本人权的角度考察，依据公约的规定，宪法劳动权应当包括以下基本结构211职业选择权职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容，早在1948年世界人权宣言就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如，1945年联邦德国基本法第12条第1款规定“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。”但是，对于特殊职位，法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定，例如法官法、检察官法、公务员法对法官、检察官、公务员任职的特殊规定6。212获得技术、职业指导和训练的权利根据公约第6条第2款的规定，缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练，这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会，劳动的技术含量和要求越来越高，为保证劳动者的就业，政府就必须采取措施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。213获得劳动报酬的权利公约第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件，包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬1公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬2保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见，此处的获得劳动报酬的权利相当具体，包括了获得公平的工资的权利、不受歧视的权利包括男女平等和同工同酬、享有至少是最低限度生活条件的权利包括自己和家庭。214平等晋升的权利公约第7条丙项规定，人人在其行业中有适当的提级的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制。215休息权公约第7条丁项规定，休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说，除了要给予休息和公共假日的时间外除了合理限制，休假时必须付给报酬。组织和参加工会的权利。公约第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会，工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织，工会有权自由地进行工作，工会有权罢工。但是，公约第8条也对上述权利进行了某些限制，包括国家法律、国家安全和公共秩序等。22我国宪法劳动权的不足劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的并且，宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应，宪法劳动权主要以自由权为主，为适应垄断阶段的市场经济的要求，宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向。而在当代，由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立，宪法既要保障属于消极自由的劳动权，保留公民防御强制劳动的权利，又要求政府主动、积极地干预劳动就业，保障公民劳动权的实现。可见，宪法劳动权的体系是丰富的，劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障7。221自由权层面的劳动权自由权层面的劳动权是指政府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业，不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言，应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由，包括选择职业的种类、场所，开始、持续与终止劳动的自由等，无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会，禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制，禁止强迫或强制劳动，禁止奴役，禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说，也许这些都是顺理成章的，但对于处在转型时期的我国而言，所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同，我国宪法制定的时候直接面对看三代人权均已经确立的情况，再加上我国向来比较注重强调积极性的权利，强调国家干预，因此，自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是，改革开放以来，我国面临着一个社会转型期，在这个转型期中，利益多元化是不可避免的趋势，各种社会矛盾也比较复杂，劳动者处于比较明显的弱势地位，受到强制的可能性例如明显超时工作而不付报酬，有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等比较大。因此，宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷，宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样突出强调国家义务，也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、重公民选择职业的自由，等等。这都是宪法劳动权的缺陷8。222社会权层面的劳动权我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候，已经跨越了西方国家第一代人权的阶段，并且，我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利，因此，宪法第42条规定7属于社会权层面的劳动权。但是，仔细考察，我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。其一，关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示，虽然能起到宣告权利的作用，但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨，一项权利要从理想变为现实，必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以公约第6条为例一、本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”在这里，王语是“本公约缔约国”，显然，公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体，对于国家来说，这是一种义务，并且，国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件”。同样也出现在第8条“一、本公约缔约各国承担保证”显然，公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”，而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。反观我国宪法第42条的规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务，而且在立法用语上也有语焉不详之感，给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲，对于义务性用语，一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等，对于权利权力性用语，一般采用“有权”、“可以”，等。公约采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语，明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务，同时也是公民的权利。但是，我国宪法第42条采用模糊的立法用语，给人以宣言式立法之感，而国家义务的味道不足。其二，关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练以上为第42条、休息、修养和休假第43条。但是，劳动权的内容并不限于此。除国家应创造劳动就业条件外宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义对于处于社会转型期的中国来说，工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段，我国每年都有大量的大学生毕业且我国又处于城市化加速的时期，每年都有大量的农村人口转移到城市就业形势十分严峻。另外，我国就业领域的歧视也不容忽视各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体，国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义9。另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障，免遭职业伤害的权利。近年来我国的安全生产事故时有发生特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例也被载于公约中对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外，民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利，其具体内容主要包括3个方面团结权狭义、团体交涉权和罢工权。民主管理权并未为公约所规定，但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上，现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富，在西方国家，民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外，公约规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国，企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重，甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企图规避劳动合同法的事件10。虽然我国没有承认罢工权，但是，组织和参加工会的权利以及团体交涉权也称为集体协商权都是劳动者制衡企业的重要权利，也能够体现国家的社会主义性质。第3章宪法劳动权的效力31在法律无明文规定的情况下的效力宪法规定的是一般性的、原则性的规定，在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定，或者没有可以援引的具体条款的情况下，应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则，如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话，宪法劳动权将成为一纸空文，而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日，最高人民法院给天津市高级人民法院作了关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，最高人民法院指出对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定也严重违反了社会主义公德应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题请你院根据民法通则等法律的有关规定。并结合本案具体情况妥善处理。这说明早在上个世纪80年代末最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位，由于当时劳动法尚未出台法院不得以法无规定为由而拒绝裁判，因此，最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是在劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法相继制定的情况下，还有没有必要援引宪法的规定应当说法律无法穷尽一切可能的情况并且钻法律漏洞的情况也可能时有发生，法律不可能面面俱到地作出规定。“华为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生，在无法找到合适的法条援引的情况下，应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据11。32在法律有明文规定的情况下的效力在法律无明文规定的情况下，应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么，在法律有明文规定的情况下，是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢最高人民法院公报上发布的两个案例充分说明，最高人民法院认可在法律有明文规定的情况下，宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在最高人民法院公报上发布的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中，四川省眉山县人民法院在判决书中引用宪法第42条第2款关于劳动权的规定，劳动法第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定，认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故，由罗敏友负责，把只有企业承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法的规定，最后依照民法通则判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的笋少央，云南省永胜县人民法院援引宪法第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定，以及劳动法和民法通则的相关规定，判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了宪法和劳动法的规定，是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处，不仅在于同时援引宪法和法律的规定，而且在于援引宪法认定违反宪法，损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款，在实践中具有重大意义12。33在法律与宪法相抵触的情况下的效力另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处，宪法劳动权的效力如何毫无疑问，宪法具有最高的法律效力，如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处，那么，法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是，我国的法院并没有对立法和抽象行政行为行使司法审查的权力，但是，当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时，法官不能以此为由而拒绝裁判。因此，在法律与宪法相抵触的情况下，法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判13。第4章宪法劳动权的完善41对宪法中劳动权条款的完善411自由权层面的劳动权在自由权层面的劳动权方面，应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重，以及对各种强制和歧视的禁止。例如，应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利。禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲，将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果，因此，宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利，禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时，可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。412社会权层面的劳动权在社会权层面的劳动权方面，首先应当体现国家义务，即遵照公约关于劳动权的规定，改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场，强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件，必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变14。在内容上，应当对照公约关于劳动权的规定，参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定，针对我国社会转型期出现的突出问题，完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利，如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外，宪法还应当考虑以下几方面内容1工作获得权，即国家应采取积极措施，为劳动者创造就业机会，2就业平等权，即国家应采取积极措施，禁止就业中的歧视，如性别歧视、地域歧视，或者不合理的差别待遇，3劳动安全和卫生保障权，即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全，享有良好的卫生环境，4民主管理权，这是特别具有新意的一项内容，即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利，只是尚未体现在宪法劳动权中，近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外，虽然我国没有承认罢工权，但是，组织和参加工会的权利以及团体交涉权也称为集体协商权都是劳动者制衡企业的重要权利，这与国家的社会主义性质也是相符合的15。42建立涉及宪法劳动权的案例指导制度最高人民法院定期发布的最高人民法院公报土的案例能够起到对案件审判的指导作用，通过最高人民法院公布的案例来指导审判活动，我们称之为案例指导制度。这虽然与英美法系的判例法有所不同，但是确是对判例法的合理借鉴。案例指导制度能够使各级法院在审理案件时有一个统一的参照物，起到对同类案件同样审判的效果。最高人民法院公报所刊载的典型案例已经表明了最高人民法院的态度，在涉及劳动权的案件审判时，宪法可以作为裁判的依据，当然这里涉及到两种情况，即法无明文规定的情形和法有明文规定的情形，在这两种情形之下，宪法劳动权可以被援引用来裁判案件。具体来说，就是在法无明文规定的情形下，法院应当可以援引宪法劳动权作为裁判案件的依据，这有利于保护劳动者的合法权利，在法有明文规定的情形下，宪法与法律可以一并被援引来作为裁判案件的依据。但是，在法有明文规定的情形下，由于法律做了具体的规定，在这个时候就不能抛开法律而单独援引宪法来裁判案件。只有在法律与宪法关于劳动权的规定相抵触的情况下，法官又不能拒绝裁判，在这个时候才可以单独援引宪法作为裁判案件的依据16。结论劳动权是一项重要的宪法权利。它既具有自由权的属性，又具有社会权的属性。因而，宪法劳动权就相应地既具有自由权的内容，又具有社会权的内容。我国宪法中的劳动权在自由权层面和社会权层面都有缺陷，在内容上，应当参照公约的相关规定进行完善，在效力上，应当激活宪法中关于劳动权的规定，建立涉及宪法劳动权的案例指导制度。劳动权是关系到社会稳定和社会和谐的重要宪法权利，我国正处于一个社会转型期，社会上的劳资矛盾还广泛存在，宪法劳动权就是一个调节器，保障好劳动者的劳动权，能够对和谐社会的建设起到积极的作用。致谢长达数月的毕业设计终于结束了，回想整个做毕业设计的经历，是一个不断发现问题、解决问题，努力汲取新知识来丰富自己的过程，让我觉得分外充实。此次毕业设计不仅让我对劳动权有了更深一步的了解，同时也增加了自己对法律的认识，加深了对劳动权的理解。为以后的工作打下了基础。可以说毕业设计不仅是对前面所学知识的一种检验，而且也是对自己能力的一种提高。本次毕业设计是在我的指导老师的悉心指导下完成的。从论文的选题到论文的完成，无不倾注着老师辛勤的汗水和心血。老师的严谨治学态度、渊博的知识、无私的奉献精神使我受益匪浅。在此，我要向我的指导老师致以最衷心的感谢，感谢老师的选题能让我在这次毕业设计中可以学以致用，接触到实际应用中的知识。我要感谢培育了我思念的学校，是她让我在大学生活中不仅学到了学业上的知识，也学到了为人处事的道理，让我的学识和思想都更加成熟，为以后的学习、工作、生活奠定了基础。最后，向所有关心和帮助过我的领导、老师、同学和朋友表示由衷的谢意参考文献1关怀劳动法学北京群众出版社，1987322中国劳动法学研究会劳动法学词典沈阳辽宁人民出版社，1997863徐颖劳动权问题研究综述中国劳动，200414董保华，程惠瑛中国劳动法学北京中国政法大学出版社，1992375郭捷劳动法学北京中国政法大学出版社，1997286董保华劳动权与三种本位观中国劳动，200417刘度年经济、社会和文化国际公约研究北京中国法制出版社，2000918薛长礼劳动权涵义辨析吉林管理干部学院学报，200339QIUBENCONTRACTTOHUMANRIGHTSLEGALSTUDIES,1998310陈学超劳动权性质论南京社会科学，20049511张成立论竞争禁止的法律规则法制学报，20072412赵雅琪试论劳动权产生发展的历史轨迹及其实政法大学文学报，20094413LIXIONGLABORRIGHTSPROTECTIONANDSYSTEMRECONSTRUCTIONMODERNLAW，200719814ZHANGCLLABORRIGHTSANDTRADESECRETSOFBALANCEOFINTERESTSBUSINESSTIMES，2007（26）15徐颖中国劳动，2004（1）16王天林基于我国劳工权益保护的现状分析学术界，2008（2）附录THEBASICBUILDINGLABORLAWSYSTEMANDCOREJUDGINGFROMTHESUBJECTSOFRIGHTS,LABORRIGHTSBODYESPECIALLYINMODERNINDUSTRIALRELATIONSWORKERS,THATLABORHIREWORKERSASTHEMAINLEGALRELATIONSOFWORKERSLABORRIGHTSBODYINCLUDEALLCITIZENSHAVETHEABILITYTOWORKEXTENSIONOFTHEMAINLABORRIGHTSLABORRIGHTSTOBEWIDERTHANTHEBODY,ORTHATTHELABORRIGHTSOFWORKERSINTHEBODYCONTAINSTHESUBJECTOFTHERIGHT,BUTTHERIGHTTOWORKINANOTHERPARTOFTHEBODY,SUCHASFARMERS,SELFEMPLOYEDWORKERS,MANAGERSANDOTHERCITIZENS,ARENOTBELONGINGTOAPARTYTOTHEMAINLABORLAWRELATIONSHIPSOFWORKERSJUDGINGFROMTHECONTENTOFTHERIGHTS,LABORRIGHTSOFWORKERSISONEOFTHEMAINLABORLAWRELATIONSHIPSASALLTHERIGHTS,LABORRIGHTSTHATLABORRIGHTSAREBASEDCONTENT,BUTALSOINCLUDESBROADERECONOMICANDPOLITICALSOCIALRIGHTSTHERIGHTTOWORKISGENERALLYREFERSTOTHESPECIFICRIGHTSOFCITIZENSOFLABOR,INCLUDINGLABORANDEMPLOYMENTANDLABORRIGHTSOFREMUNERATIONINTERMSOFCONTENT,OUTREACHTOWIDERLABORRIGHTSLABORRIGHTS,LABORRIGHTSINTHEGENERALDEFINITIONINADDITIONTOEMPLOYMENTANDREMUNERATIONDOESNOTINCLUDEOTHERTHANSOCIALRIGHTSINMODERNINDUSTRIALRELATIONSWITHINTHERANGEGENERALLYCONSIDEREDTHELABORCONTENTOFTHERIGHTCONTAINSALABORRIGHTS,LABORRIGHTS,LABORRIGHTSISASPECIFICCONTENTLABORRIGHTSAREIMPORTANTISAPARTICULARSOCIALWORKERANDSOCIALGROUPS,LABORRIGHTSAREHUMANRIGHTSORLABORRIGHTSTHATWORKERSFROMTHISPERSPECTIVE,THESIGNIFICANCEOFLABORRIGHTSTOBEREFERREDTOAHIGHERLEVELINTHISSENSETHEREARETWOASPECTS,FIRST,LABORRIGHTSAREBASICCOMPONENTS,BOTHFROMTHEMAINLABORRIGHTS,THERIGHTORFROMTHELABORCONTENTISCONCERNED,THEREISNOLABORRIGHTS,ITDOESNOTMATTEROFHUMANRIGHTSSECOND,THEVALUEOFLABORRIGHTSSIGNIFICANCELIESNOTONLYINTHEPURSUITOFMATERIALINTERESTSANDREALIZATIONOFLABORRIGHTSASAFUNDAMENTALHUMANRIGHT,MOREIMPORTANTISTHEHUMANVALUESANDHUMANDIGNITYISACHIEVEDANDTHISISPRECISELYWHATWEIGNORELABORRIGHTSISAHISTORICALANDSOCIALCONCEPTSINDIFFERENTCOUNTRIESANDDIFFERENTTIMES,THESPECIFICPROVISIONSOFTHEIRLAWSAREDIFFERENTLABORRIGHTSLEGISLATIONINITIALSTAGESOFINDIVIDUALLABORRIGHTSLEGISLATION,THATTHELABORRIGHTSOFINDIVIDUALWORKERSASTHEMAINCONTENTOFTHELEGISLATION,ANDITSCONTENTISMAINLYWAGES,HOURSANDWORKINGCONDITIONSANDOTHERLABORSTANDARDSLABORRIGHTSLEGISLATIONISTHEFURTHERDEVELOPMENTOFCOLLECTIVELABORRIGHTSLEGISLATION,THECONTENTOFTHISCOLLECTIVELABORRIGHTSISMAINLYABOUTTHEUNITYOFTHEWORKERSTHERIGHTTOORGANIZETRADEUNIONSTHATTHERIGHTOFCOLLECTIVEBARGAININGRIGHTSANDTHERIGHTTOSTRIKE,THESERIGHTSINTHEINTERNATIONALLABORLAWSCHOLARSHASBEENKNOWNASTHE“THREERIGHTSOFLABOR“,INSOMECOUNTRIES,ALSOKNOWNAS“BASICLABORRIGHTS“PRIORTOWORLDWARII,THEWORLDEXCEPTTHEFEUDALAUTOCRATICORMILITARYDICTATORSHIPCOUNTRIES,ALMOSTALLENACTEDRECOGNIZETHERIGHTOFWORKERSSOLIDARITY,COLLECTIVEBARGAININGANDTHERIGHTTOSTRIKELABORLAWSINTHE20THCENTURY,THEREHASBEENALOTOFDEVELOPMENTOFTHESERIGHTSSUCHASTHERIGHTSOFINDIVIDUALWORKERSINADDITIONTOREQUIREMENTSINRESPECTOFSUBSTANDARDWAGESANDWORKINGHOURS,INCREASEDSOCIALSECURITY,VOCATIONALTRAINING,LABORDISPUTESANDOTHERRIGHTSCONTENTOFTHERIGHTOFCOLLECTIVELABORINTURNINCREASESTHECONTENTOFDEMOCRATICPARTICIPATIONOFWORKERSFROMTHE“THREERIGHTSOFLABOR“TO“FOURPOWERSOFLABOR“EVOLUTIONTRENDOFTHECONTENTOFLABORRIGHTS,ISINCONSTANTDEVELOPMENTANDINCREASINGLABORLEGISLATION,NAMELYLABORRIGHTSORLABORRIGHTSLEGISLATIONCONSEQUENTLABORRIGHTSHASALSOBECOMETHEBASISOFTHECONTENTOFLABORLAWANDCORECONCEPTSTODAY,LABORRIGHTSISNOTONLYA“ILC“THEMOSTIMPORTANTAREAS,ANDLABORRIGHTSHASBECOMEALABORANDLABORLAWEXPERTSFORTHEPROMOTIONOFLABORLEGISLATION,ACALLORABANNERIFTHECHINESECULTURALCIRCLEINTHESURROUNDINGCOUNTRIESANDREGIONS,JAPAN,INITSLABORLAWSCHOLARS,PROPRIETARY“WORKERSRIGHTS“CONCEPT,INTAIWANPROVINCEOFCHINA,SPECIALIZINGINTHE“LABORRIGHTS“OFTHEORGANIZATION,ANDPUBLISHED“LABORHUMANRIGHTS“PUBLICATIONSFORTHE“LABORRIGHTS“CONCEPT,THEYALSOTENDTOREFERREDTOAS“THERIGHTTOWORK“INCHINASHONGKONG,“LABORRIGHTS“CONCEPT,THELABORSECTORANDACADEMIAHASBECOMEONEOFTHEMOSTCOMMONLYUSEDTERMTHISTERMISNOTONLYFREQUENTLYSEENINTHEVARIOUSLABORPUBLICATIONS,BUTALSOWRITTENAHUGEPLACARD,INPROCESSIONTEAMHELDUPTHESTREETSAND,INJANUARY1999,BYACOALITIONOFLABORGROUPSINHONGKONG,“CHINALABOURRIGHTS“LABOURRIGHTINCHINAWASFORMALLYESTABLISHED,THEALLIANCE“TOOVERSEEHONGKONG,CHINAANDCENTRALASIANREGIONLABORRIGHTSFORTHEBLOG“OURLABORLEGISLATIONISTOPROTECTLABORRIGHTSFORMULATEDTHEBASICSTARTINGPOINT“LABORLAW“ATTHEOUTSETSTATESTHAT“INORDERTOPROTECTWORKERSLEGITIMATERIGHTSANDINTERESTS,TOADJUSTLABORRELATIONS,THEESTABLISHMENTANDMAINTENANCEOFTHESOCIALISTMARKETECONOMY,LABORSYSTEM,ANDPROMOTEECONOMICDEVELOPMENTANDSOCIALPROGRESS,ACCORDINGTOLAW“LABORSAFEGUARDTHERIGHTSANDINTERESTSOFLABORLEGISLATIONISTHEFIRSTPURPOSEOURCONSTITUTIO