《经济法学》本科教学案例集.docx

经济法学本科教学案例集编者信息：冯辉，对外经济贸易大学法学院副院长、博士生导师、副教授联系地址：100029联系方式：，目 录一、刘晓鸣储蓄存款合同纠纷案-3二、鲁秋颖民间借贷纠纷-15三、熊复生民间借贷纠纷案-25四、邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司借款合同纠纷案-33五、河北银信担保有限公司与邯郸市龙浩房地产开发集团有限公司、河北勤道光伏科技有限公司等借款合同纠纷案-41项目完成人签字：学院主管教学院长意见：刘晓鸣储蓄存款合同纠纷案摘要：本案例以银行卡盗刷引起的一起储蓄存款合同纠纷为蓝本，围绕民事赔偿责任的认定与分配，涉及的知识点和执业技能内容包括，代理律师如何以类型化的思维分析银行卡盗刷的不同情形，如何理解、援引和适用相关的理论和法律规范等。本案例涵盖一审、二审发回重审、二审终审三个诉讼程序，涉及的实体问题包括银行卡盗刷情形的认定、银行过错与当事人过错的认定、第三人介入对银行赔偿责任的影响、银行赔偿责任的认定与分配等问题。本案例对于分析和解决其他类型的金融民事纠纷案件具有参考意义。关键词：银行卡盗刷案 民事诉讼 银行赔偿责任 消费者权益保护 类型化法律思维教学目标：着重让学生把握三方面内容：（1）银行卡被盗刷的原因和形式；（2）法院在认定和分配银行赔偿责任问题上援引的理论和法律依据；（3）以银行卡盗刷案件为例，运用类型化的方法分析案情、确定当事人权利与义务的分配原则与标准，实现合同违约责任和消费者权益保护的平衡。案例正文一、引言“银行卡”是指由商业银行向持卡人发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，又称“电子货币”，主要包括借记卡与信用卡两种形式。银行卡的便捷、高效等特点使其成为了最主要的支付与货币存取方式之一。根据中国人民银行2015年2月12日发布的2014年支付体系运行情况报告，截至2014年末，全国累计发行银行卡49.36亿张，较上年末增长17.13%。其中，借记卡累计发卡44.81亿张，信用卡4.55亿张。全国人均持有银行卡3.64张，较上年末增长17.04%。其中，人均持有信用卡0.34张，较上年末增长17.24%。北京、上海信用卡人均拥有量仍远高于全国平均水平，分别达到1.7张和1.33张。 参见截至2014年末全国累计发行银行卡近50亿张，最后访问日期：2015年9月28日。但是在为持卡人带来便利、增加银行收益、促进消费和经济增长的同时，银行卡的安全隐患及引发的问题也日渐凸显，“盗刷”即是其中最严重、最典型的表现形式之一。“盗刷”是指以各种形式非法复制他人银行卡，从而盗取持卡人资金的违法或犯罪行为。实践中的典型表现是持卡人在银行卡未丢失、支付密码未告知他人的情况下，资金却被完全陌生的第三人冒名消费或提现。伴随着银行卡发行数量的激增、持卡消费的日益普及以及信息技术的不断发展，银行卡盗刷案件层出不穷且涉案金额巨大，已经成为严重危害持卡人财产安全的金融违法犯罪问题。 全国范围内专门针对银行卡盗刷案件的公开统计数据尚未见到。根据广东银监局和2012年3月“越秀法院金融服务与权力保障论坛”公布的数据来看，仅广东地区而言，2011年因银行卡疑似被克隆而向广东省人民银行投诉的数量是2010年的近9倍。广东省内四大国有银行，2011年涉及伪银行卡的投诉高达1280件、涉及金额2919万元，分别比上年增长9倍和5.7倍；而2012年前两个月，相关投诉已达425件，涉及金额667万元。其中工商银行广东省分行在2010年的月均受理客户伪银行卡投诉2.3起，而到了2011年则为30.1起，增长12倍，2012年前3月已达到44件，高达平均每天1.47件。与此同时，诉诸法院的伪银行卡案件急剧增加。2012年1至7月，广东全省法院新收信用卡民事纠纷案件高达13096件，同比增长17.30%，其中以因伪卡而引起的纠纷上升最快。以广州市越秀区人民法院为例，该院近5年受理的伪卡案件情况为：2009年21件，平均标的35115元；2010年7件，平均标的98348元；2011年21件，平均标的71226元；到了2012年，仅前七个月就受理该类案件40件，平均标的121702元。转引自彭建华、潘锋、李学辉：伪银行卡民事案件的举证责任分配与民事责任承担，载法治论坛2013年第2期。从行为方式来看，银行卡盗刷主要表现为违法行为人或犯罪嫌疑人通过非法手段获取持卡人信息并根据所获信息制作伪卡，而后通过自动取款机（简称“ATM机”）或多动能支付终端（简称“POS机”）在本地、境内异地或境外盗刷，具体方式包括取款，伪卡消费以及转帐等。从引发盗刷的具体原因来看，主要包括三类：第一类是因银行过错导致银行卡号、密码等信息被违法行为人或犯罪嫌疑人截取，如安装摄像头等设备盗取持卡人信息、在ATM 机上安装吞卡装置、截取真卡后盗取卡内资金等。第二类是因持卡人自己的过错导致银行卡信息泄露，比如因持卡人自己遗失银行卡和密码、持卡人未尽到妥善保管密码义务等。第三类是违法行为人或犯罪嫌疑人持伪卡冒领而银行卡信息泄露的原因却无法查明，如银行交易系统遭遇黑客攻击等。与美国、加拿大、日本以及香港地区一样，我国也正在逐步迈向消费型社会。随着消费者对支付便捷性的要求不断增加，银行卡的使用也势必更加普及。加上依托银行卡而产生的互联网支付、移动支付日益兴起并占据重要地位，银行卡支付已经成为事关我国经济增长与转型的战略性产业之一。而作为新型的金融违法和犯罪手段，银行卡盗刷不仅对数亿持卡人的财产安全形成了巨大的威胁和现实损害，而且严重影响了整个商业银行系统的公信力，对我国金融体制的安全保障能力构成了巨大挑战，从而也对金融法制建设提出了新要求。就宏观层面而言，惩治和解决银行卡盗刷问题需要从打击金融违法犯罪、提高金融体制的安全维护能力、完善银行的风险控制措施、加速银行卡从磁条卡向芯片卡的技术升级等多个角度综合治理，但就盗刷案件引发的具体损害而言，损失获得赔偿即权利得到救济才是持卡人最为迫切的需求，也是上述金融犯罪综合治理的基础。无论引发盗刷的原因如何，持卡人与银行之间具有明确的合同关系，因此赔偿持卡人损失的关键就是要求银行承担违约责任。不过司法机关对银行违约责任的认定与分配应区分盗刷的不同情形，否则不仅有违公平原则，对整个银行业的经营管理与风险控制也会产生干扰和冲击。从目前已经发生的盗刷案件来看，有些盗刷案件中持卡人的民事赔偿诉求还在遭遇无法立案的困境，已经做出的判决在说理上尚不够令人信服，在判决结果上也存在同案不同判等不合理、不一致的情形。本案例拟以近年来一起真实发生的银行卡盗刷纠纷案件为素材，对银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定与分配问题进行案例式与讨论式教学。本案上诉人之一即原审原告刘晓鸣。另一位上诉人即原审被告中国农业银行股份有限公司六盘水分行（以下简称“农行”），第三人暨原审第三人为刘晓云。刘晓鸣与农行、第三人刘晓云储蓄存款合同纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院（以下简称“六盘水中院”）曾于2012年10月10日作出一审民事判决，刘晓鸣与农行均不服该判决，向贵州省高级人民法院（以下简称“贵州省高院”）提起上诉。贵州省高院于2013年6月18日民事裁定，将本案发回重审。六盘水中院重审后于2013年12月17日重新作出一审民事判决（即下文所称的一审程序），刘晓鸣、农行均不服该判决，向贵州省高院提起上诉。贵州省高院受理后，依法组成合议庭审理，并作出二审终审判决（即下文所称的二审程序）。二、银行卡盗刷引发金融纠纷2010年3月30日，林木偏、林球等人与六盘水市煤炭工业公司六盘水分公司（以下简称“六盘水分公司”）签订煤炭销售合同，取得挂靠该公司资质后，林木偏、林球、欧寿东伙同林宁等人经密谋后到六盘水实施诈骗。2010年7月4日，刘晓鸣、刘晓云在互联网上看到林木偏等人发布的虚假煤炭供应信息后，刘晓云、刘晓芳（案外人）到六盘水与林木偏、林宁洽谈煤炭购买事宜。同年7月7日，刘晓鸣与林木偏等人签订煤炭购销合同，林木偏等人要求刘晓鸣办理一张农业银行的银行卡存入195万元用于支付约3500吨煤款。因刘晓鸣受伤身体不便，由欧寿东陪同刘晓云到农行位于钟山区人民中路大世界百货对面的营业厅内用刘晓鸣身份证在农行开办了一张活期无折银行卡（卡号为），并存入现金100元。同日，通过现金存入70万元和转存100万元共计存入1，700，100元。同年7月9日，因农行将刘晓鸣姓名填写错误告知其重新办理，刘晓鸣应农行要求到农行处注销了该卡，并重新开办了一张活期无折银行卡（卡号为），并将原卡上存款及利息1，700，117元人民币全部转入新卡。同年7月10日，刘晓鸣、刘晓云告知林木偏等人购煤款已存入银行卡，要求林木偏等人发货。林木偏等人要求到银行查询煤款是否入账，刘晓云应林木偏的要求将尾号为6319的借记卡给林木偏查看，由欧寿东陪同刘晓云前往西站鑫丰农贸市场对面的邮政储蓄银行ATM机上进行查询存款余额，查询过程中欧寿东乘刘晓云不备偷窥了刘晓鸣的银行卡密码。7月13日，刘晓鸣又通过现金存入25万元到尾号为6319的账户，该卡由刘晓云保管。刘晓云就告知林木偏等人款已存入并要求发货。当晚林木偏、林宁、林球、欧寿东等人租车连夜逃离六盘水，并于2010年7月13日晚上22点37分利用伪造的银行卡，在澳门通过POS机将上诉人刘晓鸣尾号为6319的借记卡内1，899，961.60元的存款一次性消费。刘晓云于2010年7月14日上午10时左右到农行查询存款，并要求冻结银行卡上存款和查清资金流向。农行告知其银行卡在澳门被刷卡消费和告知其可以向公安机关报案，并将卡内的剩余资金冻结。刘晓云于当日下午到六盘水市公安局经侦支队报案。 在一审庭审中，刘晓云对尾号为6319卡内1，899，961.6元的存款属于刘晓鸣的事实不持异议。 三、本案涉及的刑事诉讼2010年9月21日，罪犯林木偏、林球被刑事拘留。2011年3月21日罪犯欧寿东被刑事拘留。经六盘水市钟山区人民法院审理，认定林木偏、欧寿东、林球、林宁等人假借成立公司诱骗被害人刘晓云签订煤炭购销合同，非法获取被害人刘晓云银行卡信息并将银行卡复制后，刷卡消费被害人刘晓云银行存款1，899，961.6元，三人的行为已构成信用卡诈骗罪，被分别判处有期徒刑十二年，并明确赃款1，899，961.60元继续追缴发还被害人刘晓云。欧寿东、林球、林宁不服，提出上诉，六盘水中院作出了驳回上诉，维持原判的刑事裁定。但直至贵州省高院作出二审终审判决，赃款一直未追缴。 此外还查明，刘晓鸣2010年7月7日第一次办卡（尾号5519）和7月9号注销原卡所办新卡（尾号6319）时，两次设置的密码一致。四、一审程序中持卡人与银行各自的诉求在一审中，原告刘晓鸣诉称：2010年7月7日，原告在被告处开办一张银行借记卡。同年7月9日，因被告农行将原告姓名填写错误，原告应被告要求又前往被告处重新开办一张银行借记卡（卡号），并将原卡存款余额人民币1，700，117元全部转存入新卡，同时注销了原卡。但被告工作人员没有当面销毁原卡。同年7月13日中午12时左右，原告又到被告处向银行卡存入人民币250，000元，至此银行卡存款余额为人民币1，950，117元。2010年7月14日上午10点半左右，原告在查询银行卡余额时发现仅剩5万多元，有近190万元不翼而飞。原告立即到被告处要求冻结银行卡上存款，查清资金流向。被告查询后告知原告，银行卡上存款在前一日即7月13日晚上22点37分47秒在澳门被一次性消费。原告当即告知被告工作人员要求立即向上级部门报告，查明真相并及时阻止银行卡内资金流失，但被告工作人员以没有权利阻止银行卡内资金流失为由拒绝了原告的请求。原告再三请求被告到公安机关报案，被告工作人员说“要报案你自己报”，原告就向公安机关报了案。原告与被告之间的储蓄存款合同关系有效，被告应当支付原告所有的存款及利息。被告有义务和责任识别真假银行卡，因被告没有能识别伪造的银行卡而造成的损失，应由被告负全部责任。具体诉讼请求包括：（1）判令被告返还原告存款1，899，961.60及利息38，000元（从存款之日2010年7月7日至起诉之日2010年7月30日），此后利息另行计算；（2）本案诉讼费用由被告承担。一审被告农行辩称：（1）原告存款被盗刷系犯罪分子蓄谋犯罪所致，原告对此财产被盗刷存在过错；（2）被告不存在过错与违约行为，不是导致原告财产损失原因。犯罪分子不是利用被告管理行为的漏洞，而是利用原告的防范漏洞即未履行保密义务而盗取密码，原告存款流失的责任应由原告自行承担；（3）原告财产损失系犯罪行为引发，应通过刑事附带民事法律途径解决。原告以储蓄存款纠纷为由起诉被告，要求赔偿损失，由于原告无证据证明被告违约或过错，也没有证据说明被告行为与原告财产流失的因果关系，而案件事实又说明原告本身在财务流失中有严重过错，因此对原告存款流失的法律责任应由原告自己承担，请求依法驳回原告全部诉讼请求。 一审中第三人刘晓云辩称，其给张会计（指欧寿东）看的卡和带张会计查询的卡是第二次申办的卡，不是第一次申办的卡，卡中的钱属于刘晓鸣。五、双方当事人在一审程序中的争议焦点（一）关于刘晓鸣是否为本案适格原告原告刘晓鸣认为，本案中，卡号为的借记卡是以自己的身份信息开户存入，且刘晓云对该卡内1，899，961.60元存款属于原告刘晓鸣的事实不持异议，故该卡内1，899，961.60元存款在未存入（或者转款）前所有权人属于自己。自己将款存入农行后，农行对该款具有使用权和管理权，自己享有的是一种随时依据其意愿可以实现的债权。自己基于对农行享有的债权遭受他人损害而向农行主张权利，应当具有适格的原告主体资格。被告农行则认为刘晓鸣不具有原告资格，理由是刘晓鸣没有亲自办理开户手续，此外盗刷并非农行过错。（二）关于刘晓鸣的银行卡内的资金被犯罪分子利用伪卡消费由谁承担违约责任原告刘晓鸣认为，自己与农行之间建立储蓄存款合同关系，系双方真实意思表示，且内容合法，系有效合同。银行卡由卡号、密码和磁条信息三部分组成。自己的银行卡和密码，犯罪分子通过第三人刘晓云的疏忽获得。对于银行卡的磁条信息的获得，被告农行具有举证证实是如何被泄露给他人的责任。但被告未举证证实自己的银行卡磁条信息是如何被泄露的，这也是犯罪分子可以通过复制银行卡的手段侵占他人资金的关键所在。被告作为专业的商业金融机构，其发给储户的银行卡应当是不能被非法复制并非法使用的，其有义务保证储户存款不被他人利用任何手段非法获取。犯罪分子通过伪卡将自己银行卡内的资金取走，被告农行作为提供银行卡的专业机构，其应当承担自己银行卡内资金流失的赔偿责任。被告农行则认为，犯罪分子通过第三人刘晓云的疏忽大意取得原告刘晓鸣的银行卡卡号和密码后，通过复制的伪卡，利用POS机消费，从而侵占了原告银行卡内的资金。原告作为涉案银行卡的持有人，就应当谨慎保管自己银行卡和对自己的取款密码予以保密，但原告却将其银行卡交由第三人刘晓云使用并告知其密码，为本案的犯罪分子利用刘晓云盗取其资金提供了一定的便利条件，故原告自己应当对其卡内资金的流失承担责任。此外，第三人刘晓云基于原告刘晓鸣的委托，保管原告刘晓鸣的银行卡和得知该卡的取款密码，其也有妥善保管原告刘晓鸣银行卡不得为他人知晓银行卡卡号和取款密码的义务，但其却将原告刘晓鸣的银行卡卡号让犯罪分子知晓，并在查询存款输入密码时未尽安全保护义务致使密码泄露，为本案的犯罪分子盗取原告资金应承担责任。（三）关于被告农行是否有权阻止资金不被他人取走的问题原告刘晓鸣认为，银行卡内资金是通过POS机消费取走的，被告可在第一个工作日的12点以前通过人民银行阻止其银行卡内的1，899，961.60元资金被他人消费后取走，从而防止损害结果的发生。被告农行则认为，自己没有权力要求人民银行冻结原告刘晓鸣卡内的资金。六、双方当事人的上诉理由与请求（一）刘晓鸣的上诉理由与请求一审宣判后， 一审判决的主要内容是要求农行承担70%的赔偿责任，持卡人自己承担30%的责任。刘晓鸣不服，向贵州省高院提起上诉。其上诉请求是：撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求，即判令农行即被上诉人返还上诉人存款1，899，961.60元及利息（按银行同期贷款利率计算），诉讼费由农行承担。事实与理由为：原审法院认定事实不清，错误的认为上诉人及第三人存在过失，最终导致对责任大小的认定错误。1.刘晓鸣银行卡上的款项被犯罪分子使用伪卡在POS上机刷卡消费，是因为农行有能力识别伪卡而不履行识别义务，从而导致给付错误造成的，农行是过错方。2.磁条信息及密码被盗取，是由于银行没有提供安全的交易场所导致，上诉人及第三人无过错。3.本案是农行与犯罪分子相勾结实施的犯罪。农行加入银联，银联的中端服务器（ATM机、POS机、银行柜台机）的行为也是农行的行为，POS机用户在使用机器时完全可以发现犯罪分子使用的是伪造的银行卡，在明知犯罪分子使用的是伪卡，仍与犯罪分子勾结，致使交易完成，所以农行存在重大过错。4.农行有充足的时间采取正确的措施阻止资金到帐。本案中，犯罪分子是在2010年7月13日晚22时37分在澳门盗刷卡内资金的，本案第三人刘晓云在2010年7月14日上午10时许发现卡上的存款仅余5万元时即刻要求农行采取积极有效的措施阻止资金流转，但农行只是将上诉人账户内剩余款项冻结。根据银行跨境结算及转账规则，开户行要在第二日12时才将应付款项汇至银联总行，再由总行将款项汇至支付行。所以开户行在发现应付款项是非法交易时，应立即通知银联止付，并冻结澳门商家可疑账户，以阻止该笔交易最后完成。本案中，农行未履行该义务，所以存在过错。5.农行未按合同约定支付上诉人存款，已构成延迟履行，判决按同期银行存款利率支付利息根本不能弥补上诉人的损失，有失法律的公平原则。 针对刘晓鸣的上诉，农行口头答辩称其答辩意见与上诉状一致。针对刘晓鸣的上诉，刘晓云口头答辩称其答辩意见与刘晓鸣的上诉理由一致。（二）农行的上诉理由与请求一审宣判后，农行不服，向贵州省高院提起上诉。其上诉请求是：撤销原判，驳回被上诉人即刘晓鸣的一审诉讼请求。事实与理由为：一审判决认定法律关系错误、事实不清，导致适用法律错误。1.上诉人即农行在履行合同过程中，无任何违约行为，即：（1）没有泄露被上诉人密码；（2）没有因管理疏忽在工作场所给犯罪人窃取密码的机会；（3）没有向犯罪人提供或过失提供银行卡卡号与卡片；（4）农行在事件发生后，已经采取冻结被上诉账户的补救措施，履行了协助义务。2农行对外发行的银行卡可被复制和银行卡支付（或消费）系统不能识别他人非法复制的伪卡，不是农行应当承担责任的理由。（1）磁卡是否存在可复制性已超出双方合同权利义务的内容。根据现行技术条件，金融机构发行的银行借记卡（磁质材料）目前还不能做到防伪与抗复制能力；农行对外发行的银行卡，其技术指标符合人民银行和银监会要求。法院判决由银行承担银行卡非法复制带来的责任后果，无疑是要求银行承担客观上无法克服并无法避免的责任，缺乏科学性与合理性，与社会现实生活明显不符。（2）银行卡支付（或消费）系统对于符合系统设置的指令它都会执行，要求其承担全部的防伪识别能力超出了合理范围，并且银行卡支付（或消费）系统各家银行均有，刘晓鸣被盗刷的卡是在哪家银行的系统中被盗刷的？第三方的支付（或消费）系统不能识别银行卡的真伪是否应承担责任？一审判决对此未进行调查核实和定性就直接判定农行承担责任，显然是不恰当的。3.生效的（2008）黔钟刑重字第8号刑事判决、（2011）黔六中刑三终字第45号刑事裁定书已认定罪犯对刘晓鸣进行诈骗，刘晓鸣对自己财产没有尽到基本的保护责任，并且明确了赃款追缴后发还刘晓鸣，现原审判决农行返还赃款的70%给刘晓鸣，刘晓鸣将会因此获利。 针对农行的上诉，刘晓鸣口头答辩称其答辩意见与上诉状一致。针对农行的上诉，刘晓云口头答辩称其答辩意见与刘晓鸣一致。七、双方当事人在二审程序中的争议焦点本案二审中审理焦点为：因刘晓鸣银行卡被盗刷所造成的资金损失应由谁承担责任。上诉人之一刘晓鸣认为，农行与自己之间存在储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容合法，属有效合同，双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。根据中华人民共和国商业银行法（下称商业银行法）第七十一条第二款：“商业银行进行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先偿付个人储蓄存款的本金和利息”之规定，储户将存款存入银行，实际上是由银行对储户存入的款项享有占有、使用、收益、处分和支配的权利，也就意味着款项的所有权已从储户转移到了银行，而此时的储户因储蓄合同关系成立从原先对款项的所有权转化为了对银行的债权，即储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。故自己有权要求农行支付存款及相应利息。其次，根据商业银行法第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”、第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”以及中国农业银行金穗借记卡章程第一条“中国农业银行金穗借记卡（以下简称金穗借记卡）是中国农业银行向社会发行的，具有转账结算、存取现金、购物消费等功能的人民币信用支付工具”、第五条“持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行指定的特约商户购物消费”之规定，银行的保证支付义务不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务。农行与储户建立储蓄存款合同关系后，包括储户的姓名、身份证件类型和账户号码、存款数额、取款密码等在内的账户信息均被存储于该银行卡中，且系交易的有效凭据，即持卡人在取款或购物消费时所使用的银行卡必须是中国农业银行发行的、真实的金穗借记卡。农行负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户或向以储户其名义行使债权的债权之准占有人履行合同的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求。农行应通过技术投资和软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞及技术风险银行理应承担责任。因与本纠纷有关联的刑事判决已说明农行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致案外人复制并使用伪卡刷卡消费成功，故案外人使用伪卡消费的行为，不应视为自己本人的行为，也不应视为农行已按合同约定向自己履行了支付存款的义务。故农行应依照合同约定履行向自己给付1，899，961.60元存款及利息的义务。此外，根据刑事案件查明的事实，案外人林木偏等人利用农行发行的金穗借记卡存在的安全漏洞，窃得自己的银行卡信息，而后使用复制的伪卡刷卡消费，从而导致自己借记卡账户内的部分存款被盗刷。因此，在真借记卡尚由自己持有的情况下，林木偏等人的行为并非直接侵害了自己的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。农行与自己建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。农行认为自己借记卡内的资金短少是由于犯罪行为所导致，农行不应承担民事责任的主张，没有事实根据和法律依据。农行承担民事赔偿责任后，也同时获得了追偿权，可就相应款项向犯罪分子进行追偿。另一上诉人农行则认为，自己对刘晓鸣的银行卡盗刷不存在过错，故不应承担任何违约责任。教学指导手册一、教学目标本案例供法律硕士案例教学使用，法学本科（大四）、民商法学硕士、经济法学硕士也可以参酌试用。本案例主要就在银行卡盗刷案件中如何认定和分配银行的赔偿责任进行讲授。具体要解决的问题包括：（一）如何确定银行卡被盗刷的原因和形式。 （二）在认定和分配银行赔偿责任问题如何援引相关理论和法律依据。 （三）以银行卡盗刷案件为例，如何运用类型化的方法分析案情、确定当事人权利与义务的分配原则与标准，实现合同违约责任和消费者权益保护的平衡。二、教学内容（一）律师在分析案件事实的过程中，如何归纳和总结案情，并形成类型化的结论？民事赔偿诉讼案件，尤其是金融纠纷案件，案情一般都比较复杂，而且往往具有比较强的专业性。表现在案情上，则体现为纷繁复杂的案件事实，要求化繁为简、条分缕析，形成简明扼要的案情分析结论，为后续提出合理的诉讼请求奠定基础。这就要求代理律师能够具备类型化的法律分析思维，对案情予以抽丝剥茧地梳理，归纳和总结案情，并形成全面、明确的结论。以本案为例，就需要代理律师能够全面分析案情，归纳并总结本案中银行卡盗刷的具体原因，并能够与实践中引发银行卡盗刷的其他情况相区分和对比，由此对本案中银行的过错进行准确定性。目前大多数学生在案例分析中对这方面的能力缺乏足够重视，需要教师在授课中结合具体案例引导。（二）律师在维护当事人利益时，如何援引相关的理论？金融纠纷引发的诉讼案件，往往牵涉比较强的专业性。特别是对于当事人的责任认定和利益分配，还牵涉到不少比较专业、复杂的金融学与法学中的理论问题。如果缺乏对这些相关理论的理解和运用，就无法对案情作进一步的深入分析，也就无法形成对于自己当事人更加有利的结论。比如在本案中，认定与分配银行赔偿责任的关键，一是要掌握银行卡盗刷的基本金融学知识，二是要全面理解并运用合同法上的无过错归责原则，以及与此相关的消费者权益保护理论。援引理论的关键，一是在平时应当有比较全面、扎实的积累，二是在分析案情时能够准确地予以运用，这就离不开日常的训练。教师在授课中，应当针对学生在这方面的薄弱环节予以针对性的引导和训练。（三）律师在维护当事人利益时，如何援引相关的法律规范？诉讼是以事实为依据、以法律为准绳的。而法律规范的援引，更是代理律师代表当事人提出的诉求能否得到法院认可的关键。在金融纠纷诉讼中，往往牵涉不同部门法属性、体现不同立法目的的法律规范，而且法律规范的内容往往比较抽象，需要代理律师在深入理解法律规范内容的基础上予以准确援引和运用。比如在本案中，如何运用中华人民共和国合同法的相关条文认定银行过错，如何运用中华人民共和国消费者权益保护法的相关条文认定银行的赔偿责任，如何运用中国人民银行、国务院银监会制定的有关银行卡管理的部门规章及规范性文件，对于案件的判决结果具有决定性作用。律师援引法律规范的主要原则和方法包括：1.全面性。对案件涉及的各类、各个效力等级的法律规范都应当搜集完整。2.准确性。搜集的法律规范应当准确，与案件事实反应的法律问题相契合。3.关联性。援引的法律规范应当与案件中当事人的利益分配具有相关性，能够从实质上解决案件中的复杂性、疑难性问题。4.学理性。对法律规范的分析、援引和适用应当与法律规范的立法目的、立法理念及规范结构等学理分析相融合，增强规范援引的说服力。5.实用性。对法律规范的分析、援引和适用应当能够直接解决案件中的核心问题，满足当事人最主要的利益诉求。法律规范的援引能力目前也是学生比较缺乏的能力，教师应当结合案例教学强化引导。（四）在民事赔偿诉讼中，律师如何合法、合理地表达当事人的利益诉求？在以金融纠纷案件为代表的民事赔偿诉讼中，相比银行等金融机构而言，当事人处于弱势地位，而且实实在在地受到了比较大的利益损失。无论案情还具有哪些其他因素，如何通过民事实体法律规范和程序法律规范救济当事人权益，是最重要的诉讼目标。但同时也要注意应当合法、合理地表达当事人的利益诉求，应当以事实为依据，以法律为准绳，在此基础上积极、能动地援引相关理论和法律规范，在快速、高效地解决纠纷与最大程度地实现当事人利益之间寻求平衡。比如在本案中，对于储户而言，代理律师最重要的目标就是在法律允许的范围内最大程度地挽回当事人损失，提出银行应当承担赔偿责任的请求和依据，并争取获得法官的认同。（五）在刑事责任与民事责任并存的情况下，如何科学、合理地解决当事人的民事利益诉求？金融纠纷案件往往同时牵涉刑事案件与民事案件，既涉及违法犯罪分子的刑事责任追究，也涉及民事法律关系当事人的权益救济。对于法官而言，在刑事责任与民事责任并存的情况下，要想科学、合理地回应当事人的民事利益诉求，一是要做到合理区分案件涉及的不同法律关系，避免出现法律规范的援引和适用错误；二是要做到不能因为存在刑事责任、刑事案件的因素就拖延民事责任追究、民事纠纷解决的进程，尤其是不能以刑事案件正在解决之中、刑事责任追究尚未有定论为由拒绝受理当事人的民事诉求，应当避免在刑事案件审判过程中忽视或侵犯当事人的民事权益。此外，教师在授课过程中也应当引导学生们从代理律师角度分析刑事案件与民事案件并存时的诉讼应对方法，培养学生综合性的诉讼能力。三、预期效果（一）通过本案例教学，使学生能够掌握针对案件事实的类型化分析方法。（二）通过本案例教学，使学生能够掌握准确、合理地援引相关理论的方法。（三）通过本案例教学，使学生能够掌握准确、合理地援引、解释及适用相关法律规范的方法。（四）通过本案例教学，使学生能够熟悉并掌握各类民事诉讼裁判文书的写作格式与方法。四、教学计划本案例可以作为专门的案例教学课来进行，整个案例课的课堂安排4个课时，每课时45分钟。基本的教学计划是：（一）第一课时，45分钟。教学任务：熟悉案情，了解当事人的争议焦点，分析案件的各个诉讼程序，以及在不同诉讼程序中当事人的诉求。（二）第二课时，45分钟。教学任务：全面、细致分析案情，针对当事人诉讼请求之间的冲突，寻找相关的理论支持。（三）第三课时，45分钟。教学任务：系统、深入分析案情，针对当事人诉讼请求之间的冲突，分析案件中法律规范的援引与适用情况。（四）第四课时，45分钟。教学任务：从宏观层面再次全面梳理案情，重点分析法院判决的不足与有待完善之处，训练学生解决实务问题的能力。五、课堂时间安排如下课堂设计，仅供参考。（一）课前安排学生阅读案例及相关参考资料，对案例所涉及问题进行思考，撰写实践题答案。（二）课中1.介绍教学目的，明确讨论主题。2.分组讨论，回答各项思考题，讨论实践题的撰写要点。3.小组代表提出撰写要点，学生讨论和分析。4.教师归纳总结。（三）课后布置学生进一步思考民事代理律师如何在类似的专业性金融纠纷案件中形成并运用类型化分析思维，解决当事人之间的利益分配问题。六、思考题和实践题（一）思考题1.一审程序中，原告刘晓鸣应当向何地法院起诉？应当提供哪些材料？2.根据现行民事诉讼法，法院在接到刘晓鸣的起诉请求后，应如何处理？3.一审程序中，被告银行应当如何抗辩？4.一审程序中，法官应当如何分配双方当事人的举证责任？5.如何评价一审程序中刘晓鸣的诉讼请求？如果你是其代理律师，还可以从哪些角度予以完善？6.对于一审程序中银行提出的自身没有过错的抗辩，如果你是原告代理律师，可以从哪些角度提出抗辩？7.在一审程序中，应该怎样理解被告银行过错与原告储户损失之间的因果关系？8.在一审程序中，应该如何解决刑事诉讼与民事诉讼之间的关系？9.刘晓鸣提出的上诉请求，是否具有合理性？10.农行提出的上诉请求，是否具有合理性？11.二审程序中，刘晓鸣对于相关法律规范的援引是否全面、合理？12.二审程序中，刘晓鸣对于相关法律理论的援引是否充分、准确？13.二审程序中，银行提出的抗辩理由是否合理？14.二审程序中，应当如何认定和分配银行的赔偿责任？15.如果案件涉及的刑事诉讼后来结案，刘晓鸣和银行可以提出怎样的请求？（二）实践题1.如果你是刘晓鸣的代理律师，在一审、二审发回重审、二审终审过程中应该做哪些工作？请根据以上案情，编写工作计划。2.如果你是银行的代理律师，在一审、二审发回重审、二审终审过程中应该做哪些工作？请根据以上案情，编写工作计划。3.如果你是法官，在二审终审时该如何判决？请根据以上案情，编写判决书的写作思路和主要内容。4.请根据以上案件信息，为银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定和分配总结出一个审判指引，作为今后类似案件中法官裁量的依据。七、参考文献1.江滢：银行卡被盗刷案件中的法律问题探讨，载重庆科技学院学报（社会科学版）2011年第18 期。2.刘泽华、王志永：银行卡被盗刷相关责任解析，载法律适用2015年第8期。3.彭建华、潘锋、李学辉：伪银行卡民事案件的举证责任分配与民事责任承担，载法治论坛2013年第2期。 一、真实案件来源 本案来自于贵州省高级人民法院民事判决书刘晓鸣储蓄存款合同纠纷案，（2014）黔高民终字第19号判决。刊登于中国裁判文书网，网址链接：，2015年11月10日访问。 二、思考题和实践题参考答案（一）思考题1.一审程序中，原告刘晓鸣应当向何地法院起诉？应当提供哪些材料？答：原告应该向被告所在地法院起诉。应当按照民事诉讼法的要求提供相应的起诉材料。2.根据现行民事诉讼法，法院在接到刘晓鸣的起诉请求后，应如何处理？答：法院接到起诉请求后，应当根据民事诉讼法的规定审查其是否具有起诉资格，并作出相应的裁定。3.一审程序中，被告银行应当如何抗辩？答：银行的抗辩理由应当主要集中于自己对于盗刷行为的发生以及损害结果的发生均没有过错，而且持卡人自身存在明显的过错。4.一审程序中，法官应当如何分配双方当事人的举证责任？答：法官应当根据民事诉讼法规定的关于当事人举证责任的标准，合理分配当事人关于各自诉求的举证责任。在不利于消费者的举证事实中，应当大胆、合理地实行举证责任倒置。5.如何评价一审程序中刘晓鸣的诉讼请求？如果你是其代理律师，还可以从哪些角度予以完善？答：刘晓鸣的一审诉讼请求存在的主要问题就是法律规范的援引不够准确，并缺乏必要的理论支撑。作为律师，可以在这两个方面予以完善。6.对于一审程序中银行提出的自身没有过错的抗辩，如果你是原告代理律师，可以从哪些角度提出抗辩？答：我国合同法实行的是无过错责任的归责原则，银行是否存在过错与其是否应当承担违约责任之间没有必然联系。7.在一审程序中，应该怎样理解被告银行过错与原告储户损失之间的因果关系？答：尽管盗刷并非银行直接引发，但合同法规定的是无过错归责原则，加之保护消费者权益的基本理念，因此银行过错与损失之间是否具有因果关系不应成为判决的依据。8.在一审程序中，应该如何解决刑事诉讼与民事诉讼之间的关系？答：法院不能以存在刑事诉讼且未结案为由拒绝受理民事诉讼请求，银行也不得以此作为推卸自己责任的借口。9.刘晓鸣提出的上诉请求，是否具有合理性？答：合理。因为合同法规定的是无过错归责原则，此外保护处于弱势一方的消费者的权益，应当是金融纠纷解决的基本理念。10.农行提出的上诉请求，是否具有合理性？答：不合理。除了无过错归责原则以及保护弱势群体的理念之外，判决由银行承担赔偿责任，可以促使银行加强对银行卡安全保障的投入。11.二审程序中，刘晓鸣对于相关法律规范的援引是否全面、合理？答：基本比较全面、合理。但除了商业银行法之外，还可以从合同法、消费者权益保护法等角度进一步加强法律规范援引对自身诉求的支持功能。12.二审程序中，刘晓鸣对于相关法律理论的援引是否充分、准确？答：基本充分、准确。另外还可以从弱势群体保护、消费者权益保护等角度加强理论的援引，增强诉讼请求的理论深度和说服力。13.二审程序中，银行提出的抗辩理由是否合理？答：不合理。因为合同法规定的是无过错归责原则，此外保护处于弱势一方的消费者的权益，应当是金融纠纷解决的基本理念。而且银行一再以本案存在刑事案件为理由推卸责任，也不能充分支持自己的主张。14.二审程序中，应当如何认定和分配银行的赔偿责任？答：从最大程度地保护消费者权益的角度出发，应当由银行承担全部赔偿责任。如果考虑到刘晓鸣及刘晓云确实在保管密码问题上存在过错，可以适当减轻银行的赔偿责任。 15.如果案件涉及的刑事诉讼后来结案，刘晓鸣和银行可以提出怎样的请求？答：如果银行已经承担了全部赔偿责任，银行可以向犯罪分子追偿；如果刘晓鸣未能从银行获得赔偿或全部赔偿，也可以要求犯罪分子承担民事赔偿责任。（二）实践题1.如果你是刘晓鸣的代理律师，在一审、二审发回重审、二审终审过程中应该做哪些工作？请根据以上案情，编写工作计划。答：基本思路是：第一，根据民事诉讼法关于一审、二审发回重审、二审终审的规定，整理并总结相应的诉讼思路。第二，分析案情，针对不同阶段银行的抗辩意见提出具有针对性的回应。第三，加强理论和法律规范的援引，增强自己诉讼主张的说服力。第四，重点针对合同法的无过错归责原则和消费者权益保护的基本理念，强化对自己诉讼主张的论证。2.如果你是银行的代理律师，在一审、二审发回重审、二审终审过程中应该做哪些工作？请根据以上案情，编写工作计划。答：基本思路是：第一，根据民事诉讼法关于一审、二审发回重审、二审终审的规定，整理并总结相应的诉讼思路。第二，分析案情，针对不同阶段持卡人的抗辩意见提出具有针对性的回应。第三，加强理论和法律规范的援引，增强自己诉讼主张的说服力。第四，重点针对刘晓鸣与刘晓云在银行卡信息保管上的过错，论证减轻自己赔偿责任的正当性与理由。3.如果你是法官，在二审终审时该如何判决？请根据以上案情，编写判决书的写作思路和主要内容。答：基本思路如下：第一，明确判决的基本理念。把握合同法的归责原则与弱势群体保护的基本立场，并考虑判决对当事人的未来影响。第二，合理区分当事人的过错。特别是论证并说明为何银行没有直接过错却要承担责任，以及持卡人的过错在何种程度上会影响判决对当事人利益的分配。第三，合理分配当事人的责任。特别是以过错认定为基础，对银行与持卡人的损失分担进行认定，并作出合理论证。第四，增强判决论证的说理性。4.请根据以上案件信息，为银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定和分配总结出一个审判指引，作为今后类似案件中法官裁量的依据。 答：第一，从合同法的角度而言，应当坚持无过错责任的归责原则，特别是不应当将银行是否具有过错作为其承担赔偿责任的理由。第二，从消费者权益保护的角度而言，应当坚持保护弱势群体、保护持卡人的立场，尤其是应当减轻消费者的举证责任。第三，从保障实质公平的角度而言，应当全面考虑判决结果对持卡人和银行的影响，特别是在持卡人一方存在明显过错时，应当适当减轻银行的赔偿责任，避免判决引发实质性的不公平。 三、相关法律 本案涉及的法律、行政法规及部门规章主要有：中华人民共和国商业银行法中华人民共和国民法通则中华人民共和国合同法中华人民共和国消费者权益保护法商业银行理财产品销售管理办法中华人民共和国民事诉讼法鲁秋颖民间借贷纠纷案摘要：本案例以涉及还款与利息的认定、担保人责任、借款性质的一起民间借贷纠纷为蓝本，围绕民事赔偿责任的认定与分配，涉及的知识点和执业技能内容包括，代理律师如何以类型化的思维分析借贷纠纷中的各个因素，如何理解、援引和适用相关的理论和法律规范等。本案例涵盖一审、二审终审两个诉讼程序，涉及的实体问题包括还款是否对应本案所涉借贷的认定、民间借贷利息的认定、担保人责任、民间借贷与企业间私自拆借的区分等问题。本案例对于分析和解决其他类型的借贷纠纷案件具有参考意义。关键词：民间借贷 利息 企业间私自拆借 担保人责任 类型化法律思维教学目标：着重让学生把握四方面内容：（1）民间借贷的特点及其纠纷产生原因；（2）民间借贷利息的认定；（3）法院在认定和分配民间借贷合同中担保人责任问题时如何援引相关理论和法律依据；（4）以鲁秋颖民间借贷纠纷案件为例，如何运用类型化的方法分析案情、确定当事人权利与义务的分配原则与标准，实现合同违约责任和经济发展的平衡。案例正文一、引言“民间借贷”，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融流通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。近几年来，民间借贷纠纷案件数量剧增，但我国民间借贷纠纷相关立法可操作性差、可指引性低，直接导致民间借贷纠纷法律适用上的困境。究其原因，民间借贷如今存在一些特点，主要是银行贷款的门槛比较高，并且也有很复杂的程序和手续，所以人们在有经济需求时往往会选择民间融资，我国如今的信贷市场是一个竞争市场，但是目前还不够完全，这主要是受到政府政策的不断影响。如果一般市民没有足够的财产的话，一般无法达到银行的要求，所以不得不选择民间借贷，这就加大了民间借贷的数量，也增加了民间借贷纠纷发生的几率。另一方面有一定资金基础的人如果没有实力较强的担保人的话，银行也不予承认，这也是民间借贷逐渐增加的因素。时代不断地发展，经济也在稳定增长，人们手中的钱越来越多，再加上教育的普及，人们逐渐意识到财产管理和投资的重要性，所以借贷问题随之而来，但是一般不会有很好的投资渠道，没有足够投资知识的普通群众只有选择民间借贷，并且民间借贷的利润也比银行借贷高得多，操作方面也比银行快捷，这些原因使得民间借贷问题越来越严重。 全国范围内专门针对民间借贷纠纷案件的公开统计数据尚未见到。在温州市龙湾区法院 2011 年 1 月至 8 月审结的326 件民间借贷纠纷案件中，约定月利率 2 分以下 （包括 2 分） 的 89 件， 占 27.3%；2 分到 3 分的 43 件，占13.19%；4 分到 5 分的 21 件 ， 占 6.44%；5 分以上的 4件，占 1.22%；未约定利息的 169 件（其中有相当一部分实际上很可能属于高利贷），占 51.84%。 其他基层法院也普遍反映利率较高的民间借贷涉诉情况比较突出。据人民银行温州市中心支行的监测，2011 年 6 月份温州民间借贷综合利率水平为 24.4， 折合月息超过 2 分。融资中介机构的放贷利率较高，而一般社会主体之间的普通借贷利率平均为 18。 可见，利率较低的绝大部分民间借贷（据人行温州市中心支行估计，温州民间借贷市场规模约 1100 亿元） 还是比较安全的，没有也不需要通过民事诉讼进行追讨。从上述数据可以发现，涉诉的这部分民间借贷，属于高利贷的占一定