签订合同应当注意的几个法律问题讲课稿(建设).doc

目 录一、 概述。二、第一个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，应当认真审查合同对方当事人的合同主体资格和资信状况，防范可能遭遇的合同风险和合同欺诈。三、第二个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，意思表示要明确，内容要具体清晰，表述要确切无误，尽可能采用书面形式，避免可能发生的合同纠纷。四、第三个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，要严格遵守法律和行政法规的规定，否则可能导致合同无效，致使合同目的落空。五、第四个应当注意的法律问题：在合同生效后，要依照诚实信用的原则认真、严格、全面地履行合同。尽量避免倒签合同六、第五个应当注意的法律问题：在出现合同纠纷后，双方当事人应当及时进行协商，协商不成的，要及时通过法律途径解决纠纷。一、概述。P2（一）合同法是企业在经营活动中所必须掌握的基本法律规定之一。1、合同法与经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法的关系。现行的合同法于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。在合同法实施以前，我国针对合同这块的法律共有三部，即经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法，合同法正式颁布实施以后，这三部法律同时废止。所以，我们在日常签订合同时，尤其是沿袭老版本的时候，经常会在文本的开头遇到依据经济合同法，经双方协商一致等等字样，就是从这来的。请注意，我们现在订立合同的法律依据应当是合同法。2、合同法的颁布实施对我国市场经济的发展具有里程碑式的意义。 对各类具体合同所涉及的共同性问题的概括与总结，更多的吸收了法学理论和国外立法的成熟经验，使法律的内容更丰富、更具体和更具可操作性。3、合同法的基本结构和主要内容。由总则、分则和附则三个部分组成，共计23章15种合同。其中与我们公司业务相关的是买卖合同，供用电、水、气、热力合同，租赁合同，建设工程全同、运输合同和技术合同等。这些合同法学理论上称为“有名合同”，但并不是只有有名合同才是有效的，凡是当事主体间自愿订立的合同，只要不违反国家的法律法规，不违反社会的公序良俗，即使合同法没有专门将它们列出，也是有效的，同样受国家法律的保护。 P3二、第一个应当注意的法律问题。企业在订立合同时，应当认真审查合同对方当事人的合同主体资格和资信状况，防范可能遭遇的合同风险和合同欺诈。P4(一) 可能出现的合同风险和合同欺诈1、合同对方不具备合同主体资格，导致合同无法履行或履行困难。（如与法人职能部门订立合同）2、订立合同的人未获授权，又不获追认，导致合同目的无法实现（如通过某些中间人订立合同）3、合同对方资信状况差，不能履行合同或不履行合同（如与濒临破产的企业订立合同）4、合同对方根本不准备履行合同，蓄意进行合同欺诈（如与一些皮包公司订立合同）P5（二）合同法关于合同的主体的规定根据合同法第二条和第九条的规定，订立合同的当事人，应当是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人、法人和其他组织P6 1、关于法人的基本规定（1）、法人的概念和基本特征法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。具备企业法人的法定条件，经核准登记依法成立。企业法人是企业中的一种，但不是任何企业都能取得法人资格，只有具备法定条件，才能取得法人资格。企业法人是以从事生产经营活动为内容，以营利为目的的经济组织。所谓生产经营是指创造社会财富和提供服务的活动，包括生产、交易、服务等。企业法人从事生产经营活动是以营利为目的的。企业法人能够独立承担民事法律责任（2）、法人的分类、企业法人 、非企业法人（社会团体、行业协会等）（3）、法人设立应当具备的条件、形式要件（工商设立登记、程序） 、实质要件（股东投资、注册资金）（4）、法人的变更 、非实质性变更（企业更名、股东更名、董事会人数变更、地址变更） 、实质性变更（内资转外资、转行也就是经营范围的变更）（5）、法人的终止 、破产终止 、清算终止P7 2、关于其他组织的有关问题（1） 其他组织的概念（分公司、办事处等）（2）其他组织与法人的基本区别 、不能独立对外承担民事责任 、设立其他组织的法人承担最终的民事责任（3）其他组织在现实生活中的存在形式 依法领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；合伙型联营企业；法人的分支机构（如银行在各地的分支机构、总公司的分公司、公司的办事处）等（4）法人的职能部门不是其他组织P8 3、订立合同前应当注意的问题（1）注意审查合同对方的主体资格，明确其真实身份，例如，是法人，还是法人的分支机构；是有限责任公司还是个体工商户；签订合同的人是否有权、获得授权等。（2）注意了解合同对方的资信状况，例如，法人的注册资本金数量的多少，以往是否与其进行过交易，交易纪录如何等。还要注意一点是合同签订时要求对方向我司提供加盖公章的营业执照和各种资质证明材料，以供我司存档备查。P9案例一认错借款人，几十万血本无归 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2010年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按公司法规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。P10案例二与小商人做大生意，损失难以弥补 某公司A计划引进一套设备，多家知名厂家的报价都在100万元以上，A难以接受。某商人S得知此情况后主动向A报出50万元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但因其便宜与其签订了供货合同。到年底S只交齐了20万元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，S只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。A起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。P11三、第二个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，意思表示要明确，内容要具体清晰，表述要确切无误，尽可能采用书面形式，避免可能发生的合同纠纷P12（一）合同条款约定不明是绝大多数合同纠纷产生的根源1、在买卖合同中，涉及到对标的物的数量，质量，价款，交付时间、方法、费用的承担的约定等。2、在租赁合同中，涉及到租赁物本身的品质、功能，可否进行添附，租金的交付时间、方式等3、在建设工程合同中，涉及到工程量变更，工程质量验收，竣工日期，交付时间，施工主体等。P13（二）合同的形式和内容1、合同的形式合同可以采用口头形式、书面形式和其它形式，提倡采用书面形式。“其他形式”可以根据当事人的行为推定。2、对合同用语的基本要求合同用语应当清晰准确，不能产生歧义。P14（三）、合同应当具备的主要内容 合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同法第12条的规定是一个倡导性条款，最好是按这一规定订立合同。在实践中，最简单的合同也应当具备能够确认当事人、标的和数量等方面的内容。P15（四）、如何认定合同已成立1、当事人意思表示一致，合同就成立。 合同就是双方当事人的合意，意思表示一致是认定合同成立的基本要件。2、认定合同是否成立的一般方法和原则。 、采用书面形式的合同，看双方是否已签字盖章 、采用口头形式的合同，看双方是否已实际履行 、采用其他形式的合同，根据双方的行为进行推定3、特殊情况下对合同是否成立的认定。、只签字或只盖章的书面合同，应认定合同成立、合同未采用法律规定或当事人约定的书面形式，只要双方已经实际按约定履行，应认定合同成立P16（五）、合同法司法解释（二）对合同订立的最新规定（1）当事人对合同是否成立存在争议，能够确认当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。（2）以书面形式订立的合同，当事人在合同书上摁手印的，与签字或盖章具有同等效力。P17（六）、合同的生效（1）合同生效与合同成立的区别：合同成立是对事实的判断，合同生效是对法律状态的认定。（2）合同生效的几种情形 、合同自成立时生效 、合同自批准、登记时生效 法律、法规规定合同应当办理批准、登记手续，但未规定批准、登记后生效的，如未办理批准、登记手续，不影响合同的效力，但合同标的物所有权及其他物权不转移。 、合同自条件成就、期限到来时生效P18（七）、合同生效后的法律责任（1）合同生效后，对合同双方即产生法律拘束力，合同双方应当严格按合同履行，任何一方违反合同，都应当依法承担合同的责任（2）如果合同已经成立，但尚未生效，对合同双方不产生法律拘束力，但合同双方应当互相配合，互相通知，互相照顾，如果一方违反了这一原则，给对方造成了损失，则应当承担过错赔偿责任。P19案例三包装费由谁负担？ 2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。在这个案例甲方就是因为在合同中对包装费用约定不明而造成的损失。P20 四、第三个应当注意的法律问题：企业在订立合同时，要严格遵守法律和行政法规的规定，否则可能导致合同无效，致使合同目的落空。P21违法分包的四种行为换句话说就是什么样的行为能被认定为是违法分包一、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四、分包单位将其承包的建设工程再分包的这是国家法律对违约分包的四条禁令，违反这四条禁令的分包行为均是非法的无效的行为。P22转包违法建筑法第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他人。”劳务分包合法最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”P23劳务分包的法律特征一、属于总承包施工合同等合同的从合同。 二、内容指向的是工程的施工劳务，发包人是建设工程总承包人或专业分包的承包人；承包人是具有相应资质的劳务企业。三、对象是计件或计时的施工劳务，主要指人工费及管理费，不计工程款。四、无须经过建设单位或总承包人的同意。P24建设工程施工合同无效常见情形。根据最高院的司法解释1、承包人未取得建筑施工企业资质； 2、承包人超越资质等级的； 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 4、建设工程必须进行招标而未招标（强制招标项目） 5、中标无效的； 6、承包人非法转包建设工程； 7、承包人违法分包建设工程； 8、施工合同无效的其他情形。实务操作中需要注意的几个问题1、除上述规定的无效情形外，如果建设工程合同违反了法律、行政法规的强制性规范，仍然可以根据民法通则和合同法的规定，认定合同无效。如对于违反建筑法强制性规定，对建筑工程肢解发包的，最高院司法解释虽无规定，但仍可按照合同法确认无效。个人与发包人签订的施工合同根据民法通则的规定，个人不是建筑市场经营的主体，不可能具有施工资质，所以该类合同无效。2、工程的总承包人、合法分包人将施工中的劳务作业分包给具有法定资质的劳务作业主体的行为，不属于非法转包与违法分包，不会导致劳务作业分包合同无效。3、合同效力可以补正的情况，司法解释第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。4、人民法院审理关于合同效力的一般处理原则：涉案工程被认定为违法建筑的，应认定合同无效。如开庭前，补办手续的，有效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，又或者建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。P25（一）合同被确认无效的法律后果 合同被确认无效的，不受法律保护，未履行的不得履行；已经履行的，要返还财产，恢复原状；不能返还的，要折价赔偿；因履行无效合同造成经济损失的，有过错的一方要承担赔偿的责任；双方都有过错的，按过错的大小分别承担赔偿责任。P26 (二)合同无效的法定情形 合同法第五十二条的规定： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。合法形式掩盖非法目的例子，比如劳务挂靠，不具有资质的劳务队伍借用有资质的劳务公司名义对外签订合同，通过一种合法的形式来达到承接工程的目的。我们都知道国家现在是禁止转包和非法分包的，所以为了规避法律，通过合法签订合同来规避相关法律的禁止性规定。P27（三）与合同效力有关的几个问题1、因欺诈、胁迫、重大误解订立的合同，只要不损害国家利益，不是无效合同，而是可撤销的合同；可撤销合同被确认无效前是有效的合同。2、合同本身有瑕疵时不一定影响合同的效力； （1）、表见代理订立的合同 （2）、法定代表人或负责人超越权限订立的合同（3）、无权处分人订立的合同3、新法和旧法在认定合同效力上发生冲突时，采取从新、从宽的处理原则。 P28 （四）认定合同无效的程序和机关1、合同是否有效，只能通过诉讼或仲裁程序进行确认，合同当事人协商只能确定合同是否解除或是否继续履行，而不能确定合同的效力。2、确定合同是否有效，只能在诉讼或仲裁程序中，由人民法院或仲裁机关通过裁决的方式作出，其他任何机关或部门均无权对合同效力作出认定。法院对于施工合同无效处理的一般原则1、当事人各方都未主张合同无效，法律也无禁止性规定的，一般不认定合同无效；2、承包人的内部分支机构在承包人营业范围内对外签订施工合同的，应视为承包人的授权签约，不宜以合同主体不适格认定合同无效；3、承包人为外省市施工企业 的，即使该施工企业未在工程所在地办理外来施工企业许可证，一般也不以此为由认定合同无效。4、工程已经竣工验收合格的，发包人应参照施工合同（包括无效）的约定支付工程款。5、工程已经完工，虽然竣工验收不合格，但经发包人或承包人修复后竣工验收合格的，修复费用由承包人承担；发包人还应参照施工合同的约定向承包人支付工程款。6、工程已经完工，竣工验收不合格，经修复后仍未能通过竣工验收的，承包人无权要求发包人支付工程款。7、因无效合同的终止履行而造成的损失与建设工程不合格而造成的损失，发包人与承包人应根据自己的过错程度赔偿对方的损失。8、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的，人民法院可以依法收缴对承包人非法转包、违法分包建设工程所取得的利益。无效合同的造价处理与工程质量是否合格直接挂钩。合同无效，工程质量合格，参照合同约定结算工程价款；合同无效，工程质量不合格，经整改仍不合格，承包人不能要求发包人支付工程价款，而且发包人可以要求返还已经支付给承包人的工程进度款。P29 五、第四个应当注意的法律问题：在合同生效后，要依照诚实信用的原则认真、严格、全面地履行合同。 P30 (一) 合同履行的原则：当事人应当按照合同约定全面履行合同的义务，如果合同一方违反了义务，就应承担相应的责任。 磋 商 履行合同 善后 （前合同义务） （合同义务、随附义务） （后合同义务） 订立合同 合同终止 前合同义务比如说租赁合同，签约前出租人就需要对租赁物有合法的出租和使用权。 约定不明的原则：在合同内容约定不明确时，由当事人进行协商补充，协商不成时，按合同有关条款或交易习惯确定。P31 （二）合同的变更和转让 1、合同的变更 特点：原法律关系不变，合同按变更后的内容继续履行 2、合同的转让 特点：原法律关系消灭，新法律关系产生 、债权转让 、债务转让 、合同的权利义务一并转让P32(三) 合同的解除1、合同解除的种类 、法定解除：法定解除的事由共有五种：不可抗力、预期违约、迟延履行、其他违约行为致使合同目的不能实现、法律规定的其他情形 、约定解除 2、合同解除的程序 、通知对方，对方无异议，合同即告解除 、对方有异议的，通过诉讼，由法院裁定合同是否解除 、约定的异议期届满后，或没有异议期约定，解除通知到达之日三个月后才提异议，向人民法院起诉的，不予支持。 P33 六、第五个应当注意的法律问题：在出现合同纠纷后，双方当事人应当及时进行协商，协商不成的，要及时通过法律途径解决纠纷。 P34（一）合同纠纷诉讼时效的规定1、 根据合同法第129条和民法通则第135条的规定，因普通合同纠纷向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。超过二年的，法律不予强制性保护。2、 诉讼时效因当事人主张权利，实际履行，提起诉讼而中断。3、 诉讼时效从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起开始计算。P35（二）仲裁或诉讼的选择1、 仲裁和诉讼的不同特点。1.管辖不同。仲裁是协议管辖，而法院诉讼是强制管辖。仲裁以当事人双方自愿为原则，必须有双方事前或事后达成的仲裁协议，仲裁机构才能依法受理，并在此种情况下，法院无权受理此案件；而法院诉讼不必得到另一方当事人的同意或者双方达成诉讼协议，只要方当事人向有管辖权的法院起诉，法院就可以依法受理争议案件。仲裁不实行地域管辖和级别管辖，而法院诉讼实行地域管辖和级别管辖。当事人双方有权选择任一合法成立的仲裁机构进行仲裁，不同的仲裁机构之间无任何隶属关系；而诉讼只能依法向有管辖权的法院起诉，当事人无权选择法院。2.仲裁庭和法院审判庭的组成方式不同。仲裁可由当事人约定仲裁庭的组成方式并自主选定或者委托指定仲裁员，而法院诉讼当事人不能选择审判庭的组成方式和审判员。3.审理不同。除特殊情形外，诉讼实行公开审理，而仲裁注重保护当事人的商业秘密，一般实行不公开审理。4.制度不同。仲裁实行一裁终局制度，不存在上诉或再审，也不得向法院起诉。当事人只有提出证据证明仲裁裁决确实存在中华人民共和国仲裁法第五十八条所列情形之一，经中级人民法院审查核实，方可依法裁定撤销仲裁裁决；而我国法院诉讼实行两审终审制，当事人不服法院判决可以上诉或者申诉。2、仲裁必须在合同中明确约定，一旦明确了仲裁，就排除了诉讼的管辖。3、合同中没有约定仲裁条款，或约定不明确，任何一方都可以依法向人民法院提起诉讼。P36(三) 人民法院对民事案件的管辖1、 民事案件的地域管辖和级别管辖地域管辖是指在何地起诉审理，级别管辖是指基层法院或者是中级、高级法院。可以约定地域管辖权但不能约定级别管辖；约定的范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地。根据金额的大小及影响来确定受诉法院和级别等。2、 几种常见合同纠纷案件的管辖、买卖合同纠纷案件 、租赁合同纠纷案件、建设施工合同纠纷案件、不动产合同纠纷案件（不动产所在地）合同法第24条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖