开放的构成要件范畴三论

1 开放的构成要件范畴三论开放的构成要件范畴三论 关键词 开放的构成要件 封闭的构成要件 空白的构成要件 修正的构成要件 内容提要 开放的构成要件与封闭的构成要件 空白的构成要件及修正的构成要件是三对容 易混淆的构成要件概念 开放与封闭的构成要件在构成要件的规定是否完整 违法性的判断是否 自足 是否需要法官的补充等方面均存差异 开放与空白的构成要件都存在着构成要件规定的不 完整性 然而二者在不完整性的内容和意义 补充方法等不尽相同 开放与修正的构成要件区别 是 前者是以基本的构成要件为对象 针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分 类 它既是抽象的也是具体的 后者是对基本的构成要件的修改变更 是在犯罪已成立的前提下根 据犯罪的不同形态所作的分类 它只能是具体的 我国刑法理论在探讨犯罪构成要件的分类时 都提到了这样一类范畴 即开放的构成要件与 封闭的构成要件 注 参见马克昌主编 刑法学 高等教育出版社 2003 年版 第 43 页 高铭暄 主编 刑法专论 上编 高等教育出版社 2003 年版 第 130 页 陈兴良 刑法学 复旦大学出 版社 2003 年版 第 59 页 然而 什么是开放的构成要件 在我国刑法理论上是一个缺乏探讨也 并不明确的问题 此外 根据构成要件不同的性质和特点 刑法理论还从不同角度 根据不同标 准 将构成要件分为基本与修正的构成要件 独立与派生的构成要件 叙述与空白的构成要件 简单与复杂的构成要件 单一与结合的构成要件 积极与消极的构成要件等 在这些类别的构成 要件中 空白的构成要件和修正的构成要件与开放的构成要件比较相似并容易相混 为了明确何 谓开放的构成要件 本文拟从对开放的构成要件与封闭的构成要件 空白的构成要件和修正的构 成要件三对范畴进行比较辨析的角度 对什么是开放的构成要件进行粗浅探讨 开放的构成要件与封闭的构成要件 2 根据大陆法系犯罪论体系 犯罪是该当于构成要件违法且有责的行为 事实中发生的行为与 刑法规定的行为构成要件相吻合时 即具备构成要件该当性 具备了构成要件该当性的行为原则上 就可以推断是违法的了 如无违法阻却事由 违法性即可认定 但是 德国学者汉斯韦尔策尔先 生提出 刑法中的构成要件可分为封闭的与开放的两种 在封闭的构成要件情况下 构成要件具 有违法性征表机能 行为具备构成要件该当性且无违法阻却事由即能认定其违法 此时 构成要 件征表违法性 判定构成要件符合性的法官不需要为判定行为违法而寻找其他条件 他只需要说 明这不符合违法阻却事由即可 此为封闭的构成要件 另外一些情况下 由于立法者未能详尽地 规定被禁止行为的各构成要素 构成要件并无违法征表机能 有构成要件该当性但不能征表违法 性 这样 仅确定无违法阻却事由还不能认定行为的违法性 还需要法官积极查明是否存在着某 些能够说明违法性的构成要件要素 以确定行为的违法性 此为开放的构成要件 注 Vgl Hans Welzel Das Deutsche Strafrecht Berlin 1969 S 54ff 德 日刑法理论一般认为 过失犯 不 真正不作为犯是典型开放性构成要件 此外 构成要件中规定的诸如 合法 无故 未授权 执行职务 的合法性 等 特殊的违法要素 也是需要由法官来补充判断的构成要件要素 因 此也是开放的构成要件 注 Vgl Hans Welzel Das Deutsche Strafrecht Berlin 1969 S 54ff 综上 开放与封闭的构成要件的主要区别可总结如下 1 构成要件的规定是否完整不同 开放的构成要件在构成要件的规定上具有不完整性 而封闭的构成要件具有完整性 如果按 照罪刑法定主义及保障人权的思想 任何犯罪的构成要件都应该是明确无误 完整无遗的 因为 构成要件是用来区分合法与违法行为的 只有明确完整的刑法规范才能使对合法与违法的判断得 出准确的结论 但是由于立法者主观能力以及客观事物的复杂性之限制 对构成要件明确而完整 3 的规定往往只能在一定程度和一定范围内做到 对构成要件要素规定的完整与否因此成为区分开 放的构成要件与封闭的构成要件的第一个标志 开放的构成要件的不完整性体现在 刑法规范内容本身存在着欠缺 欠缺对构成要件完整而 无疏漏的描述 导致存在某些构成要件要素未能出现在规范之中 诸如过失犯的预见义务 不真 正不作为犯的作为义务等 与之相反 封闭的构成要件在构成要件的规定上是完备而周详的 对 于认定某一行为是否成立犯罪的各种构成要件要素都作了明确的规定 例如 刑法第 305 条规定 在刑事诉讼中 证人 鉴定人 记录人 翻译人对与案件有重要关系的情节 故意作虚假证明 鉴定 记录 翻译 意图陷害他人或者隐匿罪证的 处 3 年以下有期徒刑或者拘役 该条关于诬 告陷害罪的构成要件的规定表明 该罪是以作为方式实施的犯罪 因此不存在不作为犯罪的情况 下作为义务的补充问题 该罪是出于故意的心态实施的犯罪 因此不存在过失犯罪的情况下对于过 失义务的补充问题 该罪的犯罪目的是意图陷害他人或隐匿罪证 因此也不存在犯罪目的的补充问 题 其他诸如本罪的主体 犯罪行为发生的过程等 该条也都作了详尽的规定 总之 刑法第 305 条对于诬告陷害罪构成要件的规定清晰明确 完备而周详 2 违法性的判断是否自足 是否需要法官的补充不同 构成要件对被禁止行为描述的不完整 使得实践中不能借助刑法规范以外的规定来找到被禁 止行为与被允许行为之间的区别 使得现有的构成要件要素或仅仅是表面化的构成要件要素不能 够帮助我们判断行为的违法性 还必须由法官予以补充判断 而这正是开放的构成要件的特征 至于像前述刑法第 305 条对诬告陷害罪从主观目的到客观行为方式的一一明确 以及对客观行为 的一一列举而不作模糊性 概括性规定的构成要件 应该说是相当明确的 这样 我们在确定某 一行为是否构成诬告陷害罪时 无须在法规之外寻找补充根据 只需将条文所规定的要件一一查 4 明是否齐备即可 对于这样的犯罪来说 由于不需要法官在刑法规范之外寻找另外的补充根据就 可以判断犯罪的成立与否 因此 它们在行为违法性的判断上 就是自足的 而这正是封闭的构 成要件的特征 开放的构成要件与空白的构成要件 我国刑法总论在论述犯罪构成的分类时 其中一类就是关于叙述的犯罪构成要件与空白的犯 罪构成要件的分类 所谓空白的犯罪构成要件 是指刑法条文没有将犯罪构成要件予以明白揭示 而需要援引其他法律规范来说明的犯罪构成 其他的法律 法规 一般是经济 行政方面的法律 法规 例如海关法 森林法等 在所有构成要件类别中 最易与开放的构成要件相混淆的构成要件类别即为空白的构成要件 开放的构成要件不等于空白的构成要件 前者是由于立法者对构成要件要素描述的不完整性 仅 根据构成要件要素的规定无法判断行为是否犯罪 还需要法官进行补充判断的构成要件 换言之 在行为违法性的判断上非自足的构成要件 后者则是指条文没有将构成要件予以明白规定 而需要 援引其他法律规范来说明的构成要件 这两个概念之间的相似之处的是 它们在构成要件的规定 上都具有不完整性 在适用时都需要法官的补充 正是这两个相似之处 使开放的构成要件与空白 的构成要件之间看起来很相像 但是 这两个概念之间存在着本质区别 1 不完整性之内容不同 开放的构成要件之不完整性体现在对规范性构成要件要素的使用上 空白的构成要件之不完整 性体现在对其他行政性法规之内容的省略性规定上 5 开放的与空白的构成要件在构成要件的规定上都是不完整的 它们都不够明确 不过在这两 个不同的概念中 构成要件的不完整性完全不同 在开放的构成要件中 构成要件的不完整是因 为采用了规范性要素这种需要法官的主观价值判断来补充说明的要件要素 根据韦尔策尔对开放的构成要件的界定 恐吓罪中恐吓手段与目的之间的关联性 合法 无故 等特殊违法性要素 以及不真正不作为犯和过失犯等 都属于开放的构成要件之情形 恐吓罪中的手段与目的之间要求具有关联性 即行为人必须是为了其企图的目的使用暴力或者害 恶的威胁 其行为才被视为违法的 这是德国刑法典第 240 条本身就明确规定的 只不过是否具 有这种手段与目的之间的关联性尚需要法官在判案时根据案情进行判断 显然 仅仅根据构成要 件规定的事实还不能得出关联性存在与否的结论 法官的价值补充是本罪认定的关键 而规范性 要素无非就是 构成要件要素所指之事项 对其具体事实而言 尚需加以判断 有待于裁判官之 评价 方能确定者 此即所谓具有裁量的要素 记述的要素则是指构成要件要素中含有一般人可以 认识的客体 无须裁判官之评价者 注 高仰止 刑法总则之理论与实用 台湾 五南图书 出版公司 1986 年版 第 162 页 因此 恐吓罪作为开放的构成要件情形所需补充的内容就是规 范性构成要件要素 至于韦尔策尔提出的特殊的违法性要素如 合法 无故 私行 等本身 就是规范性构成要件要素 这一点是毋庸置疑的 那么 在不真正不作为犯 过失犯以及非法定 目的犯中 未规定的作为义务 预见义务和犯罪目的 是否也属于规范性构成要件要素 之所以会 存在这一问题 是因为我们在论述规范性要素时 一般习惯于将它们限定在那些条文中已经写出 的 已有文字规定的构成要件要素 而没有提及那些没有写出的要素也是规范性要素 从规范性要素 是指需要法官的规范的 评价的行为 记述的构成要件要素是只需要法官的认 识活动即可的构成要件要素 注 张明楷 外国刑法学纲要 清华大学出版社 1999 年版 第 80 页 它的核心是针对是否需要法官的价值补充判断而言 凡是需要法官在法定的事实之外 6 还要从事主观的价值判断与评价的要素 就是规范性的构成要件要素 是否在法条中有文字的规 定 只是一个形式问题 而绝不是规范性构成要件要素的实质 对于不真正不作为犯的作为义务 过失犯的预见义务和目的犯中未规定的犯罪目的这类法条没有丝毫文字记载的构成要件要素来说 它们当然无法通过对法条本身规定的要件事实即能认识 而需要法官根据在充分考虑案件的各种 情况下 由法官进行补充性的评价 否则 相关犯罪根本就难以认定 正因如此 刑法理论上有 学者明确指出 注意义务 本系规范的构成要件的要素 注 陈朴生 刑法专题研究 台 北 三民书局 1988 年版 第 319 页 与之类似 不真正不作为犯的作为义务以及未明确规定犯罪 目的的目的犯当然也是规范性要素 所以大塚仁才会说 开放的构成要件需要补充的部分 一 般是规范性要素 而且是没有写出的规范性构成要件要素 注 日 大塚仁 犯罪沦的基本 问题 冯军译 中国政法大学出版社 1993 年版 第 55 页 虽然笔者前述不赞成大塚仁将开放 的构成要件的范围限定于 没有写出的 规范性构成要件要素的提法 而主张还包括那些已经写 出的规范性构成要件要素 但是 大塚仁先生通过这一命题至少表明了开放的构成要件需要补充 的部分是规范性要素的这样一个观点 但是 空白的构成要件中需要补充的却不是规范性要素的问题 由于空白的构成要件是与法 定犯紧紧相连的一种立法形式 因此 凡是空白的构成要件所 空白 之内容都是其他行政法规 中已有的规定 因为是已经存在于其他法规形式中的内容 所以在刑法中立法者才没有加以重复 而只是通过 违反 法 这样的表述来提示法官在适用此类构成要件时要查看刑法之外的行政 法规来补充 显然 空白的构成要件中的所谓 空白 之体现就是指只指明了违反某某法 但没 有将违反的该法的内容予以明确 需要补充的 空白 部分只不过是那些已然为其他行政法规明确 规定而为刑法条文省略的内容 它们并不需要法官个人的主观价值评价 只需法官用其他行政法 规中的内容来补充构成要件 法官根据的是另外的行政法规 是行政法规中本身就已明确规定了 7 的内容 而不是个人的主观价值判断 因此 空白的构成要件中的 空白 要件不是规范性构成 要件要素 2 不完整性的意义不同 开放的构成要件是针对行为刑事违法性而言 空白的构成要件只是针对行为客观要件而言 开放的构成要件之所以是开放的 除了它在构成要件本身的规定上不够完整之外 更主要的 是因为这种不完整导致了行为刑事违法性判断上的非自足性 换言之 研究开放的构成要件是为 了解决在何种情况下 需要法官的补充判断以确定行为是否具有刑事违法性 即是否成立犯罪的 问题 它是在整个违法性的层面上探讨行为的构成要件的 不是针对构成要件中的某个具体要件 而言 就法条规定的构成要件而言 行为已经符合了法定的条件 但是如果不加以法官的补充判 断 仅仅根据构成要件的规定还不能得出能否成立犯罪的结论 因此可以说 在开放的构成要件 中存在的是对那些条文没有规定的构成要件的补充 是对那些过于抽象的构成要件内容的确定 而这些补充或确定 不是为了明确行为是否符合法定的构成要件 而是为了确定行为的刑事违法 性 空白的构成要件只是针对局部的构成要件而非行为的整体刑事违法性而言的一种分类 刑法 理论在研究空白的构成要件时并没有指出这种构成要件中需要确定的只是某一方面的要件 具体 说 是客观方面的构成要件 对此 笔者以为 只要仔细分析空白的构成要件之空白部分 可以 断言 举凡空白的构成要件中的空白内容都是犯罪的客观要件方面的内容 如刑法第 344 条规定 违反森林法的规定 非法采伐 毁坏珍贵树木的 处 该条中需要根据森林法确定的是珍 贵树木的范围以及什么是 非法采伐 和 毁坏 第 343 条第 2 款规定 违反矿产资源法的规 定 采取破坏性的开采方法开采矿产资源 造成矿产资源严重破坏的 处 该条需要我们根 8 据矿产资源保护法确定何谓 破坏性的开采方法 总之 空白的构成要件中的空白部分只是就行 为的客观方面而言 援引其他行政法规来确定刑法中的空白的构成要件 不是为了确定犯罪的主 观方面 也不是为了确定犯罪主体或客体 而只是为了解决某一行为在客观方面的构成要件 这就决定了空白的构成要件与开放的构成要件的不同 前者只是就行为的客观方面而言 其 所要解决的是行为是否符合客观方面的构成要件 后者则不是针对行为的某一个或两个方面的构成 要件而言 它是在行为是否成立犯罪的意义上讨论问题的 前者是针对局部的构成要件而言 后 者是针对行为的整体性质即刑事违法性而盲 虽然确定了空白构成要件中行为的客观方面也关系 到行为的刑事违法性问题 但是 当我们将空白的构成要件中的空白部分参照其他行政法规中的 内容确定以后 再来判断行为的刑事违法性时 已不是在空白的构成要件下讨论问题 而是在空 白的构成要件之空白内容被补充之后所讨论的问题 也因此不再是与空白的构成要件相关的问题 所以 开放与空白的构成要件所解决的直接问题并不是一个层面上的 前者是宏观的 后者是微 观的 前者是针对行为的根本性质 后者只是针对客观方面的构成要件 前者具有确定行为是否犯 罪的根本性意义 后者只具有确定行为客观方面内容的局部性作用 如果将开放与空白的构成要件这两个同来源于大陆法系 更确切地说是德国刑法中的概念 还原到大陆法系的犯罪论体系中讨论的话 界限将会更加清楚 根据大陆法系构成要件的该当性 违法性与有责性三要素的犯罪论体系 开放的构成要件就是行为符合了构成要件但是不能征表违 法性的情况 于是还需要法官对条文中所没有明示的构成要件之内容再予以补充 以推断行为的 违法性 显而易见 行为符合构成要件这一点在开放的构成要件情况下是确定的 但是 空白的 构成要件则是在行为是否符合构成要件这一问题上首先就遇到了障碍 因为在构成要件的规定 中 立法者要求参照其他法规之内容来确定本该由刑法规定的构成要件之内容 所以 要想明确 行为是否符合构成要件 仅仅根据刑法典的规定还不能得出结论 必须要由法官参照其他法律 9 法规或行政命令的内容对构成要件作出补充之后才能确定 显然 在开放的构成要件中 行为符 合构成要件是一个首先就被明确了的问题 法官从事的补充只是为了确定是否有其他能够征表行 为违法性的构成要件要素 是为了解决行为的违法性而作的补充 而在空白的构成要件中 行为 是否符合构成要件则是首先就遇到了障碍的问题 法官所做的补充只是为了解决行为的构成要件 该当性问题 尚未涉及到违法性的判断问题 3 适用的方法不同 对开放的构成要件进行补充的标准是不确定的 对空白的构成要件是根据刑法之外的其他行 政法规进行补充 其标准是确定的 虽然开放的与空白的构成要件都需要法官的补充适用 但二者在补充的内容上却有极大差异 在开放的构成要件中 需要补充的内容是那些能够帮助判断行为刑事违法性的要件要素 而根据 什么标准补充这些要素并不是一个明确的问题 不真正不作为犯的作为义务 只能由法官根据具 体社会中的一般常识以及合目的性和合逻辑性原则作出补充 过失犯中行为人的注意义务则常用社 会生活上必要的注意这种观念来补充 目的犯中目的的判断 譬如对盗窃罪 诈骗罪等犯罪中 非法占有目的 的认定 并不是源自于任何法规的规定 而是在刑法理论上为了区分盗窃 诈 骗与其他相似行为如盗用和民事借贷等 由法官根据社会习惯对盗窃 诈骗等行为的公众认同所 得出的结论 而情节犯中情节的判断因为刑法规定的概括性而产生的需要补充的问题 往往也是由 法官根据各个罪名的情形并结合案件的情况作出判断 譬如侮辱罪中的情节严重 只能根据由法 官根据案件情况 根据行为人是否造成被害人精神失常 是否属多次屡教不改等诸多情节来判断 10 总之 在开放的构成要件中由于需要法官补充的基本上都是规范性要素 对这些要素不单要 有事实的认识 还要有法官进行价值上的补充判断 这种价值评价 要在充分考虑历史的和社会 的各种情况下 由法官来进行补充性的评价 有时要依靠有刑法以外的法律评价 有时要服从道 德的 社会的 经济的评价 注 日 泷川幸辰 犯罪论序说 王泰译 载高铭暄 赵秉志 主编 刑法论丛 第 3 期 法律出版社 1999 年版 第 194 196 页 所以 对开放的构成要 件进行补充的内容并没有直接可供参照的法规 并常根据社会上一般人的常识性观念作出补充 因而具有极大的不确定性 其难度也较大 空白的构成要件却完全不同 空白的构成要件只是刑法规范的空白 而且只是假性 空白 因为空白部分的具体内容在刑法中已经规定了要确定构成要件中的内容需要参照的其他法律法规 而且 被援引的法律法规之相关内容可以说是相当清楚的 法官只需要找出相关条文即可 而不 存在根据社会上的一般常识从事判断的问题 所以 空白的构成要件之空白只是在刑法规定中的 假性 空白 在法律上并非空白 因为其他法律对此已有规定 法官的补充有据可依 例如 刑法第 341 条第 2 款规定 违反狩猎法规 在禁猎区 禁猎期或者使用禁用的工具 方法进行狞 猎 破坏野生动物资源 情节严重的 构成非法狩猎罪 这一条文对 禁猎区 禁猎期或者使用 禁用的工具 方法进行狩猎 的内容采用的是空白罪状 它需要参照 狩猎法规 来确定 根据 中华人民共和国野生动物资源保护法 第 20 条第 1 款规定 在自然保护区 禁猎区和禁猎期 内 禁止猎捕和其他妨碍野生动物生息繁衍的活动 该条第 2 款规定 禁猎区和禁猎期以及禁 止使用的猎捕工具和方法 由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定 而关于什么是 禁用的工具 方法 第 21 条规定 禁止使用军用武器 毒药 炸药进行猎捕 猎枪及弹具的 生产 销售和使用管理办法 由国务院林业行政主管部门会同公安部门制定 报国务院批准施行 因此 只要法官参照以上野生动物资源保护法和其他相关的行政管理法规 就可以确定什么是 11 禁猎区 禁猎期和禁止使用的狩猎方法和工具 法官绝不能根据个人长期在社会生活中形成的主 观价值标准或参照一般的社会常识 或根据道德的或经济的标准来确定禁猎区 禁猎期等内容 可见 开放与空白的构成要件虽然都需要法官的补充 但在补充的内容上 前者只能由法官 根据刑法之外的法律的或者社会的 经济的 道德的等诸多标准 并考虑社会上一般人的见解根 据具体案情予以确定 因而补充标准具有不确定性 后者则只需法官参照刑法规定的其他法律法规 的内容即可 其标准相对确定 前者具有价值补充性 后者只是事实的补充 一般与价值无涉 综上所述 笔者以为 开放的构成要件与空白的构成要件是两种完全不同的构成要件概念 开放的构成要件是针对违法性的判断而言的 不能提供违法性的完整判断的构成要件就是开放的 空白的构成要件是针对法定犯的构成要件中具体内容的确定而言的 不能提供构成要件细致的规 定而要参照其他法律 法规的就是空白的构成要件 它是在构成要件的客观方面的确定层次上而 言的 至于是否构成犯罪的问题 则是在确定客观方面的内容之后 再根据刑法条文的规定综合 其他的要件进行判断 开放的构成要件虽然也需要补充 但对它的补充是由法官根据社会常识或 其他社会 经济 道德等多方面的标准进行的 因此补充标准是相对不确定的 对空白的构成要件 的补充则是根据刑法之外的其他法律 法规或行政命令进行的 补充的标准是相对确定的 那种 认为 从特征上看 完结的犯罪构成与前述的叙述的犯罪构成是相同的 因此 理论上有的把这 二者作为一种类型的犯罪构成 注 简明 论犯罪构成的分类 载 刑法学研究新视野 中 国人民公安大学出版社 1995 年版 第 142 页 的观点是错误的 在开放与封闭的构成要件 空 白与叙述的构成要件这四个概念之间 我们必须明确 空白的构成要件也可能提供违法性的完整 判断 即可能是封闭的构成要件 例如上述第 341 条第 2 款规定的非法狩猎罪 当我们根据相关 法律法规或规章等确定了禁猎区 禁猎期和禁止使用的方法和工具之后 再根据事实判断行为人 是否在此 三禁 的范围之内 之后只需判断行为人是否符合刑法总则关于主体刑事责任能力的规 12 定和是否具有故意即可得出行为是否成立犯罪的结论 换言之 这里不需要法官提供刑事违法性 判断另外的依据 不需要法官进行额外的价值补充 而叙述的构成要件并不等于封闭的构成要件 或完结的构成要件 它们并非都能提供违法性的完整判断 因而同样可能是开放的构成要件 开放的构成要件与修正的构成要件 根据构成要件是否针对犯罪的基本形态而言 可以将犯罪的构成要件分为修正的构成要件与 基本的构成要件 所谓基本的构成要件 又称一般形态的构成要件 是指刑法条文就某一犯罪基 本形态所规定的构成要件 基本的构成要件一般是既遂犯和单独犯的犯罪构成要件 由于刑法分 则条文主要是以单独犯的既遂状态为标本来规定各个具体犯罪的构成要件的 所以 基本的构成 要件由刑法分则条文所直接规定 例如 故意杀人罪 抢劫罪 盗窃罪等 行为人实施刑法分则 条文所规定的某一犯罪 且达到既遂状态时 就可以直接适用该条文的规定来定罪 修正的构成要件 又称特殊形态的构成要件 是指以基本的构成要件为前提 适应犯罪行为 的各种不同犯罪形态 而对基本的构成要件加以某些修改 变更的构成要件 例如 适应故意犯 罪过程中的未完成形态而分别规定的预备犯 未遂犯 中止犯的构成要件 适应数人实施以单独犯 规定的构成要件的犯罪形态而规定的共犯的构成要件 即主犯 从犯 胁从犯 教唆犯的构成要 件等等 修正的构成要件当然也是与开放的构成要件不同的两个概念 它们之间的区别在于 首先 开放的构成要件是针对构成要件能否提供行为成立犯罪的完整判断所作的分类 修正的构成要件 则是在犯罪已经成立的前提下根据犯罪的不同形态所作的分类 开放的构成要件是在讨论根据法 定的认识能否判断行为是否成立犯罪的意义上对构成要件所作的分类 是在对实际已发案件讨论 其违法性时对那些不能提供行为违法性充足判断的构成要件所作的分类 换言之 它是在行为成 13 立犯罪前对构成要件划分的一种类别 其分类的意义在于说明法定构成要件的认识与行为刑事违 法性之间的关系 修正的构成要件则是在行为已经被判断成立犯罪之后 在其违法性被确定之后 根据犯罪的形态是既遂还是未遂 是单独犯罪还是共犯等所作的分类 其分类的意义在于说明预 备犯罪 未遂犯罪 中止犯罪 胁从犯罪 教唆犯罪等犯罪的构成要件 其次 开放的构成要件是以基本的构成要件为对象的分类 修正的构成要件则是对基本的构 成要件的修改变更 由于开放的构成要件是在行为成立犯罪前对构成要件能否提供行为违法性的 充足判断所作的分类 因此 它是以刑法条文中规定的构成要件为对象所作的分类 而刑法分则 规定的犯罪都是就犯罪的基本形态即单独犯和既遂为模式的 换言之 都是基本的构成要件 因 此 开放的构成要件是建立在对基本的构成要件基础之上对构成要件的分类 修正的构成要件则 是与基本的构成要件对立的概念 是指那些修正了基本构成要件形态的犯罪构成要件 因此 修 正的构成要件可能是适用那些开放的基本构成要件的结果 也可能是适用那些封闭的基本构成要 件的结果 最后 开放的构成要件既是抽象的 也是具体的 修正的构成要件只能是具体的 开放的构成 要件一方面是对那些不能提供行为违法性完整判断的构成要件模式的一种抽象概括 是对刑法分 则中所有在构成要件的规定上不完整而且在违法性的判断上非自足的构成要件的统称 另一方面 它也可以是指法官在适用具体犯罪的构成要件时加以补充的某个具体犯罪的构成要件 例如当法 官适用了刑法第 232 条杀人罪的构成要件 并以行为人具有保证人地位和义务对该条加以补充判 断行为人成立不真正不作为犯时 开放的构成要件就是指故意杀人罪而言 修正的构成要件只可 能是针对具体犯罪而言的 由于它是以刑法总则的形式规定的 因而在确定这类行为的犯罪构成 要件时 要以刑法分则具体条文规定的基本的构成要件为基础 结合总则中关于该修正的犯罪构 成综合加以认定 也就是说 修正的构成要件犯罪构成都是具体的 而不是抽象的 没有离开具 14 体犯罪而抽象存在的预备犯 未遂犯 中止犯或主犯 从犯 胁从犯 教唆犯的犯罪构成 总则 关于修正的犯罪构成的规定 只有结合分则的具体罪的基本的犯罪构成才有意义 例如 故意杀 人未遂行为的犯罪构成 要结我国刑法分则第 232 条故意杀人罪和总则第 20 条犯罪未遂的规定综 合加以认定 再如 数人共同实施抢劫行为的犯罪构成 要结合我国刑法分则第 263 条抢劫罪和 总则第 25 条至 28 条 根据各共同犯罪人的具体情况综合加以认定 一国两制三法系四法域一国两制三法系四法域 语境下中国死刑废止前景展望语境下中国死刑废止前景展望 关键词 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要 如果采用 一国两制三法系四法域 的说法 那么大陆 台湾 香港 澳门四个 法域之间在死刑政策和立法 司法上是不一致的 然而 从一个中国的死刑废止前景看 这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍 反而会成为一种促进 在 一国两制三法系四法域 的语境下 中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家 从两岸四地互动影响 多民族文化交融 国际国内交流促进的趋势看 尽管中国的死刑改革之路会困难重重 但中国废 止死刑的前景是非常乐观的 一 简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的 区际刑事司法协助法律研讨会 笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文 题为 大陆与港澳地区死刑政策冲突评析 文章认为 中国对 回归后的香港 澳门实行 一国两制 的政策 香港澳门的法律制度基本得以延续 形成 一国 两制三法系四法域 的特殊格局 香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑 澳门原来所一直沿用 15 的 1886 年 葡萄牙刑法典 即不设死刑 1995 年 11 月 14 日颁布 1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典 明令废除死刑 中国大陆虽然坚持 少杀慎杀 的政策 但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑 由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突 这种 冲突由于香港澳门的相继回归 一国两制 的贯彻实施 大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显 文章认为 这种冲突既表现于法律层面 如对这类案件的管辖标准是采属地主 义 行为地主义或属地管辖原则 属人主义 或属人管辖原则 还是采用保护管辖原则 同时也表现 于政治和文化层面 如人权保护 对被告人的人道主义待遇等问题 其核心问题为 死刑不引渡 或不移交 不协助原则 是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定 从尽可能限制死刑适用的立场出发 文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法 港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排 在涉及死 刑案件时以属地主义为主 属人主义为辅并兼采保护主义 必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的 以此进行区分 并对港澳地区居民予以特殊保护 尽量避免或减少死刑的适用 对于笔者这种过于天真的理想主义 当时就有了不同的观点 有学者认为 如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时 香港 澳门的司法机关是否应当提供司法协助 应当分别不 同情况处理 第一 内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖 即使可能判处死刑 香港 澳门的司法机关都应当根据请求提供协助 第二 内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时 如果被告人可能被判处死刑 香港 澳门的司法机关是否提供司法协助 应当由香港 澳门司法机关自行决定 第三 内地司法机关对香港 澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖 即使其犯罪可能被判处死刑 香港 澳门的司法机关也应当提供协助 第四 对于内 地 香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪 应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 16 个法域实施的来决定是否提供协助 总之主张 死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助 如 侦查协助 审判协助和执行协助 的障碍 二 目前形势 距离上次的会议和文章 七年多时间过去了 废除死刑的香港 澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升 社会治安稳定 由此可以推论 死刑的威慑效应再一次没有得到证明 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂 原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突 似乎也没有因为 一国两制 的深入贯彻实施 大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显 对此 我们的分析是 关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化 新中国成立后 根据毛泽东的 杀人要少 但决不废除死刑 必须坚持少杀 严禁乱杀 的死刑思想 1 大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策 1979 年颁行的 刑法 和 刑事诉 讼法 从实体与程序两个方面对死刑进行了限制 但是在随后的犯罪上升势态的压力下 大陆 刑法 逐渐增加了一系列的死罪 死刑适用的程序也有所放宽 一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑 1997 年 刑法 修订时坚持了限制死刑的政策 取消了对某些财产性犯罪的死刑 但总体而言 就目前和一个较远的未来看 大陆保有死刑的政策基本不变 2 然而事物总是发 展变化的 在改革开放政策的推动下 随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展 大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革 自 2004 年底以来 宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用 使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确 2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准 而且使死刑判决和执行的数量大为下降 而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的 国家尊重和保障人权 的规定 2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 17 委员会第六次全体会议通过的 中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定 则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础 限制死刑 慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置 但是 大陆和港澳地区死刑政策 立法和司法的实际冲突是客观存在的 按照大陆 刑法 即 中华人民共和国刑法 关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定 大陆 刑法 不适用于 香港澳门 3 由此形成刑法管辖中的三个不同的 法域 即大陆 香港特别行政区和澳门特别 行政区 由于其死刑有无之差 导致三法域之间跨区域刑事案件 特别是依照大陆 刑法 可能 判处死刑的案件 的管辖冲突 其核心问题可以简化为 死刑不引渡 或不移交 不协助 原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确 而随着台海两岸形势的好转 祖国统一的前景似乎明朗了许多 一旦这一目标实现 一国两 制的政治模式也将扩展到台湾 一国两制三法系四法域 的说法也一下子变得热门 我们认为 其中的 一国两制 已无争议 但 三法系四法域 的说法仍然是需要斟酌推敲的 4 话虽如 此 一个不容回避的现实是 随着台湾的可能回归 在死刑的问题上 中国的情形无疑是更加复 杂了 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分 在一国两制条件下 台湾地区法律 包括刑事法律 也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分 台湾地区的现行 刑法典 系南京民国政府于 1935 年制定颁布的 中华民国刑法 1949 年 国民党兵败大陆 退守台湾后 台湾当局一直沿袭适 用该 刑法典 50 多年来 该 刑法典 虽经 10 余次修订 但死刑作为最基本 最主要的主 刑之一种 中华民国刑法 第 33 条主刑之种类 仍在刑事立法中占有一席之地 在全球性的死 刑存废声中 台湾地区也深受影响而无法置身其外 在有关死刑的问题上 台湾民众与大陆民众 18 同样都浸淫在 治乱世 用重典 的传统观念中 因此 虽然早期曾有废除死刑的主张 但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判 台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多 曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录 后来司法单位修正了崇尚死刑的观念 采用了 慎杀 的态度 并由于修改刑法大量减少唯一死刑 近几年执行死刑的人数已明显下降 依照台湾地区司法行政 机关的统计 1999 年全台湾执行死刑 24 人 2000 年减为 17 人 2001 年又减为 10 人 2002 年再 减为 9 人 2003 年更减为 7 人 到 2004 年只有 3 人 台湾地区执行死刑的人数逐年下降 可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑 即使这样 台湾距离 废除死刑 还有很大的距离 5 由此可见 在 一国两制三法系四法域 的构想中 香港澳门已经成为 死刑天堂 而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑 当然 比较以后也会发现 海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别 台湾地区的现行 刑法 及单行 刑法 中共有死刑罪名 160 个 其中绝对死刑 65 种 相对 死刑 95 种 海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪 侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪 经济犯罪 其不同点在于 1 大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑 但是台湾地区 刑 法 不同 如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者 则死刑 无期徒刑或七年以上有期徒刑 在 第 2 项因而致人于死或重伤者 处死刑或无期徒刑 第 348 条 掳人勒赎罪之结合犯 规定 犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者 处死刑 犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者 处死刑或 无期徒刑 可是在 惩治盗匪条例 中又规定第 2 条又有死刑 因此 台湾地区目前有一位法官 19 认为台湾现行的 惩治盗匪条例 已于大陆时期废除了 为何还可以使用该条例 明显违法 遂 申请 大法官会议解释 而暂时停止适用 2 大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多 例如 大陆现行 刑法 第 三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 共有 11 条罪名 第四章之 侵害财产罪 共有 14 条罪名 第八章 贪污贿赂罪 共有 15 条 均规定有死刑 而在台湾地区的刑法里并没有规定 但是依 贪污治罚条例 第 4 条之规定 有下列情形之一 1 盗卖 侵占或窃取公用器材 财物者 2 盗 卖 侵占或窃取公粮者 3 藉势或藉端勒索 勒征 强占或强募财物者 4 建筑或经办公用工程 或购办公用品 物品 浮报价额数量 收取回扣或有其他舞弊情事者 5 以公用马匹 驮兽 船 艇 舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者 6 对违背职务之行为 要求期约或收受贿赂 或 其他不正利益者 者 处死刑 无期徒刑或十年以上有期徒刑 除死刑外 得并科十万元以下罚金 由上述可见 海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争 惟大部分学者赞成废除 但是大部分民众基于治安 日益败坏 不赞成废除死刑 因此 台湾当局在众怒难犯之下 不敢贸然废除死刑 6 虽然两岸都有死刑 而且存在死刑合作的事实 7 但是毋庸讳言 近年来 台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面 三 未来展望 1 如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下 香港澳门废止死刑已逾十年 无疑成为 死刑天 堂 死刑天堂意味着 死刑 对于一切犯罪 在任何时期 已经被立法彻底废止 而且也无可能 20 被恢复 不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖 而且在港澳生活的其他中国公民 外国人也可能因 为死刑犯不引渡 不移交 不协助 原则而免于一死 中华人民共和国特别行政区 成为 无死 刑区 其意义是多重的 对于本地居民的意义自不待言 而对于全中国而言 这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利 香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益 证明了中华文化 背景下废除死刑的可行 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突 尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突 例如多年前的张子强案件 李育辉案件等的管辖问题 它不同于国与 国之间的法律冲突 因为这种冲突具有 内国性 但同时又具有一定意义上的 涉外性 8 因为港澳分别与某些国家签署有 引渡协议 内中已经明确了 死刑不引渡原则 9 如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待 也可能遭到外部社会的 批评 这种冲突既表现在法律层面 如对这类案件的管辖标准是采属地主义 属人主义还是采用保 护主义 同时也表现在政治和文化层面 如人权保护 对被告人的人道主义待遇等问题 以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题 而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护 对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题 对被害人权利的救济等考虑 不够 因此对此问题的讨论较为简单 这种冲突由于其性质的特殊 不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响 甚至还影响 一国两制 的具体实施 对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外 这种冲突还具有国际影响 21 仅就刑事司法而言 冲突对中国大陆 港澳具有互动性影响 对中国大陆来说 香港澳门的 死刑废除已成既定事实 作为中国领土的一部分 香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据 有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革 如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除 死刑不引渡 或不移交 不协助 原 则的适用 则会影响到香港澳门的司法独立 影响香港澳门的高度自治 同理 若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立 又会殃及 一国两制 中的 一国 这一大前提 若香港澳门一味顺 从 一国 而忽视 两制 变相地或 曲线救国 式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑 则有违其法治原则和废止死刑的政策 也有违 一国两制 的基本涵义 10 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突 对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源 其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据 这种冲突的妥善解决对于中国大陆 香港澳门的国际声誉也有很大影响 如前所述 由于大陆和港澳在死刑政策上的区别 死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难 对此问题的探讨也就尤其重要 我们认为 一国两制 始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则 要维护国家的主权和领土完整 同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针 充分尊重香港澳门人民就其政治 经济 社会 法律等制度所作 的选择 同时要体现保护人权的思想 双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法 香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排 如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主 属人主义管辖为辅 即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖 22 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时 是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确 死刑不引渡 或不移交 不协助 原则 现在大陆与港澳法 学界有不同意见 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则 理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡 而是一国内部的不同区域之间的案犯移交 其也不符合相互尊重原则 11 我们的意见是 在涉及死刑案件时以属地主义为主 属人主义为辅兼采保护主义 必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的 以此进行区分 并对港澳居民以特殊保护 尽量避免或 减少死刑的适用 就大陆而言 如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民 遵从属地主义 如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民 仍从属地主义 这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民 若其侵犯的是港澳法益 应该移交 如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民 则予以拒绝 就港澳而言 如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民 若其侵 犯的是港澳法益 不予移交 如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民 不予移交 如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民 不予移交 如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民 由港澳司法机关自主 决定移交与否 比较麻烦的是外国嫌犯的问题 如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门 而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议 在中国 主张管辖权的时候 香港澳门应该如何应对 若同意向大陆移交 则有违港澳已经与外国达成的协 议 若加以拒绝 则有冒犯中国主权或管辖权之嫌 我们的意见是 既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可 可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的 死刑不引渡 原则 因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下 香港澳门可以拒绝向大陆移交 因此 这里所谓的保护主义 既是强调法益保护 更主要是为了 强调对于生命权的保护 23 2 如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑 表面看似乎比较一致 但是实事求是地说 台湾的死刑 政策 死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆 继 2005 年大幅度修正 刑法 并提出 渐进式废除死刑的目标 后 台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步 据台湾 联合晚报 报道 新任台当局法务部门负责人上任后 首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成 台法务部门去年曾委托 中研院 研究废除死刑及替代方 案 研究结论建议可采死缓制度 终身监禁等替代方案 研究也建议制定 特殊无期徒刑 将 现行无期徒刑的假释门槛 从现行的 20 年提高到 30 年 同时将特殊无期徒刑分成甲 乙两类 甲种不受减刑 大赦 影响 至于乙种则可获假释 据台 中研院 研究报告指出 最近 10 年 有关废除死刑的民调 不赞成的百分比高达 7 成 最高为 79 最低也有 63 至于赞成废除死刑 的比率 最高出现于 2006 年的 2