建设工程项目合同管理及法律风险防范

建设工程项目合同管理及法律风险防范 主讲人 广东广和律师事务所 李栋梁律师 文景志律师 2012 年 4 月 27 日星期五 第一章 加强建设工程合同管理的重要意义 建设工程项目包括了策划 勘察 设计 采购 施工 竣工验收 审计及后评 估等过程 项目管 理是指运用系统的理论和方法 对项目进行计划 组织 指挥 协调和控制等专业化活动 项目管 理是一项复杂 全面的系统工程 在 项目管理中 合同管理是其中的一个重要组成部分 在项目合同管理过程中 根据项目特点制定合理 有效的合同管理流程 有利 理清合同管理的思路 明确各类合同主体的责任和义务 加强项目沟通 和协 调 减少合同纠纷的发生 通过加强项目合 同管理 制定和实施合同管理制度 有利于规范 约束项目建设行为 帮助建设单位维护自身合法 权益 防控法 律风险 促进实现项目建设目标 第二章 项目合同管理范围 一 土地类合同 建设工程项目涉及的土地类合同有以下几种 1 国有土地使 用权出让合同 2 临时用地合同 3 地役权合同 4 拆迁补偿合同 二 建设工程类合同 1 勘察合同 是发包人支付勘察费用 承包人 交付地质 地勘 测绘 水文资料的合同 勘察 合同 具有技术合同和委托合同的双重属 性 是 发包人委托具有勘察资质承包人 以完成一定技 术含量的勘察资料为 标的的合同 2 设计合同 是发包人支付设计费 承包人交 付设计资料和图纸的合同 由 于设计可以细分概 念设计 总体设计 基础设计 详细设计 施工 图设计等 设计合同可以进一步以设计内容为标 的进行分类 设计合同也同样具有技术合 同和委 托合同的双重属性 3 施工合同 是发包人支付工程款 承包人完 成施工任务的合同 施工可以 分为场平 土石方 开挖 回填 强夯 边坡治理 主体结构 装 修装饰 道 路 桥梁 隧道 检测 石油钻井等 施工合同的具体表现最为丰富 4 安装合同 实际是施工合同的一种 但在建设 工程项目中 鉴于安装工程 以大型成套设备的安 装和调试运行为主 以其技术的独特性 安装合 同就从 施工合同中独立出来 成为建设工程类合 同中的一个重要分支 安装合同可 以细分为设备和仪器 仪表安装 线 路铺设 管线焊接 利旧设备拆除等 5 监理合同 是发包人支付监理费用 监理人 发包人委托对承包人施工质量 进度 费用 安 全等进行监督的合同 监理合同框架下 形成了 发包人 监 理人 承包人三角关系 我国目前实 行的是强制监理制 对于国家重点工程 国 有建 设单位或动用国有资金建设的工程 都必须严格 实行监理制 从这种意 义上讲 监理合同是一种 法定的合同 6 监造合同 是发包人支付监造费用 受托人 到设备制造厂商实地监督制造 人为发包人制作设 备工程的合同 监造合同也可视为一种监理合同 但监造 不是法律强制要求 建造人也没有国家强 制性资质规定 因而更接近一般委托 合同 7 总承包合同 是发包人支付工程总承包费用 总承包人完成全部工程内容 和任务的合同 工程 总承包是国际上建设工程项目运作的重要模式 尤其在 大型建设工程项目运用日益广泛 工程总 承包最主要的是设计 采购 施工三 项内容都由 一个承包人 即总承包人在合同明确下来 由其 承担全部法律责 任 三 采购类合同 以种类物和特定物划分 大宗通用物资采购合同 属于种类物 采购合同 如通用标号的水泥 通用 规格的钢筋 通用型号的电缆等 专项物 资采购 合同属于特定物采购合同 以设备类型划分 设备采购合同可分为通用设备 采购合同 专用设备采购合同 特殊设备采购合 同 通用设备 车辆 为买卖合同 如工程建设 所需的通用 规格的生产装置 动力设备 通讯设 备 交通运输车辆等 为建设工程项目专 门设计 制造的专用设备 特殊设备实为承揽合同 四 咨询论证类合同 1 委托编制可行性研究报告合同 2 安全评估合同 3 环境评价合同 包括项目建成后环境影响评价 4 职业卫生评价合同 5 工程造价咨询合同 6 地质灾害 山体滑坡 塌陷等 评价合同 7 地 震灾害评价合同 8 防洪评价合同 9 编制水土保护可行性报告合同 10 压覆矿产资源评价合同 11 编制林地使用可行性报告合同 12 委托 消防和人民防空评价合同等 五 技术类合同 1 成套技术转让合同 2 工艺包转让合同 3 为建设项 目专门进行的技术开发合同 4 大型设备配套的专利技术 专有技术许可使 用合同 5 工程项目整体运行的技术服务 技术咨询和培训合同 6 建设 工程项目管理机构运作所需的技术合同有 管理 机构 项目部 办公和工作流 系统 生产运行管理 财务 资金管理 物资管理 合同管理等方面的软件开发 技术 咨询服务等合同 六 劳动 劳务合同 1 项目法人 项目部人员聘用合同 借用合同 2 建 设工程项目管理机构运作所需签订的劳动 劳务合同 3 承包商 分包商劳 务分包合同 4 承包商 分包商直接雇用劳务工 农民工合同 七 运输合同 1 建设单位 业主与承运人之间的运输合同 2 承包商与承 运 人之间的运输合同 总承包商与 承运人之间的运输合同 八 融资 保险合同 建设资金的筹措和运用活动 需要涉及很 多金融 保险 方面的合同 如果建设工程 项目管理机构是法人实体 在建设资金的 筹措活 动中 就需要与商业银行或银团之 间签订贷款合同 贷款涉及股东担保合同 第三方担保合同 建设项目抵押担保合同 就保险合同而言 在建设工程项目中有 1 建设单位和承包商所投的雇主责 任险合同 2 勘察 设计 监理 咨询单位所投的职业责任 保险合同 3 业主所投的在建工程财产保险合同 4 业主所投建筑工程一切险合同 5 业主所投安装工程一切险合同 6 承包商所投施工设备和财产保险合同等 第三章 项目合同管理的主要内容 一 建立合同管理模式 实现管理目标 合同管理模式是一种工作分解结构 它 是用以展示工 作要素已经分配给了具体的组织单位 项目合同管理的主要目 标是 1 对每一单位做出详细的时间与费用估计 形成进 度目标和费用目标 2 确定项目需要完成的工作内容 质量标准和各项 工作的顺序 3 估计项 目全过程的费用 建立项目成本控制计划 4 通过合同网络架构管理 建立 项目质量控制计划 二 根据项目开发建设模式和承包方式 确定合 同管理模式 项目可采用的总 承包方式 主要包括代建制 设 计 施工 交钥匙 施工总承包 管理总承包 单 位工程施工承包等 建设单位可以根据自身实际 情况 确定项目承包方式 对于专项工程施工的 承包 如电梯工程 消防工程 玻璃幕墙 一种 是采用 由建设单位直接管理 一种是由总包单位 管理 建设单位可根据自身实际情 况 确定项目专项工 程的承包方式 进而确定相应的合同管理模式 三 根据项目总承包方式 确定设备 材料供货 的管理和模式 供货的范围 供货时间对于工程的进度有非常大 的影响 在设备材料的采购中主要有三类采 购模 式 1 建设单位采购 必须与施工单位讨论 明确 采购内容和交货时 间 2 建设单位指定采购 建设单位参与品牌与价 格考察 但由施工单位签 订项目合同管理 3 施工单位在监理监督下的自行订货采购 四 根据项目总承包方式 确定各类合同之间的 合同网络架构 总承包方式确 定后 合同的主要控制目标 包括 质量目标 安全目标 费用目标 进度目标 职 业健康目标 环境保护目标等 可以根据总承包 方式来确定 其他的各类 合同 应当围绕主要控 制目标和总承包方式来建立合同网络架构 第四章 项目合同管理流程与制度建设 一 项目合同管 理的原则 1 依法履行原则 2 诚实信用原则 3 全面履行原则 4 协调合作 原则 5 维护权益原则 6 动态管理原则 二 项目合同的横向管理 1 分级授权管理制度 2 统一归口管理制度 3 分 工配合制度 4 考核制度 三 项目合同的纵向管理 1 合同调查 该环节的主要风险是 1 忽视被调 查对象的主体资格审查 准合同对象不具 有相应民事权利能力和民事行为能力 或不具备特定资质 与不具备代理权或越权代理的主体签订合同 导致合同无 效 或引发潜在风险 2 在合同签订前错误判断被调查对象的信用状况 或 在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化 致使建 设单位蒙受损失 3 对被调查对象的履约能力给出不当评价 将不具备 履约能力的对象确定 为准合同对象 或将具有履约能力的 对象排除在准合同对象之外 2 合同谈判 该环节的主要风险是 1 忽略合同重大问题或在重大问题上 做出不当 让步 2 谈判经验不足 缺乏技术 法律和财务知识 的支撑 导致建设单位利益损失 3 泄露本建设单位谈判策略 导致建设单位在 谈 判中处于不利地位 主要管控措施 1 收集谈判对手资料 充分熟悉谈判对手情况 做到知己 知彼 2 研究国家相关法律法规 行业监管 产业政策 同类产 品或服务 价格等与谈判内容相关的信息 正确制定本建设单 位谈判策略 3 关注合 同核心内容 条款和关键细节 具体包括合同标 的的数量 质量或技术标准 合同价格的确定方式与支付方 式 履约期限和方式 违约责任和争议的解决方 法 合同变 更或解除条件等 4 对于影响重大 涉及较高专业技术或法律 关系复杂的合 同 组织法律 技术 财会等专业人员参与谈判 充分发挥 团 队智慧 及时总结谈判过程中的得失 研究确定下一步谈 判策略 5 必要时可聘请外部专家参与相关工作 并充分了解 外部专家的专业资质 胜任能力和职业道德情况 6 加强保密工作 严格责任追究制度 7 对谈判过程中的重要事项和参与谈判人员的主要意 见 予以记录并妥善保存 作为避免合同舞弊的重要手段 和责任追究的依据 8 在谈判过程中 未经 授权批准 相关经办人员不得 向对方当事人作出超过权限的实质性答复或承诺 9 牢记谈判就是交换 不是让步 谈判的最终目的是 双赢 3 合同文本拟定 该环节的主要风险是 1 选择不恰当的合同形式 2 合同与国家法律法规 行业产业政策 建设单位总 体战略目标或特定业 务经营目标发生冲突 3 合同内容和条款不完整 表述不严谨准确 或存在 重大疏漏和欺诈 导致建设单位合法利益受损 4 有意拆分合同规避合同管理规定等 5 对于合同文本须报经国家有关 主管部门审查或备案 的 未履行相应程序 主要管控措施 1 建设单位对外发生经济行为 除即时结清 方式外 应当 订立书面合同 2 严格审核合同需求与国家法律法规 产业 政策 建设单 位整体战略目标的关系 保证其协 调一致 3 考察合同是否以生产经营计 划 项目立项 书等为依据 确保完成具体业务经营目标 4 合同文本一般 由业务承办部门起草 法律 部门审核 重大合同或法律关系复杂的特殊合同 应当由法律部门参与起草 5 国家或行业有合同示范文本的 可以优先选用 但对 涉及权利义务关系 的条款应当进行认真审查 并根据实际 情况进行适当修改 6 各部门分工 配合 保证合同内容和条款的完整准确 7 通过统一归口管理和授权审批制度 严格合同管理 8 由对方起草的合同 建设单位应当认真审查 确保 合同内容准确反映建 设单位诉求和谈判达成的一致意见 9 对建设单位制定的格式合同 尽提示 说明义务 10 合同文本须报经国家有关主管部门审查或备案的 应当履行相应程序 4 合同评审 该环节的主要风险是 1 合同审核人员因专业素质或工作态 度原因未 能发现合同文本中的不当内容和条款 2 审核人员虽然通过审核 发现问题但未提出恰 当的修订意见 3 合同起草人员没有根据审核人员的 改进意见 修改合同 导致合同中的不当内容和条款未被纠 正 主要管控措施 1 审核人员应当对合同文本的合法性 经济性 可行 性和 严密性进行重点审核 关注合同的主体 内容和形式 是否合法 合同内容是否 符合建设单位的经济利益 对方 当事人是否具有履约能力 合同权利和义务 违约责任和 争议解决条款是否明确等 2 建立会审制度 对影响重大或法律 关系复杂的合同 文本 组织财会部门 内部审计部 法律部 业务关联的 相 关部门进行审核 内部相关部门应当认真履行职责 3 慎重对待审核意见 认真分析研究 慎重对待 对 审核意见准确无误地加以记录 必要时对合同条 款作出修 改并再次提交审核 5 合同签署 该环节的主要风险是 1 超越权限签订合同 2 合同印 章管理不当 3 签署后的合同被篡改 4 因手续不全导致合同无效 主要管控措施 1 按照规定的权限和程序与对方当事人签署合 同 2 严格合同专用章保管制度 3 采取恰当措施 防止已签署的合同被篡改 4 按照国家有关法律 行政法规 6 合同履行该环节的主要风险是 1 建设单位 主要管控措施 1 强化对合同履行情况及效果的 7 合同结算 该环节的主要风险是 1 违反合同 主要管控措施 1 财会部门应当在 审核合同条款 8 合同登记该环节的主要风险是 合同档案不全 9 合同管 理的后评估合同作为建设单位承担独立民 第五章项 签署的合同被篡改 4 按照国家有关法律 行政法规规定 办理批 准 登记 等手续 6 合同履行 该环节的主要风险是 1 建设单位或合同对方当事人没有恰 当地履行合同中 约定的义务 2 合同生效后 对合同条款未明确约定的事 项没有及 时协议补充 导致合同无法正常履行 3 在合同履行过程中 未 能及时发现已经或可能导致 建设单位利益受损情况 或未能采取有效措施 4 合同纠纷处理不当 导致建设单位遭受外部处罚 诉讼失败 损害建设 单位利益 信誉和形象 主要管控措施 1 强化对合同履行情况及效果的检查 分析 和验收 2 对合同对方的合同履行情况实施有效监控 3 根据需要及时补充 变 更甚至解除合同 4 加强合同纠纷管理 7 合同结算 该环节的主要风险是 1 违反合同条款 未按合同规定期限 金额 或方式付款 2 疏于管理 未能及时催收到期合同款项 3 在没 有合同依据的情况下盲目付款等 主要管控措施 1 财会部门应当在审核合同条款后办理结算业 务 按照合 同规定付款 及时催收到期欠款 2 未按合同条款履约或应签订书面合同而 未签 订的 财会部门有权拒绝付款 并及时向建设单 位有关负责人报告 8 合同登记 该环节的主要风险是 合同档案不全 合同泄密 合同滥用等 主要管控措施 1 加强合同登记管理 2 建立合同文本统一分类和连 续编号制度 3 加强合同信息安全保密工作 4 规范合同管理人员职 责 明确合同流转 借阅和归还制度 9 合同管理的后评估 合同作为建设单位承担独立民事责任 履行权利 义务的 重要依据 是建设单位管理活动的重要痕 迹 也是建设单位风险管理的主要载 体 为此 合同管理内部控制指引强调建设单位应当建立合 同管理的后评估 制度 建设单位应当建立合同履 行情况评估制度 至少于每个季度 每年年末 对 合同履行的总体情况和重大合同履行的具体情况 进行分析评估 对分析评 估中发现合同履行中存 在的不足 应当及时加以改进 第五章 项目合同的若干具体法律风险及防范 一 施工合同无效情形下 工程价款的确定 司法实践 重质量 轻效力 1 在合同无效的情况下 只要工程经验收合格的 就应 当按照合同的约定来 结算工程价款 2 合同无效 工程未竣工 但只要已施工部分经验收合 格 就应参照合同约定来结算工程价款 3 工程不合格 但经修复合格的 都应 参照合同约定来 结算工程价款 4 不管承包人是否要求参照合同约定支付价 款 都应 当 按照当事人合同的约定来结算工程价款 二 非法转包 违法分包及挂靠情形下 开发商 的责任 风险 实际施工人 挂靠施工人也可以直接起诉发包人 防范措施 1 确定承包人项目部管理人 员 2 提供管理人员过往的劳动合同 社保清单 工资单 3 约定视为转 包 违法分包及挂靠的情形 4 约定违约责任 拒绝支付工程款 解除合同 三 承包人以劳务分包名义将建设工程分包的风险 识别劳务分包 1 看承包 项目的范围 2 看承包的方式 四 承包人以内部承包名义将工程装包 挂靠的风险 识别内部承包 1 看 资产 是否独立产权 2 看财务 是否独立核算 3 看人事 是否独立任 免 调动 聘用 五 黑白合同 的适用条件 1 仅在依法必须招投标的项目中适用 2 工程价款结算应当依照 白合同 约定 3 施工方承诺的价款优惠本质上是 黑合同 无效 六 合同履行过程中往来文书的效力认定 风险 往来信函 传真 电子邮件 等 当事人的施工负责人 工 程监理 现场代表 项目经理 项目负责人等的 签字 就 可以认定其法律效力 防范措施 1 限定传真号码 电子邮箱 2 限定传真的效力 3 对引起工期顺延 工程款增加等后果的往来文书限定 特别的生效条件 七 现场签证管理不严的风险 风险 1 现场签证可以直接作为结算凭据 如 进行合同审价 审价部门对签证不作另行审查 3 诉讼中作为直接证据 直 接认定工程量 工程价款 风险防范措施 1 约定签证必须连续编号 2 约定申请签证的期限 过期视为放弃 3 涉及工程量 价款变更的 只能依 据申请时所附的 资料 指定印章 并规定多人签字方为有效 4 约定有异议 时 不得拒不执行有关的设计变更 否 则视为违约 八 建材差价调整的风险 风险 即使约定对工程总价或材料价格实行包干 但如 果因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利 于承包人的 承包人仍 可请求增加工程款 风险防范措施 1 在合同价款条款中 将风险范围量化 明确 列明风险费包含了物价波动的幅度比例 2 在施工合同中预设建设单 位因工 料 机费 上涨停工免责的条款 九 工程价款结算 以送审价为准 的风险 风险 建筑工程施工发包与承包计价管理办法 建设工程价款结算暂行 办法 规定 发包人对 承包人提交的决算报告在规定期限内不予答复的 视 同认可 注意陷阱条款 1 发包人在承包人送审 60 天内审价结束 逾期按 建设工程 价款结算暂行办法 第 16 条规定处理 2 在示范文 本专用条款第 3 2 条需要明示的法律 行政法规中加入 结算办法 或 计价 办法 在其他条款约定 双方当事人对合同未约定事宜 发生争议时按本合同 明示的有关法律 法规规定 处理 十 承包人不办理竣工验收手续 移交相关工程建设竣工资料的风险 案例 2004 年 中国宝安集团股份有限公司 甲方 与中铁建工集团 有限公 司 乙方 签订 华浩源 A 区的建设工程施工合同 约定该 项工程的固定总 造价为 34 元 工程建设实际完成后 甲方 曾多次敦促乙方办理竣工验收手续 但其以清单漏项 实际工程款数 额差距较大为由拒绝办理 导致甲方已预售的 201 套商品房无法入伙 须向业主承担 78 元违约金的赔偿责任 且每日都在 增加中 甲方向法院起诉请求判令乙方完成办理华浩源 A 区的竣工验收手续 移交竣工资料 赔偿延期入伙的违约金损失 78 元 法院认为 原告的起诉不 属于法院受案范围 裁定驳回原告的起诉 防范措施 约定有争议的 按争议解决机制解决 无论发包 人是否违约 承 包人不得拖延理竣工验收手续 移交相关工程建设竣工资料 否则 承担延期 入 伙的损失 十一 承包人的工程质量保修期短于开发 商对业主的保修期的风险 风险 1 两种保修期的起算日期不同 2 两种保修期的期限不同 防范措施 有 针对性地延长承包人的工程质量保修期 十二 工程未经验收即实际使用的风险 风险 使用部分的工程质量视为符合 约定 承包人只对地基基础工程和主体结构质量承担责 任 十三 承包人请求法院拍卖工程 优先受偿的风 险 风险 1 优先受偿权的 行使不受合同效力的影响 2 优先受偿权的行使 不以建设工程是否竣工 为 限 3 分包人或实际施工人也享有优先受偿权 4 工程款债权转让后 受 让人也享有优先受偿 权 防范措施 约定排除优先受偿权 十四 独立保函无效的风险 例 鉴于 我行兹出具以贵方为收益人 的 本履约保函 其性质为见索即付的独立保函 四 本保函的效力以及本行 在本保函项下对贵方 承担的义务和责任是完全独立的 并不取决于任 何交易 合同 协议 承诺 包括但不限于基础合 同 的存在或有效性 也不取决于本 保函中未列 明的任何条款或条件 并且不受对基础合同及 或 贵方与申请人之 间的任何协议所作的任何变更 补充 终止或提前 延迟终止的影响 防范措施 1 不建议约定 独立保函 2 约定 基础合同 被认定为无效 被撤销 被解除的 对债务人应当承担的经济责任承担连 带责任 十五 合同条款对同一事项重复约定 互相矛盾的风险 案例 华宝大厦装修 工程合同 违约责任条款 第 22 3 条 甲方不按时支付工程款 乙方在约定 时间 10 天后向甲方发 出要求付款的通知