仲裁案外人救济途径初探

仲裁案外人救济途径初探【关键词】仲裁案外人；救济途径【正文】据不完全统计，截止至当年10月末，2011年某市中级人民法院共受理执行案件151件，其中，以仲裁裁决作为执行依据的案件64件，占案件数42%。从中可见，随着经济社会的发展，仲裁因其自治性、高效性、经济性、秘密性、专业性等优点，已成为重要的诉讼替代方式。我国于1994年制定了中华人民共和国仲裁法 ，被称为我国仲裁事业发展史上的里程碑。但我国的仲裁制度，还存在一些比较明显的缺陷，其中表现尤为突出的就是：仲裁当事人恶意串通、仲裁裁决损害案外人合法权益时，案外人在现行的仲裁法律制度下缺乏有效的司法救济途径。笔者结合司法实践，对仲裁裁决可能对案外人造成损害的情形进行初步分析，并在现有法律规范层面下，试图找寻案外人的救济途径。一、仲裁裁决可能侵害案外人利益的情形1、仲裁裁决了案外人财产。从财产所有权关系看，财产无非是仲裁当事人所有，或者仲裁裁决当事人以外其他人所有。笔者在此并不是说裁决的财产确定地为案外人所有，但正如伏尔泰（法）所言“ 你所说的话不一定正确，但我誓死捍卫你说话的权利”。当裁决确定权属的财产与案外人具有一定的法律关系时，即，仲裁案外人具有民事诉讼法规定的、有独立请求权第三人的情形时，在诉讼过程中可以通过第三人参加诉讼的方式予以解决，但仲裁却没有设立第三人制度，案外人无从主张权利，甚至根本不知道仲裁的开始、结束，直到执行过程中才获知仲裁的事实。或许有人会说，诉讼过程也不必然为第三人所知晓，其也有可能在诉讼过程中没有参加诉讼而导致无从主张权利，但这种情况下案外人完全可以在执行过程中通过执行异议保障其权利。有人主张仲裁案外人在执行过程中也可以通过案外人异议主张权利，并且持此观点者颇多，但对执行案外人异议的规范略作深入探究，就会发现仲裁作为执行依据时，案外人异议并不能起到相同的保障作用（此点本文后述） 。仲裁裁决涉及案外人财产，可能是其于仲裁机构的失误，更可能是其于仲裁当事人恶意串通产生，在此不论。其共性问题是案外人对此无话语权，因为仲裁制度无论是不予执行、撤销仲裁裁决，均规定申请主体为仲裁当事人，而不包括案外人。2、通过仲裁转移财产，从而达到减少责任财产的目的。双方当事人之间根本不存在民商事纠纷或者纠纷的金额较小，却虚拟法律关系或人为扩张纠纷金额，继而请求仲裁庭予以确认，以此达到减少责任财产、致案外人及其他债权人债权落空的目的。3、分支机构与他人恶意串通，达到损害企业法人利益的目的。分支机构基于执行阶段可以追加企业法人为被执行人的规范基础，与他人虚构法律关系，通过仲裁予以确认后，在执行阶段追加企业法人为被执行人，从而达到非法侵害案外人财产的目的。4、其他方法。由于现实生活的复杂性，恶意利用仲裁的情形还有很多，笔者仅就常见类型予以列举。二、仲裁失误救济途径从现有法律规范看，对失误仲裁的救济，有申请不予执行、撤销裁决两种方式，权利行使主体只能是仲裁当事人。人民法院在审查仲裁裁决时发现裁决的内容违背社会公共利益时，可依职权裁定不予执行或撤销。仲裁制度并未在仲裁裁决侵害仲裁案外人利益、但不影响公共利益时，赋予案外人救济途径。虽然我们常倡导性地说有权利就有救济，但显然，没有程序权利的保障，实体权利犹如无刃之剑。1、案外人异议是否能有效的对案外人进行救济。案外人异议，即案外人对执行标的物主张权利。这又有两种情况，一为“认为原判决、裁定错误的”，二为“与原判决、裁定无关的”。对第二种情形，无论执行依据是法院的判决、裁定，还是仲裁机关的裁决，案外人均可以通过案外人异议、案外人异议之诉保障自己的权利。但对第一种情况，仲裁制度却存在缺陷。详述如下。 “认为原判决、裁定错误的”是指作为执行依据的法律文书是就特定物作出的，如果执行依据为法院判决、裁定，执行异议阶段，基于生效法律文书的约束，审查法院不可能做出与判决、裁定相悖的审查结论，故案外人异议必然被驳回。此时，案外人因“认为原判决、裁定错误”，可“依照审判监督程序”保障自己的权利。但当执行依据为仲裁裁决时，在异议审查阶段，因仲裁裁决属生效法律文书，异议审查同样不可能得出与生效裁决相悖的结论，故案外人异议也必然被驳回。此时，案外人是“认为原仲裁裁决错误”，显然不能通过“ 审判监督程序 ”纠正“仲裁裁决”。因仲裁制度未赋予案外人启动申请不予执行、撤销的程序权利。同时因未涉及公共利益，法院又不能依职权启动，此时，案外人的权利就无从得到保障。从笔者了解的仲裁制度看，仲裁制度亦未有类似“审判监督程序”的自我纠正制度。2、案外人能否通过否认仲裁依据的基础法律关系进行救济。当事人恶意串通，损害第三人的利益时，案外人能否通过否定该民事法律关系达到保障自己权利的目的？答案是否定的。因为该法律关系即便是虚假的，也已被生效的仲裁裁决确认。3、我国现有规范背景下如何对案外人进行救济及救济的程度分析（1）侵害公共利益情况下法院可依职权启动不予执行、撤销仲裁程序。但值得注意的是， “公共利益”自身就是一个存在争议的概念，一个主体为个体，而非公共，两个仍为个体，世界的人口都是数得过来的。那么达到多少个、还是只有不确定多数才为公共？显然公共利益是一个模糊逻辑的概念。因公共利益这一概念不是本文分析的重点，在此不复赘言。 （2）侵害案外人利益情况下的救济。撤销仲裁裁决程序实质上是一种撤销之诉，虽然我国法律并没有明确规定赋予仲裁案外人撤销仲裁裁决的诉权，从程序法理上分析，不予执行、仲裁裁决撤销程序的启动并不必然影响生效裁决的效力与执行，与仲裁裁决有一定利害关系的案外人对该裁决质疑，如不允许其提起不予执行、撤销仲裁裁决的申请，其必然丧失在程序上合理的权利救济途径。所谓与仲裁裁决有利害关系的案外人，是指仲裁裁决当事人以及与仲裁裁决当事人有程序性权利继承关系（例如继承、承继关系）非仲裁裁决当事人之外的，与仲裁裁决的结果存在利害关系的人。与仲裁裁决存在的利害关系，包括直接的利害关系和间接的利害关系。直接的利害关系是指仲裁裁决的处理结果直接涉及到案外人的权利义务；而间接的利害关系是指仲裁裁决的结果是引起对案外人影响的原因，该结果并不直接作用于案外人。如仲裁裁决债务人因履行债务而减少财产，从而影响了该民事主体对其他债权人的偿债能力。那么是不是所有有利害关系的案外人均应有不予执行、撤销申请权呢？民事诉讼法第一百零八条规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。据此，仲裁裁决的不予执行、撤销申请权主体不宜超出民事诉讼法这一主体限制性规定- 即仲裁裁决的直接利害关系人可以向人民法院请求对仲裁裁决予以司法审查，间接的利害关系人不应享有上述申请权。综上所述，虽然现行法律没有赋予案外人启动不予执行、撤销仲裁裁决的权利，但从程序法理上分析，直接利害关系人应是提起不予执行、撤销仲裁裁决申请的适格主体。4、直接利害关系人作为提起不予执行、撤销仲裁裁决申请的适格主体，是否会引起司法权对仲裁的过度干涉。法律的本质属性是统治者意志的体现，或者说是统治者内部不同利益集团间斗争、妥协后产生的意志的产物。法律不同于自然科学不以人的意志为转移，其更多体现的是价值取向，例如“ 乱世用重典”。为此适应性是法律应有之意。其适应性体现在对调整范畴的适应，也就是说，是否需要干涉及干涉的程度，取决于仲裁在一国内是否能达到普通的公平公正，如果能达到，则不应对其进行干涉或过度干涉，否则，即应予以干涉或深度干涉。从法学方法的角度看，这是概念法学与司法能动性的冲突。不可否认，我国尚处于初级阶段，司法人员的素质尚不能达到较高的水平，任意地超越概念，法律或可成为司法人员翻手覆云的工具。因此，在突破法律概念这个层面上，司法能动的主体不宜过份落到司法人员个体上，以杜绝法律适用的随意性和不统一性。笔者认为这一主体以法院审判委员会为宜，以办法、操作规程、细则等方式予以确认，从而完成经验向逻辑的转变。当然，最理想的还是从规范层面对案外人保护制度作一合理设计，以弥补现行制度之不足。仲裁案外人权利救济之思考【关键词】仲裁；案外人权利救济仲裁作为与诉讼相并列的一种纠纷解决机制，以其快速性、灵活性、经济性、保密性等优越于诉讼的一系列特征而赢得人们信赖和支持。但正因为如此，灵活性、保密性所带来的程序的封闭性，使得当事人利用仲裁程序侵犯案外人的合法权益屡屡发生。仲裁的最大特征是当事人的意思自治，程序由当事人推进，但有可能被当事人恶意利用，作为侵害其他人合法权益牟取利益的工具。仲裁的目的是解决纠纷，但这种恶意仲裁不仅不能化解纠纷反而扩大了纠纷。在现有仲裁法律制度下恶意仲裁对案外人权利又缺乏有效的司法救济，现本文就案外人权利的缺失及如何进行救济进行了一些思考。一、法院对仲裁裁决的监督与救济的方式在我国现有的法律法规中，法院对仲裁裁决的监督与救济只有撤销仲裁裁决和不予执行。撤销仲裁裁决，是指仲裁裁决存在法律规定的情形，经当事人申请并经法院审查核实，裁定予以撤销，使之归于无效的一种特殊程序。不予执行仲裁裁决，是指在申请人申请执行仲裁裁决之后，被执行人向法院证明该裁决存在着法律规定的某些情形，请求法院裁定不予执行该裁决，而由法院裁定该裁决不具有执行力的制度和程序。二、仲裁案外人无仲裁裁决撤销权和不予执行申请权上述两种监督和救济，对仲裁裁决的撤销和不予执行做出了明确的规定，只有当事人才有权向法院申请撤销或不予执行。也就是说，司法监督的启动权归于仲裁当事人，案外人无权申请仲裁撤销权或不予执行。而在通常情况下，恶意串通的仲裁当事人是绝对不会去启动司法监督程序的。当然，仲裁法还规定人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销或不予执行，即主动行使司法监督权。但在侵害仲裁案外人利益，并不影响公共利益时，案外人则缺乏有效的司法救济途径。因此，即使案外人有证据证明仲裁裁决系当事人恶意串通导致错误的结论，并损害了其合法权益，也将因现行仲裁法律制度的设计而无可奈何。三、仲裁程序中仲裁案外人权利保障的虚无（一）审判监督程序对仲裁案外人的关闭民事诉讼法第一百七十七条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。 ”第一百八十七条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。 ”第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”根据法律的规定，审判监督程序的监督对象是法院生效的判决和裁定，并无仲裁委员会作出的的生效判决和裁定。（二）案外人执行异议之诉救济的不足执行异议是指案件在执行过程中，案外人对执行标的的一部或全部主张实体权利。这是一项保护案外人合法权利的重要制度，我国民事诉讼法、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见和关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 均对这一制度作了规定。但仲裁案外人的合法权益仍无法从这一法律程序中得到充分保障。因为异议只能在执行程序中提出，执行程序的启动是以胜诉方申请执行仲裁裁决为前提的。如果恶意串通的当事人不是通过强制执行，而是以自动履行的形式损害案外人的合法权益，则案外人无法提出任何的执行异议。由此可见，仲裁裁决不进入执行程序的情况下，案外人将无法获得任何司法救济途径。（三）另行起诉救济的艰难仲裁案外人如认为自己的权益受到侵害而起诉，但因仲裁裁决在法定未被撤销前，具有法定效力，立法规定： 我国关于民事诉讼证据的若干规定第9条第5款明确裁定已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明。这一规定在某种程度上增加了案外人的举证负担，对案外人的利益保护带来了困难。即使仲裁案外人获得胜诉，带来的问题是胜诉判决和前面仲裁裁决的效力冲突如何解决。四、仲裁案外人的权利救济具体制度的构建因此，在仲裁当事人恶意串通的情况下，现行法律制度对仲裁案外人的合法权益的保护是匮乏的，有必要为仲裁案外人权利提供完善的救济途径：强化仲裁员的审查职能；设置仲裁案外人撤销仲裁裁决之诉；建立恶意仲裁损害赔偿责任制度。（一）强化仲裁员的审查职能仲裁的司法权性质， 要求裁决必须依法公正地确认当事人的权利义务， 不损害国家、集体、 第三人的利益。鉴于经济生活的复杂性， 当事人恶意串通损害案外人利益之情形时有发生， 为此， 我们认为有必要在维护仲裁自主性原则的前提下，强化仲裁员的审查职能，要求仲裁员最大限度地调查取证，对当事人的仲裁事项、财产予以审查，必要时采取实地调查或到房地产等相关部门查询，掌握处分财产的实际状况，避免案外人的权利受到侵害。即使当事人对财产无争议，要求裁决不写争议事实和裁决理由，仲裁庭均应在综合案情的基础上，评判双方当事人主张，进行裁决。（二）设立仲裁案外人撤销仲裁裁决之诉当案外人提出一定的证据证明仲裁当事人恶意串通导致裁决实体错误， 侵犯了其合法权益时， 有必要赋予其申请撤销仲裁裁决权。我国 合同法 第七十四条规定了当债务人放弃对第三人的债权、或实施无偿及低价处分财产的行为而损害债权人的债权时， 债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的上述行为。司法实践中，当事人恶意串通，通过仲裁方式进行财产确认， 从而达到转移当事人一方财产， 逃避债务的情形并不鲜见， 这行为与 合同法第七十四条规定的债务人损害债权人利益之性质是相同的， 但鉴于现行仲裁法律制度没有赋予案外人以撤销权， 以致法律上出现了真空地带， 仲裁当事人虽实施了恶意串通损害案外人合法权益的行为， 却可达到逍遥法外之目的，这不能不说是立法上的一个巨大缺憾。因此，我们建议设立案外人申请撤销仲裁裁决制度以完善现行立法， 即： 在仲裁当事人恶意串通导致仲裁裁决实体错误， 合法权益受到侵害的案外人有权向仲裁所在地法院提出撤销该仲裁裁决申请之诉讼请求。该制度不仅与现行仲裁法的基本制度没有冲突， 同时还充分体现了法的公正价值。对仲裁当事人而言， 其权利的取得不得以损害他人的合法权利为代价， 因此该制度的启用将最大限度地遏制仲裁当事人恶意串通的过错存在； 对案外人而言， 当其合法权利受到损害时，法律应公平地赋予其救济途径。（三）建立恶意仲裁损害赔偿责任制度在仲裁过程中， 申请人和被执行人恶意合谋骗取仲裁， 意图损害案外人利益的侵权行为。在理论上， 当事人串通侵害案外人利益的情况， 不仅可能导致程序法上的后果， 同样可能导致侵权法上的制裁。王利明教授指出， 恶意串通的行为因为损害了案外人的利益， 构成对案外人的侵权， 案外人有权要求恶意串通的行为人承担侵权责任。因此，笔者认为仲裁也可能构成侵权行为， 可主张侵权责任，应该设立侵权损害赔偿责任制度。从侵权的角度出发， 仲裁构成侵权的要件主要可以分为以下几点：1、实施侵权行为。仲裁双方以虚构事实或伪造证据的方式， 提起仲裁。鉴于仲裁纠纷解决的主要目的， 仲裁员不会过多纠缠于双方一致认可的事实， 因此实践中这一标准并不高。2、欺诈行为造成了损害后果。仲裁侵权行为的损害发生于调解书生效之日， 因为此时案外人的损害已经发生法律效力 。这种损害在性质上属于所失利益， 即案外人财产应增加而未增加的数额。3、案外人的损害与利用仲裁欺诈行为之间存在因果关系。4、主观恶意。利用仲裁欺诈行为的恶意， 主要就在仲裁双方明知其行为将侵害案外人利益， 而积极追求这种结果发生， 恶意滥用仲裁程序。建立恶意仲裁损害赔偿制度，从经济角度有效地规制当事人的恶意行为。仲裁裁决所涉案外人之司法救济途径设想标签：仲裁裁决案外人司法救济直接利害关系人适格主体文化分类：学术研究我国仲裁法第五十八条与民事诉讼法二百一十三条将“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”分别作为申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的事由之一，但是“超裁”的仲裁裁决若涉及了案外人的利益，将使得案外人在毫不知情、无法参与、无从申诉的情况下被动成为了仲裁裁决的实际承受者却无司法救济途径。有别于民事诉讼，仲裁并未设立第三人制度，案外人无从主张权利，既没有机会参与仲裁程序陈述意见，也没有上诉、申诉等司法救济途径。因此，在我国现有法律的框架下如何对案外人进行救济是值得探讨的问题。在侵害公共利益的情况下，法院可依职权启动不予执行、撤销仲裁程序。但是，所谓“公共利益”自身就是一个颇具争议的概念，一个不特定个体能否称公共？还是只有不确定多数才为公共？显然公共利益是一个边界模糊逻辑的概念，在司法实践中难以界定。本律师认为，撤销仲裁裁决实质上是一种撤销之诉，民事诉讼法第一百零八条规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织” 。设想只需仲裁裁决的不予执行、撤销申请权主体不超出民事诉讼法这一主体限制性规定，即仲裁裁决的直接利害关系人可以向人民法院请求对仲裁裁决予以司法审查，间接的利害关系人不应享有上述申请权，应当视为适格。据此虽然现行法律没有赋予案外人启动不予执行、撤销仲裁裁决的权利，但从程序法理上分析，直接利害关系人应当是提起不予执行、撤销仲裁裁决申请的适格主体。那么直接利害关系人作为提起不予执行、撤销仲裁裁决申请的适格主体，是否会引起司法权对仲裁的过度干涉呢？法律的本质属性是统治者意志的体现，亦是是统治者内部不同利益集团间斗争、妥协后产生的意志的产物。法律不同于自然科学不以人的意志为转移，其体现的更多是价值取向，例如“乱世用重典” ，为此，适应性是法律应有之意。其适应性体现在对调整范畴的适应，也就是说，是否需要干涉，及干涉的程度，取决于仲裁裁决在一个国家内是否能达到普通意义上的公平公正，如果能，则不应对其进行干涉或过度干涉，反之，则应予以干涉或深度干涉。从法学方法的角度看，这是概念法学与司法能动性的冲突。不可否认，我国法治尚不健全，司法人员素质参差不齐，若任意地超越概念，则法治前路堪忧。因此，在突破法律概念这个层面上，司法能动的主体不宜过份落到司法人员个体上，以杜绝法律适用的随意性和不统一性。本律师认为这一主体以法院审判委员会为宜，以操作规程、细则等方式予以确认，从而完成经验向逻辑的转变。当然，最理想的还是从规范层面对案外人保护制度作合理设计，以弥补现行制度之不足。异议案外人应如何主张实体权利西安中院裁定案外人西何公司执行异议案裁判要旨案外人对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权诉讼。案情中国东方资产管理公司西安办事处依据生效民事判决，向陕西省西安市中级人民法院申请执行安馨园公司借款本金591万元及利息。西安中院受理执行后，向安馨园公司发出执行通知书，责令其在3日内履行给付义务。安馨园公司未能按期履行，西安中院依法轮候查封了登记在安馨园公司名下的安馨园大厦一至二层房产。查封后，案外人西何家村改造建设公司（以下简称西何公司）以与安馨园公司就上述房产存在权属纠纷为由，另行起诉至西安市碑林区人民法院。该案诉讼中，安馨园公司认可西何公司所主张的事实，西安碑林法院遂作出（2010）碑民二初字第641号民事判决，判决上述房产归案外人西何公司所有。案外人西何公 司以该确权判决为据，向法院提出执行异议。裁判陕西省西安市中级人民法院经审理认为，涉案财产被人民法院查封期间，该财产即处于特殊状态，案外人对该项财产主张实体权利的，只能通过民事诉讼法执行程序篇规定的特别程序进行救济，即应通过民事诉讼法第二百零四条规定的执行异议和异议之诉加以解决，而不应提起民事确权之诉。 2011年7月11日，法院裁定：指令陕西省西安市碑林区人民法院对确权判决进行再审。评析执行实践中，人民法院对执行标的采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人另案提起诉讼或仲裁确认其权属，然后持生效法律文书提出执行异议的情形较为多见。这也成为债务人与第三人恶意串通，规避、对抗执行的重要方式之一。2009年4月，最高人民法院作出（2007）执他字第9号函，对执行中的查封财产被仲裁裁决确认给案外人的情形进行了明确。该函指出，在此情形下，执行法院可以依照民事诉讼法第二百一十三条第三款的规定对仲裁裁决进行审查；如果认为当事人恶意串通进行仲裁裁决损害其他债权人利益，妨害执行秩序的，执行法院应当依法将该裁决视为有违背社会公共利益的情形而裁定不予执行。但对于案外人另案提起确权诉讼的，案外人是否有此诉权，如该确权诉讼确有恶意诉讼、规避执行之嫌的应如何处理？自新修订的民诉法第二百零四条规定了案外人异议之诉以来，执行实践中对此一直存在较大争议。一种观点认为，虽然民诉法第二百零四条规定案外人对执行标的提出异议的，可通过案外人异议和异议之诉加以救济，但法律并未禁止案外人在此情形下可另案提起民事确权诉讼，所以该诉讼应予受理。另一种观点认为，民诉法第二百零四条既然已对此类争议规定了特别救济程序，案外人就应通过该程序主张权利，不应另案诉讼；同时，这也有利于防止其它法院在对执行案件不知情的情况下，作出与执行相悖的民事判决，使债务人得以借此规避、对抗执行。2011年5月27日，最高人民法院下发关于依法制裁规避执行行为的若干意见对上述争议作了必要澄清。该意见第九条规定，在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照民诉法第二百零四条和民诉法执行程序解释第十八条的规定，由执行法院受理；案外人向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。第十一条规定，案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他 法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审。2011年10月19日，最高人民法院下发的关于执行权合理配置和科学运行的若干意见对上述问题作了进一步明确。该意见第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书。从上述两项规定来看， 关于依法制裁规避执行行为的若干意见主要明确，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起诉讼主张实体权利的，由执行法院管辖，但并未否定案外人另案提起确权诉讼的诉权。从关于执行权合理配置和科学运行的若干意见的规定来看，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产主张实体权利的，只能向采取强制执行措施的执行机构主张，在一定程度上否定了案外人另案提起确权诉讼的诉权。按照该规定，在此情形下案外人只能依照民诉法二百零四条之规定向执行机构提出执行异议，对异议裁定不服的，可向执行法院提出案外异议之诉。对本案而言，案外人西何公司对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权之诉。在执行法院采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人在其他法院另案提起确权诉讼且已作出生效法律文书的情形下，执行法院应建议作出生效裁判的人民法院或其上级法院依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审；执行法院为作出生效裁判法院的上级法院的，也可以直接指令进行再审。本案案号：（2011）西民监字第38号案例编写人：陕西省高级人民法院 吴小鹏 西安市中级人民法院 黄金华异议案外人应如何主张实体权利西安中院裁定案外人西何公司执行异议案裁判要旨案外人对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权诉讼。案情中国东方资产管理公司西安办事处依据生效民事判决，向陕西省西安市中级人民法院申请执行安馨园公司借款本金591万元及利息。西安中院受理执行后，向安馨园公司发出执行通知书，责令其在3日内履行给付义务。安馨园公司未能按期履行，西安中院依法轮候查封了登记在安馨园公司名下的安馨园大厦一至二层房产。查封后，案外人西何家村改造建设公司（以下简称西何公司）以与安馨园公司就上述房产存在权属纠纷为由，另行起诉至西安市碑林区人民法院。该案诉讼中，安馨园公司认可西何公司所主张的事实，西安碑林法院遂作出（2010）碑民二初字第641号民事判决，判决上述房产归案外人西何公司所有。案外人西何公司以该确权判决为据，向法院提出执行异议。裁判陕西省西安市中级人民法院经审理认为，涉案财产被人民法院查封期间，该财产即处于特殊状态，案外人对该项财产主张实体权利的，只能通过民事诉讼法执行程序篇规定的特别程序进行救济，即应通过民事诉讼法第二百零四条规定的执行异议和异议之诉加以解决，而不应提起民事确权之诉。2011年7月11日，法院裁定：指令陕西省西安市碑林区人民法院对确权判决进行再审。评析执行实践中，人民法院对执行标的采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人另案提起诉讼或仲裁确认其权属，然后持生效法律文书提出执行异议的情形较为多见。这也成为债务人与第三人恶意串通，规避、对抗执行的重要方式之一。2009年4月，最高人民法院作出（2007）执他字第9号函，对执行中的查封财产被仲裁裁决确认给案外人的情形进行了明确。该函指出，在此情形下，执行法院可以依照民事诉讼法第二百一十三条第三款的规定对仲裁裁决进行审查；如果认为当事人恶意串通进行仲裁裁决损害其他债权人利益，妨害执行秩序的，执行法院应当依法将该裁决视为有违背社会公共利益的情形而裁定不予执行。但对于案外人另案提起确权诉讼的，案外人是否有此诉权，如该确权诉讼确有恶意诉讼、规避执行之嫌的应如何处理？自新修订的民诉法第二百零四条规定了案外人异议之诉以来，执行实践中对此一直存在较大争议。一种观点认为，虽然民诉法第二百零四条规定案外人对执行标的提出异议的，可通过案外人异议和异议之诉加以救济，但法律并未禁止案外人在此情形下可另案提起民事确权诉讼，所以该诉讼应予受理。另一种观点认为，民诉法第二百零四条既然已对此类争议规定了特别救济程序，案外人就应通过该程序主张权利，不应另案诉讼；同时，这也有利于防止其它法院在对执行案件不知情的情况下，作出与执行相悖的民事判决，使债务人得以借此规避、对抗执行。2011年5月27日，最高人民法院下发关于依法制裁规避执行行为的若干意见对上述争议作了必要澄清。该意见第九条规定，在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照民诉法第二百零四条和民诉法执行程序解释第十八条的规定，由执行法院受理；案外人向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。第十一条规定，案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，并取得生效裁判文书将已被执行法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人，执行法院认为该生效裁判文书系恶意串通规避执行损害执行债权人利益的，可以向作出该裁判文书的人民法院或者其上级人民法院提出书面建议，有关法院应当依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审。2011年10月19日，最高人民法院下发的关于执行权合理配置和科学运行的若干意见对上述问题作了进一步明确。该意见第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书。从上述两项规定来看， 关于依法制裁规避执行行为的若干意见主要明确，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起诉讼主张实体权利的，由执行法院管辖，但并未否定案外人另案提起确权诉讼的诉权。从关于执行权合理配置和科学运行的若干意见的规定来看，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产主张实体权利的，只能向采取强制执行措施的执行机构主张，在一定程度上否定了案外人另案提起确权诉讼的诉权。按照该规定，在此情形下案外人只能依照民诉法二百零四条之规定向执行机构提出执行异议，对异议裁定不服的，可向执行法院提出案外异议之诉。对本案而言，案外人西何公司对人民法院已采取强制执行措施的执行标的主张实体权利的，只能通过民事诉讼法第二百零四条规定的案外人执行异议和异议之诉进行救济，不能另案提起确权之诉。在执行法院采取查封、扣押等强制执行措施后，案外人在其他法院另案提起确权诉讼且已作出生效法律文书的情形下，执行法院应建议作出生效裁判的人民法院或其上级法院依照民诉法和有关司法解释的规定决定再审；执行法院为作出生效裁判法院的上级法院的，也可以直接指令进行再审。案外第三人能否申请撤销仲裁裁决摘要：在启动司法审查的主体上，仲裁裁决的当事人自然能够向法院申请撤销裁决，而案外第三人能否申请撤销仲裁裁决在理论与实务中存在一定的争议。在强调仲裁机构独立性与仲裁裁决终局性的前提下，权衡当事人意思自治与保护案外人的利益甚至公共利益之间的关系其实也能生动地反映司法与仲裁之间关系的变化状况。英文摘要：关 键 字：仲裁、案外、第三人、撤销、裁决论文正文：仲裁的司法审查在理论上包括撤销仲裁裁决以及对仲裁裁决的承认与执行。各国的立法与实践中，对外国仲裁裁决的监督，法院地国不能作出撤销仲裁裁决的处理，只能是承认与执行或者拒绝承认与执行。在启动司法审查的主体上，仲裁裁决的当事人自然能够向法院申请撤销裁决，而案外第三人能否申请撤销仲裁裁决在理论与实务中存在一定的争议。在强调仲裁机构独立性与仲裁裁决终局性的前提下，权衡当事人意思自治与保护案外人的利益甚至公共利益之间的关系其实也能生动地反映司法与仲裁之间关系的变化状况。案例：2002年11月14日，某化纤公司与某投资公司达成协议，化纤公司确认承担某化纤联合总公司欠投资公司的300万美元债务，并约定该借款纠纷提请仲裁解决。2002年11月15日，投资公司就上述欠款纠纷向我国某地仲裁委员会提出仲裁申请。2002年11月22日和11月29日，化纤公司与投资公司分别达成两份协议书，主要内容为：（1）化纤公司对投资公司在仲裁时提出的300万美元债务及提交的证据不持异议；（2）化纤公司以其所有的房产作价133万美元抵偿欠投资公司的等额债务；（3）投资公司不接受化纤公司已持有的某线业有限公司的股权抵偿债务。之后，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决确认化纤公司与投资公司于2002年11月22日和11月29日达成的协议书合法有效，化纤公司应按照协议书的规定向投资公司清偿300万美元债务并支付仲裁费用。此后，投资公司以化纤公司未履行仲裁裁决为由，向人民法院申请强制执行。2003年3月3日，化纤公司又与投资公司达成执行和解协议，化纤公司同意除按2002年11月22日和11月29日的协议书履行外，还同意将持有的某线业有限公司的33。7%的股权交由投资公司处置。2004年7月20日，人民法院在执行香港高新公司（即该案的申请人）与化纤公司信用证纠纷一案时，化纤公司向人民法院出具一份说明，称其已无财产可供处理。于是香港高新公司向法院提出撤销上述仲裁裁决的申请，其理由如下：一、化纤公司确认承担某化纤联合总公司欠投资公司的300万美元债务的行为，根据民法通则第五十八条第一款第（四）项的规定，属于无效民事行为。2002年10月10日，香港高新公司起诉化纤公司，要求化纤公司支付代开信用证款赎单款、开证费等合计867791。55美元。2002年11月14日，化纤公司即与投资公司达成协议，确认承担前述债务。化纤公司的出资者是我国某市政府，而投资公司的上级主管部门也是该市政府，因此，化纤公司与投资公司的上述行为显系恶意串通的结果，其目的是转移化纤公司的财产，损害包括香港高新公司在内的化纤公司的所有债权人的利益，属于无效民事行为。二、化纤公司在确认承担某化纤联合总公司欠投资公司的300万美元债务后，以两份以物抵债协议书和一份执行和解协议将其所有的全部财产抵偿给投资公司，使自己彻底丧失履行债务的能力，致使其所有债权人的债权完全无法受偿，这一行为既属于恶意串通损害案外人利益的行为，也违反了民法通则第四条和第五条的规定，属于无效行为。三、上述仲裁裁决确认了投资公司和化纤公司达成的两份无效协议合法有效，违背了社会公共利益，依据仲裁法第五十八条第三款规定，应予撤销。综上所述，香港高新公司请求撤销本案所涉仲裁裁决。首先，本案申请人系香港的企业，该企业向人民法院申请撤销国内仲裁机构作出的仲裁裁决，那么如何对案件进行准确识别与定性？本案是否属于涉港商事案件，即本案应否进行集中管辖的问题。根据最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定（法释20025号）第三条第（三）项规定，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，属集中管辖的案件。也就是说申请撤销的仲裁裁决是国际仲裁裁决。而本案裁决本身并不具有涉外因素，只是申请人具有涉外因素，对涉外申请人申请撤销国内仲裁裁决的案件是否应集中管辖，法律及司法解释并未明确规定，在实务中也产生了不同意见。有意见认为，虽然仲裁裁决本身不具有涉外因素，由于申请人具有涉外因素，使得整个案件具有了涉外因素，因而应属于集中管辖的案件。另外一种意见是：法释20025号规定的是申请撤销国际仲裁裁决的案件属集中管辖的案件，故申请撤销国内仲裁裁决的案件不属于集中管辖的案件。此处虽申请人涉港，但由于仲裁裁决本身是国内仲裁裁决，故应按国内仲裁裁决的审查程序进行。笔者认为，根据确立案件是否属涉外案件的若干要素理论，因本案申请人主体涉外，应当按涉外案件来处理，故应采纳前一种意见。其次，处理本案的争议焦点问题在于，作为案外的第三人（利害关系人）能否申请撤销仲裁裁决。对此问题理论与实务均存在不同意见。一般认为，利害关系人不能申请撤销涉外仲裁裁决，因为利害关系人不是仲裁裁决案件的任何一方当事人。而对于利害关系人能否申请撤销我国国内仲裁机构作出的裁决在国内也引起不同的思考。有意见认为：利害关系人不能申请撤销我国国内仲裁裁决，应裁定不予受理或驳回申请。理由是：中华人民共和国仲裁法第五十八条规定，当事人提出证据证明仲裁裁决有法定情形的可以申请撤销裁决。该条规定申请撤销裁决的主体是当事人而未规定利害关系人可以申请撤销仲裁裁决；最高人民法院在就有关问题的解答中的明确态度是利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决，但对我国国内仲裁裁决也可参照适用；利害关系人可通过行使撤销权而解决。反对意见认为：利害关系人可以申请撤销我国国内仲裁裁决。理由是：上述法律规定当事人可以申请撤销国内仲裁裁决，但并未否定利害关系人可以申请撤销国内仲裁裁决。法律未明确禁止的就是允许的。在仲裁案件中，若出现当事人规避法律规定损害国家、集体或第三人利益的，如果不允许利害关系人可以行使撤销仲裁裁决权，可能会导致不公平。笔者认为，仲裁权与司法权均是解决纠纷的方式，仲裁具备解决纠纷的终局性，当事人约定以仲裁的方式解决纠纷，表明当事人排除法院的管辖，排除司法权的介入。而只有当仲裁裁决具备法律规定的错误以及违反了最根本的国家以及社会公共利益等情形时，才允许当事人通过司法的程序补救，这种补救的范围也应受到严格的限制，不能随意扩大司法权干涉的范围，否则有悖于设立仲裁制度的根本意义以及当事人意思自治的原则，不利于仲裁裁决结果的确定性与稳定性。无论是国内的仲裁还是国际的仲裁都遵循上述基本的原则要求。在司法实践中，最高人民法院对具体案件作出过批复。2001年9月28日，最高人民法院在关于对（香港）崇正国际联盟集团有限公司申请撤销仲裁裁决人民法院应否受理的问题复函北京市高级人民法院（2001民立他字第36号）对此问题进行了明确的答复：中华人民共和国仲裁法第七十条规定的“当事人”是指仲裁案件的申请人或被申请人，崇正国际联盟集团有限公司并非 V19990351号仲裁案件的申请人或被申请人，该公司不具备申请撤销该仲裁裁决的主体资格，故对该申请人民法院不予受理。最高人民法院作出批复的两点理由也完全支持了本文的主要论点：第一，按照我国仲裁法的有关规定，申请撤销仲裁裁决的只能是仲裁当事人即申请人与被申请人，申请人崇正国际联盟集团有限公司并非贸仲裁字第 V19990351号仲裁裁决当事人，不具备撤销上述仲裁裁决的主体资格。第二，由于案外第三人的范围无严格的界定，且裁决是否损害案件第三人利益还需经审理查明，而撤销裁决的申请受理后原裁决需中止执行，因此对赋予案件第三人撤销裁决的申请权必须慎重，否则易产生审判权过多干预仲裁权的现象，不利于仲裁裁决的稳定性与仲裁工作的发展。上述批复体现了仲裁裁决的独立性与终局性，遵循了司法权不应过多地对仲裁进行干涉的原则，故此本案合议庭驳回了申请人的申请。恶意利用仲裁程序及其防治摘要：仲裁作为解决纠纷的方式已为越来越多的当事人选择并采用。与此同时，当事人恶意利用仲裁程序的现象也日益普遍，不仅使仲裁效率大打折扣，使仲裁程序效益归于零或负，而且大大影响了仲裁的公正性。本文主要从恶意拖延和破坏仲裁程序，恶意仲裁损害第三人利益，恶意利用申请撤销裁决和不予执行程序两种司法监督制度三个方面来探讨当事人恶意利用仲裁程序的具体表现及其防止，并对如何弥补当前我国仲裁程序中的漏洞提出了立法建议。关键词：恶意利用，仲裁程序，仲裁欺诈，司法监督导言随着市场经济的迅猛发展，各种类型的纠纷不断增多，解决纠纷的机制也呈多样化趋势，仲裁作为化解民商事纠纷的一种重要途径和方法机制，正发挥着日益重要的作用。但是，仲裁机制犹如诉讼机制以及其他化解纠纷的机制一样，也在一定程度上面临着被滥用的局面和情势，诚信原则不能切实地发挥应有的作用，这样势比影响了仲裁制度的现实意义和价值，甚至扭曲了仲裁机制的良性发展。这种现象集中表现为对仲裁程序的恶意利用。如何从立法和制度建设上进行完善，以克服仲裁程序被恶意利用的现象，这是我国仲裁制度发展过程中必须予以解决的重大课题。所谓恶意利用仲裁程序，指的是仲裁中的当事人单方面或者合谋利用仲裁制度中的漏洞或者固有的局限，以拖延甚至破坏仲裁程序，损害相对方或者案外人合法权益的行为。可见，恶意利用仲裁程序的主体特定为仲裁程序中的当事人，对于其他主体，诸如仲裁机构本身或仲裁员、行政机、法院等等，对仲裁程序的恶意利用或非法干预，不在考察之列。同时，从恶意利用仲裁程序的构成要件上看，除了行为、时间及其危害后果外，特别注重其主观的恶意性，任何过失性的过错，都不属于对仲裁程序的恶意利用。比如说，没有正当事由而逾越了举证期间，因而要受到证据失权的不利后果，这种情况不属于这里所言“恶意利用仲裁程序”的范畴。恶意利用仲裁程序的客观表现较多，可以从两不同的角度进行分类性的考察。从恶意利用仲裁程序的行为所发生的阶段看，可以将其分为仲裁程序发生前的恶意利用、仲裁中的恶意利用以及仲裁后的恶意利用；从恶意利用仲裁程序所损害的主体来看，可以将其分为对相对方当事人的恶意利用、对仲裁机构的恶意利用、对案外人的恶意利用以及对法院的恶意利用等等，此外还可以从其他标准进行分类。本文不拟对各种类型的恶意利用进行全面的考察，仅研究其中的三种情况：一是恶意拖延和破坏仲裁程序，以逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或制造法院撤销或不予执行仲裁裁决的条件等等；二是仲裁双方当事人恶意通过仲裁骗取有既判力的裁决，损害第三人的利益，笔者称之为“仲裁欺诈”；三是仲裁败诉方恶意利用申请撤销裁决和不予执行两种司法监督制度，为其拖延履行债务提供“合法”的借口和手段，阻滞权利人及时实现其权利。 为维护程序有效率的进行及当事人的合法权益，维系仲裁的质量和生命力，充分发挥仲裁的自身优势，研究我国仲裁程序的漏洞并建立一整套防止恶意利用仲裁程序的措施已势在必行。其必要性如下：1、当事人对仲裁程序的恶意利用使仲裁程序无法正常运转，难以发挥仲裁的优势。当事人利用程序漏洞进行种种拖延和破坏使程序进展过于缓慢甚至停滞不前，程序的有序性和时限性遭到破坏。而仲裁的主要优势之一就是快捷简便，来自各个方面的拖延和破坏构成了对仲裁这一优势的严峻挑战。尤其是仲裁的自主性和保密性等优势被恶意利用，就更是对仲裁优势的极大破坏。因此对种种拖延和破坏仲裁程序的行为，制定措施加以制止和防范是十分必要的。国际仲裁界早已意识到拖延和破坏仲裁程序对仲裁的危害性，国际商事仲裁理事会（International Council for Commercial Arbitration， ICCA）于1990年5月在瑞典斯德哥尔摩召开的第10次国际商事仲裁大会的主题之一即是“防止拖延和破坏仲裁”（preventing delay and disruption of arbitration） 。2、当事人恶意利用仲裁程序可能侵害对方当事人及第三人的合法权益。仲裁一方当事人恶意利用仲裁程序，以逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或拖延履行债务，都对另一方当事人的合法权益的极大侵害。此外，仲裁双方当事人通过“仲裁欺诈”损害第三人的利益的行为，更使第三人“哑巴吃黄连，有苦说不出”。仲裁程序若不能保护当事人的合法权益，无疑会使仲裁程序效益归于零或负，严重有损于仲裁的公正性。3、 “考察世界主要仲裁国家仲裁制度的发展历史，我们会发现，仲裁立法始终在保护当事人选择仲裁的契约自治原则和维护法律的统一性和公正性这一对矛盾之间寻求平衡点。 ”1其实，在当事人自治权、仲裁权以及司法监督权三者之间寻求衡平的目的也就是为了达到保护当事人意思自治原则和维护法律的统一性和公正性这一对矛盾之间的平衡。仲裁法应当在保护当事人自治权的同时，应当适当强化仲裁权对当事人的自由进行一定的限制，同时也要完善仲裁的司法监督防止仲裁的不公正，以维护法律的统一性和公正性。正如英国著名法学家爱德蒙？普洛登所言：“任何法律制度都是一栋有缺陷的建筑物”，我国仲裁制度虽然经过漫长历史时期的发展，屡经踬踣，不断地走向成熟，从世界范围看，其理论框架已然比较坚固，结构性问题不大，但在“布局”和“装修”上，仍然存在不容忽视的漏洞，弥补现存法律机制的漏洞刻不容缓。本文将从恶意拖延和破坏仲裁程序，恶意仲裁损害第三人的利益，恶意利用申请撤销裁决和不予执行程序两种司法监督制度三个方面来探讨当事人恶意利用仲裁程序的具体表现及其防止。一、恶意利用仲裁程序的主要表现（一）恶意拖延和破坏仲裁程序仲裁一方当事人恶意拖延和破坏仲裁程序的目的一般是为了逼迫对方和解，赢得时间转移财产、逃避债务或是在将来的执行程序中制造法院撤销或不予承认和执行仲裁裁决的条件。原告拖延程序逼人和解以及被告拖延扯皮赖债都是常有的事。例如被告自忖会在几年内破产，现在能拖就拖，或者是，即使不是破产，也是单纯的希望能赖就赖，英文的所谓“put back the evil date of payment”，这在今天银根短缺是常会有的心态。2拖延和破