在建工程-以及抵押必须的条件和注意事项

什么是在建工程 以及抵押必须的条件和注意事项什么是在建工程 以及抵押必须的条件和注意事项 一 定义一 定义 指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款 以其合法方式取得的土地使用权连同在建 工程的投入资产 抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为 在建工程是指经审批正在建 设中的房屋及其它建筑物 在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式 因具有良好的加速资 金流动和促进资金融通等优点 在满足银行拓展客户的同时 又可解决企业的融资需求 现广泛地被银行所采用 但是 在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵 押 在建工程抵押的法律关系较为复杂 不确定因素较多 隐含较多的风险 如操作不当 很可能出现法律风险 造成信贷资产损失 本人就此针对在建工程抵押贷款有关问题做一 些探讨 二 法律依据二 法律依据 关于在建工程抵押的法律依据 担保法 未作明确规定 最高人民法院关于适用 担 保法 若干问题的解释第四十七条规定 以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋 或者其它建筑物抵押的 当事人办理了抵押登记 人民法院可以认定抵押有效 该司法解 释确立了在建工程抵押的合法性 根据民法物权原理 物权的成立与存在须以标的物的存 在为前提 抵押权作为物权的法定内容之一 亦应遵循这个规则 而在建工程在完工以前 虽然已具备物的一些特征 但尚不具备完整意义的物质形态 显然不是完整的物 所以 银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序 有效规避法律风险 确保信贷资产的 安全 三 抵押的条件三 抵押的条件 担保法 司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确 但对在建工程抵押的条件 未作具体规定 建设部 城市房地产抵押管理办法 第三条将在建工程抵押限定为 抵押 人为取得在建工程继续建造资金的贷款 以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的 投入资产 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为 根据 担 保法 司法解释 城市房地产抵押管理办法 及其它法律法规的规定 在建工程抵押必须 具备以下几方面条件 1 在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金 物权 法 出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保 也不能为自己其它用途的债 务进行担保 而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保 物权法 实施后在建工程 抵押可以为其他债权种类设定抵押 对在建工程抵押担保的种类没有限定 2 在建工程占 用范围内的土地 已经交纳全部土地出让金 并取得国有土地使用权证 3 城市房地产 抵押管理办法 明确规定 在建工程抵押合同应载明土地使用权证 建设用地规划许可证 和建设工程规划许可证三证的编号 故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证 建设用 地规划许可证和建设工程规划许可证 同时 正在建造的在建工程抵押 还必须取得建设 工程施工许可证 4 投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的 25 以上 并已经确 定工程施工进度和工程竣工交付日期 四 需要注意的问题四 需要注意的问题 一 在建工程抵押范围的界定 一 在建工程抵押范围的界定 根据 城市房地产抵押管理办法 规定 抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地 使用权两部份 1 建筑物部分 在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物 目前理 论界和各地登记操作实务中均未统一 一种观点认为 根据 担保法 规定 抵押设定后 新增的建筑物不属于抵押物 在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分 另一种观点 认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体 本人比较赞同第二种观点 即 以在建工程整体作为抵押物 理由是 1 在建工程抵押权属于房地产期权 其性质不同 于 担保法 上的房地产抵押权 2 在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成 整个工程 3 房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价 值 4 仅仅以已完工部分抵押 不一定能够具备独立使用功能 当然 银行在确定抵押 物价值时 应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金 即抵押物实际价值等于拟抵 押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值 2 土地使用权部分 对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工 部分所分摊的土地份额 同样存在两种观点 一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的 土地份额视为抵押物 在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总 建筑面积的所占比例进行分摊 不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围 另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物 笔者赞同将整宗土地使用权作为抵 押物 按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法 不符合土地使用规律 其分摊的份额 无法在实地得以体现 因此不具备实际意义 银行在办理在建工程抵押贷款时应把握在建 工程及土地使用权整体作为抵押物的原则 在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登 记的范围 而不应按分摊份额登记 二 在建工程抵押物价值的确定 二 在建工程抵押物价值的确定 担保法 第三十五条规定 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 建设部 中国人民银行 中国银监会于 2006 年 1 月联合下发的 关于规范与银行信贷业务相关的房 地产抵押估价管理有关问题的通知 规定 房地产抵押价值由抵押当事人协商议定 或者 由房地产估价机构进行评估 房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价 值 按照该 通知 及 担保法 的有关要求 银行在确定在建工程抵押物价值时 可委 托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估 在评估的基础上确定在建工程抵押物的 市场公允价值 由于在建工程抵押尚有许多不确定因素 所以银行在核定抵押物价值与实 际可贷款额度的折率时应从紧把关 一般在建工程抵押折率应控制在 60 以内 三 在建工程抵押权与工程款优先权问题 三 在建工程抵押权与工程款优先权问题 合同法 第二百八十六条规定 发包人未按照约定支付价款的 承包人可以催告 发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法 拍卖 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 合同法 在该条中对工 程款享有优先受偿权作了规定 但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使 合同法 中未作明确 但是 最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 法释 2002 16 号 则采纳了工程款法定优先权说 并从字面上与抵押权区别开来 批复第一条 规定 人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中 应当按照 合同法 第二 百八十六条的规定 认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 由此看出 工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权 而无论抵押权登记与否 成立的时间是否 在工程款法定优先权之前 按照该司法解释 对银行来说 在建工程抵押贷款最大的风险 就是工程款优先受偿权优于抵押权问题 建设工程价款优先受偿权作为法定优先权 不仅 是由法律直接予以规定的 而且无须办理登记手续 其受偿额不属公示信息 从而导致抵 押权人对自己的风险无法预测和控制 所以 银行在审查时应重点要把握以下三点 1 要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同 注意审查合同约定工程的总造价 工程款支付条件 支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况 2 确定在建工程可抵 押担保额度时 应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除 对尚欠工程款的情况 应要求工程施工单位出具书面证明材料 3 要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面 承诺放弃工程款优先受偿权 银行在办理贷款时除在建工程抵押外 还可以要求增加工程 施工单位作连带责任保证担保 如出现施工单位主张工程款优先权时 银行可要求施工单 位承担抵押物不足清偿部分的保证责任 使贷款资金不受损失 另外 在客户以在建工程 申请抵押贷款时 银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺 从源头上 避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突 四 在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押 四 在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押 城市房地产抵押管理办法 明确规定 以在建工程已完工部分抵押的 其土地使用 权随之抵押 这也是与我国房地产法律中的 房随地走 或 地随房走 保持一致的要求 银行在办理在建工程抵押贷款时 应把整宗土地使用权与在建工程的建筑物一并抵押 而 不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权 土地使用权和在建工程建筑物的数 量 面积 有关权证号码等情况应在抵押物清单上载明 在建工程抵押应按规定到相关部 门办理抵押登记手续 取得抵押物登记证 银行要密切关注在建工程的建设施工情况 根 据实际及时办理新增部分在建工程的抵押手续 当在建工程竣工 客户已取得房屋所有权 证后 银行应根据 城市房地产抵押管理办法 第三十四条的规定 与客户重新签订抵押 合同 按规定办理房地产抵押登记 五 在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 五 在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金 常常在开发的过程中就进行预售 一般说来 在建工程 抵押与商品房预售不能同时并存 也就是说 商品房预售时 开发企业应当与银行解除已 设定的抵押关系 否则购房人将无法获得房屋的产权证 根据 城市房地产管理法 第 44 条的规定 开发企业只要 按揭供预售的商品房计算 投入开发建设的资金达到工程建设 总投资的百分之二十五以上 并已经确定施工进度和竣工交付日期 就可以向县级以上人 民政府房产管理部门办理预售登记 取得商品房预售许可证明 进而进行商品房预售 预 售是一种转让行为 根据 担保法 第 49 条 抵押期间 抵押人转让已办理登记的抵押 物的 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 抵押人未通知抵押权人或 者未告知受让人的 转让行为无效 此时 由于在建工程已经抵押给银行 如果银行同意 开发企业进行预售 作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去 银行的抵押权就 逐步落空 而银行的债权尚未获得清偿 因此 银行如何同意 何时同意房地产开发企业 进行商品房预售 成为银行防范风险的关键所在 另外 如果购房人在购买房屋时需向银 行申请贷款 的 根据中国人民银行 个人住房担保贷款管理试行办法 第 14 条 借款 人以所购自用住房作为贷款抵押物的 必须将住房价值全额用于贷款抵押 这样 怎样部 分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押 也成为银行必须面对的问题 已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售 可按如下步骤操作 首先 首先 要理清法律关系 预售部分要先解除抵押关系 后签订预售合同 否则 签订的预售合同将是无效合同 即 先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项 或提供与该款项 等值的其他财产作担保后 银行同意解除预售部分的抵押关系 开发企业再将已解除抵押 关系的部分商品房预售给购房人 如此反复 流动销售 实现良性循环 其次 其次 银行要深 度介入预售过程 包括具体到每一宗合同的签订 甚至直接掌管销售专用章 定期盘点库 存商品房 向房地产管理部门查询验证销售进度等 防止不法开发企业隐瞒真情 贱价抛 售 第三 第三 也是最重要的 银行应该尽可能地成为唯一的监管银行 全权收存售房款 开 发企业在申请办理预售许可证明时 即选定抵押权银行作为监管银行 在该行设立一个专 门用于在收存预售款的监管账户 并与监管银行签订监管协议 明确双方的权利 义务 预售许可证载明该监管账户 预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存 入该指定的监管账户 监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预 售款 开发企业应严格按照施工计划组织施工 在实际工程进度与计划进度一致的前提下 允许根据相应的预算方案使用预售款 实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款 六 六 在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范 在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险及防范 2001 年新修订的 税收征收管理办法 规定了税收优先权 该优先权在顺序上优先于 抵押权 该法第 45 条第 1 款规定 税务机关征税款 税收优先于无担保债权 法律另有 规定的除外 纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押 质押或者纳税人财产被 留置之前的 税收应当先于抵押权 质权 留置权执行 该规定表明 只要纳税人欠缴税 款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前 即纳税人欠缴税款在先 以其财产设定担 保在后 税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力 如果房地产开发企业在以开 发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的 商业银行在处 置抵押物时就要受到限制 税务机关有权先于商业银行处置并就处置价款优先受偿 收税 后的剩余部分 商业银行才可以受偿 如果商业银行私自处置抵押物进行受偿 税务机关 知道后有权在抵押物价值范围内向商业银行追偿欠税企业应缴的税款 为避免企业因欠税 而银行贷款带来的风险 银行在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前 首先 信贷 调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间 金额 一是通过税务机关在 媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税 二是直接要求房地产开发企业 说明其纳税情况 提供完税凭证 三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况 其次 银行在获悉企业欠税时 应督促企业及时纳税 并把企业是否完税作为贷款的条件之一 再次 在对抵押物 质物的评估时 即便不把企业的欠税金额给予扣除 也应该把企业欠 税情况作为重要内容在材料中体现 最后 可以把开发企业已经缴清税款作为银行接受在 建工程抵押贷款的前提条件 七 七 土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 开发企业向银行申请贷款时 常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建造的建设用 地规划许可证及其他证件 但是尚未进行实质性的开发 此时银行仅仅能够接受其土地使 用权作为抵押物 一旦开发企业已经开始开发 形成部分完工建筑 根据银行的信贷实践 都要求将土地使用权抵押转为在建工程抵押 由于我国土地抵押转为在建工程抵押 由于 我国土地和房产的登记部门不同 土地使用权抵押转为在建工程抵押 由于我国土地和房 产的登记部门不同 土地使用权抵押在土地管理部门登记 在建工程抵押则在房地产管理 部门登记 在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中 必须签订新的抵押合同 并 重新办理登记 原有的抵押合同和登记必须注销 否则就成了重复抵押 此时 如果操作 不当 将会使银行的抵押权落空 首先 作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司 法部门查封的 此时银行若到登记机关注销了原登记 却因为抵押物已经被查封而无法办 理新的登记 一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到 其次 土地使用权虽然没有被查封 但在银行办理注销土地使用权抵押登记后 在建工程抵押权登记前的短暂时间内 抵押物 突然被查封 此时 在建工程抵押权登记也无法办理 因为 根据 担保法 第 37 条第 5 项的规定 依法被查封的财产是不能抵押的 另外 根据 办法 第 37 条第 2 款 抵押 的房地产在抵押期间竣工的 当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后 重新办理房地 产抵押登记 在注销在建工程抵押 重新办理房地产抵押登记的过程中也可能存在上述风 险 银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押 在建工程抵押转为房地产抵押而必 须重新办理抵押登记时 首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封 如果被查封的 不得办理新的登记手续 而只能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使 抵押权 抵押物没有被查封的 在办理新的抵押手续过程中 要带好完备的登记资料 力 求使登记手续在尽量短的时间里完成 同时做好保密措施 防止借款人的其他债权人获悉 后通知司法机关查封抵押物 八 八 在建工程抵押办理保险过程中的风险及防范 在建工程抵押办理保险过程中的风险及防范 办法 第 23 条规定 抵押当事人约定对抵押房地产保险的 由抵押人为抵押的房 地产投保 保险费由抵押人负担 抵押房地产投保的 抵押人应当将保险单移送抵押权人 保管 在抵押期间 抵押权人为保险赔偿的第一受益人 建设银行 贷款担保办法 第 31 条规定 建设银行同意接受抵押物的 应要求抵押人办理抵押物在抵押