施工过程造价管理

施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1 1 5555 目目 录录 施工过程造价管理 2 第一节 建设工程合同的分类 2 第二节 建设工程合同的内容 4 第三节 合同谈判 10 第四节 签订施工合同应注意的问题 14 第五节 对工程合同进行审查的意义 18 第六节 工程索赔概述 21 第七节 工程索赔的成立条件 24 第八节 工程索赔的分类 25 第九节 工程索赔证据 索赔文件的组成 26 第十节 索赔处理 28 第十一节 反索赔 30 第十二节 FIDIC 条件下工程款的支付方式 31 第十三节 工程预付款 34 第十四节 进度款支付 38 第十五节 竣工价款结算 40 第十七节工程竣工结算过程 44 第十八节 化解建设工程合同中承包方结算难的风险 45 第十九节 案例解析 有效的三峡工程价款结算办法 50 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2 2 5555 施工过程造价管理施工过程造价管理 第一节 建设工程合同的分类第一节 建设工程合同的分类 建设工程合同 是指一方依约定完成建设工程 另一方按约定验收 工程并支付酬金的合同 前者称承包人 后者称为发包人 一 按工作的性质进行分类 建设工程合同可分为建设工程勘察 设计合同和建设工程施工合同 1 建设工程勘察 设计合同 勘察合同 指发包人与勘察人就完 成建设工程地理 地质状况的调查研究工作而达成的协议 勘察工作是 一项专业性很强的工作 所以一般应当由专门的地质工程单位完成 勘 察合同就是反映并调整发包人与受托地质工程单位之间关系的依据 设计合同实际上包括两个合同 初级设计合同 是为项目立项进行初步 的勘察 设计 为主管部门进行项目决策而成立的合同 施工设计合同 是指在项目决策确立之后 为进行具体的施工而成立的设计合同 2 建设工程施工合同 即筹建单位与施工单位就完成项目建设的 建筑 安装而达成的合同 施工单位依照合同的规定完成建设安装工作 筹建单位接受建筑物及其安装的设施并支付报酬 建设工程施工合同都 是在平等自愿的基础上由双方当事人协商签订的 合同成立一般不需要 批准 二 按建设工程承包合同的主体进行分类 建设工程合同可以分为国内工程合同和国际工程合同 1 国内工程合同 国内工程承包合同 是指合同双方都属于同一 国的建设工程合同 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 3 3 5555 2 国际工程合同 国际工程合同 是指一国的建筑工程发包人与 他国的建筑工程承包人之间 为承包建筑工程项目 就双方权利义务达 成一致的协议 国际工程承包合同的主体一方或双方是外国人 其标的 是特定的工程项目 如道路建设 油田 矿井的开发 水利设施建设等 合同内容是双方当事人依据有关国家的法律和国际惯例并依据特定的为 世界各国所承认的国际工程招标投标程序 确立的为完成本项特定工程 的双方当事人之间的权利义务 这一合同又可分为工程咨询合同 建设 施工合同 工程服务合同以及提供设备和安装合同 三 按计价方式分类进行分类 建设工程合同又可以分为总价合同 单价合同 成本加酬金合同 1 总价合同 适用于工程量不太大 且能精确计算 工期较短 技术不太复杂 风险不大 设计图纸准确 详细 总价合同又分为固定 总价合同与可调总价合同 固定总价合同 指承包整个工程的合同价款 总额已经确定 在工程实施中不再因物价上涨 工程量的变化而变化 工期一般不超过一年 可调总价合同 指合同条款中双方商定由于通货膨胀引起工料成本 增加或达到某一限度时 合同总价相应调整 在工程全部完成后以竣工 图的工程量最终结算工程总价款 项目工期一般较长 各项单价在施工 实施期间不因价格变化而调整 而在每月 或每阶段 工程结算时 根 据实际完成的工程量结算 在工程全部完成后以竣工图的工程量最终结 算工程总价款 2 单价合同 适用于招标文件已列出分部 分项工程量 但合同 整体工程量界定由于建设条件限制尚未最后确定的情况 采取签订合同 采取估算工程量 估算时采用实际工程量结算的方法 单价合同又分为 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 4 4 5555 固定单价合同和可调单价合同 其中固定单价合同 指单价不变 工程 量调整时按单价追加合同价款 工程全部完工时按竣工图工程量结算工 程款 可调单价合同 指签约时 因某些不确定性因素存在暂定某些分部 分项工程单价 实施中根据合同约定调整单价 另根据约定 如在施工 期内物价发生变化等 单价可作调整 在合同中签订的单价 根据约定 如在施工期内物价发生变化等 可作调整 有的工程在招标或签约时 因某些不确定性因素而在合同中暂定某些分部 分项工程的单价 在工 程结算时 再根据实际情况和合同约定对合同单价进行调整 确定实际 结算单价 3 成本加酬金合同 适用于双方约定业主承担全部费用和风险 向承包方支付工程项目的实际成本 支付方式事先约定 第二节 建设工程合同的内容第二节 建设工程合同的内容 一 施工总承包合同的内容 建设部和国家工商行政管理总局于 1999 年发布了 建设工程施工 合同 示范文本 GF 1999 0201 以下简称 示范文本 这是一 种主要适用于施工总承包合同 该 示范文本 由 协议书 通用条 款 和 专用条款 三部分组成 1 协议书 内容 1 工程概况 工程名称 工程地点 工程内容 工程立项批准 文号 资金来源 2 工程承包范围 承包人承包的工作范围和内容 3 合同工期 开工日期 竣工日期 合同工期应填写总日历天 数 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 5 5 5555 4 质量标准 工程质量必须达到国家标准规定的合格标准 双 方也可以约定达到国家标准规定的优良标准 5 合同价款 合同价款应填写双方确定的合同金额 6 组成合同的文件 合同文件应能相互解释 互为说明 除专 用条款另有约定外 组成合同的文件及优先解释顺序如下 1 本合同协议书 2 中标通知书 3 投标书及其附件 4 本合同专用条款 5 本合同通用条款 6 标准 规范及有关技术文件 7 图纸 8 工程量清单 9 工程报价单或预算书 7 本协议书中有关词语含义与本合同第二部分 通用条款 中 分别赋予它们的定义相同 8 承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工 竣工并在质量 保修期内承担工程质量保修责任 9 发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价 款及其他应当支付的款项 10 合同的生效 2 通用条款 内容 1 词语定义及合同文件 词语定义 通用条款 专用条款 发包人 项目经理 设计单位 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 6 6 5555 监理单位 工程师 工程造价管理部门 工程 合同价款 追加合同价 款 费用 工期 开工工期 竣工工期 图纸 施工场地 书面形式 违约责任 索赔 不可抗力 小时或天 合同文件及解释顺序同本条前文 协议书 内容中的有关说明 2 双方一般权利和义务 3 施工组织设计和工期 4 质量与检验 5 安全施工 6 合同价款与支付 7 材料设备供应 8 工程变更 9 竣工验收与结算 10 违约 索赔和争议 11 其他 3 专用条款 1 专用条款 谈判依据及注意事项 2 专用条款 与 通用条款 是相对应的 3 专用条款 具体内容是发包人与承包人协商将工程的具体要 求填写在合同文本中 4 建设工程合同 专用条款 的解释优于 通用条款 二 分包合同的内容 1 工程分包的概念 工程分包 是相对总承包而言的 所谓工程分包 是指施工总承包 企业将所承包建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 7 7 5555 完成的活动 分包分为专业工程分包和劳务作业分包 2 分包资质管理 建筑法 第 29 条和 合同法 第 272 条同时规定 禁止 总 承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位 这是维护建设市场秩 序和保证建设工程质量的需要 1 专业承包资质专业承包序列企业资质设 2 至 3 个等级 60 个 资质类别 其中常用类别有 地基与基础 建筑装饰装修 建筑幕墙 钢结构 机电设备安装 电梯安装 消防设施 建筑防水 防腐保温 园林古建筑 爆破与拆除 电信工程 管道工程等 2 劳务分包资质劳务分包序列企业资质设 1 至 2 个等级 13 个 资质类别 其中常用类别有 木工作业 砌筑作业 抹灰作业 油漆作 业 钢筋作业 混凝土作业 脚手架作业 模板作业 焊接作业 水暖 电安装作业等 如同时发生多类作业可划分为结构劳务作业 装修劳务 作业 综合劳务作业 3 总 分包的连带责任 建筑法 第 29 条规定 建筑工程总承包单位按照总承包合同的 约定对建设单位负责 分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任 4 关于分包的法律禁止性规定 建设工程质量管理条例 第 25 条明确规定 施工单位不得转包 或违法分包工程 1 违法分包 根据 建设工程质量管理条例 的规定 违法分包指下列行为 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 这里包括不 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 8 8 5555 具备资质条件和超越自身资质等级承揽业务两类情况 建设工程总承包合同中未有约定 又未经建设单位认可 承包单位 将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的 分包单位将其承包的建设工程再分包的 2 转包 转包是指承包单位承包建设工程后 不履行合同约定的责任和义务 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分 包的名义分别转给他人承包的行为 3 挂靠 挂靠是与违法分包和转包密切相关的另一种违法行为 转让 出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工 程的 项目管理机构的项目经理 技术负责人 项目核算负责人 质量管 理人员 安全管理人员等不是本单位人员 与本单位无合法的人事或者 劳动合同 工资福利以及社会保险关系的 建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的 5 建设工程施工专业分包合同示范文本的主要内容 建设部和国家工商行政管理总局于 2003 年发布了 建设工程施工 专业分包合同 示范文本 GF 2003 0213 该文本由 协议书 通用条款 专用条款 三部分组成 1 协议书 内容包括 1 分包工程概况分包工程名称 分包工程地点 分包工程承包范 围 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 9 9 5555 2 分包合同价款 3 工期 开工日期 竣工日期 合同工期总日历天数 4 工程质量标准 5 组成合同的文件包括 本合同协议书 中标通知书 如有时 分包人的报价书 除总包合同工程价款之外的总包合同文件 本合同专 用条款 本合同通用条款 本合同工程建设标准 图纸及有关技术文件 同履行过程中 承包人和分包人协商一致的其他书面文件 6 本协议书中有关词语含义与本合同第二部分 通用条款 中分 别赋予它们的定义相同 7 分包人向承包人承诺 按照合同约定的工期和质量标准 完成 本协议书第一条约定的工程 并在质量保修期内承担保修责任 8 承包人向分包人承诺 按照合同约定的期限和方式 支付本协 议书第二条约定的合同价款 及其他应当支付的款项 9 分包人向承包人承诺 履行总包合同中与分包工程有关的承包 人的所有义务 并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质 量的连带责任 10 合同的生效 2 通用条款 内容包括 1 词语定义及合同文件 包括词语定义 合同文件及解释顺序 语言文字和适用法律 行政法规及工程建设标准 图纸 2 双方一般权利和义务 包括承包人的工作和分包人的工作 3 工期 4 质量与安全 包括质量检查与验收和安全施工 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1010 5555 5 合同价款与支付 包括合同价款及调整 工程量的确认和合同 价款的支付 6 工程变更 7 竣工验收与结算 8 违约 索赔及争议 9 保障 保险及担保 10 其他 包括材料设备供应 文件 不可抗力 分包合同解除 合同生效与终止 合同价数和补充条款等规定 3 专用条款 内容包括 1 词语定义及合同文件 2 双方一般权利和义务 3 工期 4 质量与安全 5 合同价款与支付 6 工程变更 7 竣工验收与结算 8 违约 索赔及争议 9 保障 保险及担保 10 其他 第三节 合同谈判第三节 合同谈判 一 合同谈判的主要内容 1 关于工程内容和范围的确认 合同的 标的 是合同最基本的要素 建设工程合同的标的量化就是 工程承包内容和范围 对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1111 5555 面的修改或调整 应和其他所有在谈判中双方达成一致的内容一样 以 文字方式确定下来 井以 合同补遗 或 会议纪要 方式作为合同附件并 说明它构成合同的一部分 对于为监理工程师提供的建筑物 家具 车辆以及各项服务 也应 逐项详细地予以明确 对于一般的单价合同 如发包人在原招标文件中未明确工程量变更 部分的限度 则谈判时应要求与发包人共同确定一个 增减量幅度 当 超过该幅度时 承包人有权要求对工程单价进行调整 2 关于技术要求 技术规范和施工技术方案 3 关于合同价格条款 合同依据计价方式的不同主要有总价合同 单价合同和成本加酬金 合同 在谈判中根据工程项目的特点加以确定 4 关于价格调整条款 一般建设工程工期较长 遭受货币贬值或通货膨胀等因素的影响 可能给承包人造成较大损失 价格调整条款可以比较公正地解决这一非 承包人可控制的风险损失 可以说 价格调整和合同单价 对 单价合同 及合同总价共同确 定了工程承包合同的实际价格 直接影响着承包人的经济利益 在建设 工程实践中 价格向上调整的机会远远大于价格下调 有时最终价格调 整金额会高达合同总价的 10 甚至 15 以上 因此承包人在投标过程 中 尤其是在合同谈判阶段务必对合同的价格调整条款予以充分的重视 5 关于合同款支付方式的条款 工程合同的付款分四个阶段进行 即预付款 工程进度款 最终付 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1212 5555 款和退还保留金 6 关于工期和维修期 被授标的承包人首先应根据投标文件中自己填报的工期及考虑工程 量的变动而产生的影响 与发包人最后确定工期 关于开工日期 如可 能时应根据承包人的项目准备情况 季节和施工环境因素等洽商一个适 当的时间 对于单项工程较多的项目 应当争取 如原投标书中未明确规定时 在合同中明确允许分部位或分批提交发包人验收 例如成批的房建工程 应允许分栋验收 分多段的公路维修工程应允许分段验收 分多片的 大型灌溉工程应允许分片验收等 并从该批验收时起开始算该部分的 维修期 应规定在发包人验收并接收前 承包人有权不让发包人随意使 用等条款 以缩短自己责任期限 最大限度保障自己的利益 承包人应通过谈判 如原投标书中未明确规定时 使发包人接受并 在合同文本明确承包人保留由于工程变更 发包人在工程实施中增减工 程或改变设计 恶劣的气候影响 以及种种 作为一个有经验的承包人 也无法预料的工程施工过程中条件 如地质条件 超标准的洪水等 的 变化 等原因对工期产生不利影响时要求合理地延长工期的权利 合同文本中应当对保修工程的范围和保修责任及保修期的开始和结 束时间有明确的说明 承包人应该只承担由于材料和施工方法及操作工 艺等不符合合同规定而产生的缺陷 如承包人认为发包人提供的投标文 件 事实上将构成为合同文件 中对它们说明得不满意时 应该与发包 人谈判清楚 并落实在 合同补遗 上 承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的保留金 维修保函对 承包人有利 主要是因为可提前取回被扣留的现金 而且保函是有时效 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1313 5555 的 期满将自动作废 同时 它对发包人并无风险 真正发生维修费用 发包人可凭保函向银行索回款项 因此 这一做法是比较公平的 维修期满后应及时从发包人处撤回 保函 7 关于完善合同条件的问题 主要包括 关于合同图纸 关于合同的某些措辞 关于违约罚金和 工期提前奖金 工程量验收以及衔接工序和隐蔽工程施工的验收程序 关于施工占地 关于开工和工期 关于向承包人移交施工现场和基础资 料 关于工程交付 预付款保函的自动减额条款 二 建设工程合同最后文本的确定和合同签订 1 合同文件内容 1 建设工程合同文件构成 1 合同协议书 2 工程量及价格单 3 合同条件 一般由合同一般条件和合同特殊条件两部分构成 4 投标人须知 5 合同技术条件 附投标图纸 6 发包人授标通知 7 双方代表共同签署的合同补遗 有时也以合同谈判会议纪要形 式表示 8 中标人投标时所递交的主要技术和商务文件 包括原投标书的 图纸 承包人提交的技术建议书和投标文件的附图 9 其他双方认为应该作为合同的一部分文件 如投标阶段发包人 发出的变动和补遗 发包人要求投标人澄清问题的函件和承包人所做的 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1414 5555 文字答复 双方往来函件 以及投标时的降价信等 10 对所有在招标投标及谈判前后各方发出的文件 文字说明 解 释性资料进行清理 对凡是与上述合同构成相矛盾的文件 应宣布作废 可以在双方签署的合同补遗中 对此做出排除性质的声明 2 关于合同协议的补遗 在合同谈判阶段双方谈判的结果一般以合同补遗的形式 有时也可 以以合同谈判纪要形式 形成书面文件 这一文件将成为合同文件中极 为重要的组成部分 因为它最终确认了合同签订人之间的意志 所以它 在合同解释中优先于其他文件 为此不仅承包人对它重视 发包人也极 为重视 它一般是由发包人或其监理工程师起草 因合同补遗或合同谈 判纪要会涉及合同的技术 经济 法律等所有方面 作为承包人主要是 核实其是否忠实于合同谈判过程中双方达成的一致意见及其文字的准确 性 对于经过谈判更改了招标文件中条款的部分 应说明已就某某条款 进行修正 合同实施按照合同补遗某某条款执行 同时应该注意的是 建设工程承包合同必须遵守法律 对于违反法 律的条款 即使由合同双方达成协议并签了字 也不受法律保障 因此 为了确保协议的合法性 应由律师核实 才可对外确认 3 签订合同 发包人或监理工程师 在合同谈判结束后 应按上述内容和形式完 成一个完整的合同文本草案 并经承包人授权代表认可后正式形成文件 承包人代表应认真审核合同草案的全部内容 当双方认为满意并核对无 误后由双方代表草签 至此合同谈判阶段即告结束 此时 承包人应及 时准备和递交履约保函 准备正式签署承包合同 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1515 5555 第四节 签订施工合同应注意的问题第四节 签订施工合同应注意的问题 建设工程施工 是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑 产品生产的最后实施阶段 具有投资大 周期长 涉及面广 管理难度 大的特点 签订好建设施工合同 无论对发包人 建设单位 还是对承包 人 施工单位 都是十分重要的 订立工程合同前 要细心研究合同条款 要结合项目特点和当事人 自身情况 设想在履行中可能出现的问题 事先提出解决的措施 合同 条款用词要准确 发包人和承包人的义务 责任 权利要写清楚 切不 要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞 给合同履行带来困难 使 施工单位合法权益蒙受损失 签订建设工程施工合同 应充分注意并处理好下列问题 一 仔细阅读使用的合同文本 掌握有关建设工程施工合同的法律 法规规定 目前签订建设工程施工合同 普遍采用建设部与国家工商局共同制 定的 GF 1999 0201 建设工程施工合同 示范文本 该文本由协议书 通用条款 专用条款及合同附件四个部分组成 签订合同前仔细阅读和 准确理解 通用条款 十分重要 因为这一部分内容不仅注明合同用语的 确切含义 引导合同双方如何签订 专用条款 更重要的是当 专用条 款 中某一条款未作特别约定时 通用条款 中的对应条款自动成为合同 双方一致同意的合同约定 有关建设工程施工合同的法律 法规规定主要有 中华人民共和 国合同法 中华人民共和国建筑法 建设工程质量管理条例 建 筑业企业资质管理规定 建筑业企业资质等级标准 试行 建筑 安装工程总分包实施办法 建设工程施工发包与承包价格管理暂行规 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1616 5555 定 工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定 等 二 严格审查发包人资质等级及履约信用 施工单位在签订 建设工程施工合同 时 对发包人主体资格的审 查是签约的一项重要的准备工作 它将不合格的主体排斥在合同的大门 之外 将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外 为将来合同能够得 到及时 正确地履行奠定一个良好的基础 根据我国法律规定 从事房地产开发的企业必须取得相应的资质等 级 承包人承包的项目应当是经依法批准的合法项目 违反这些规定 将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效 因此 在订立 合同时 应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照 取得相应 的经营资格和等级证书 审查建设单位签约代表人的资格 审查工程项 目的合法性 其次还应对发包方的履约信用进行审查 三 关于工期 质量 造价的约定 是施工合同最重要的内容 工期 质量 造价 是建设工程施工永恒的主题 有关这三个方 面的合同条款是施工合同最重要的内容 1 实践中关于工期的争议多因开工 竣工日期未明确界定而产生 开工日期有 破土之日 验线之日 进场之日 之说 竣工日期有 验 收合格之日 交付使用之日 申请验收之日 之说 无论采用何种说 法 均应在合同中予以明确 并约定开工 竣工应办理哪些手续 签署 何种文件 对中间交工的工程也应按上述方法做出约定 2 根据国务院 建设工程质量管理条例 的规定 工程质量监督 部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体 竣工验收将由建设单 位组织勘察 设计 施工 监理单位进行 因此 合同中应明确约定参 加验收的单位 人员 采用的质量标准 验收程序 须签署的文件及产 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1717 5555 生质量争议的处理办法等 3 建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议 由于任 何工程在施工过程中都不可避免设计变更 现场签证和材料差价的发生 所以均难以 一次性包死 不作调整 合同中必须对价款调整的范围 程序 计算依据和设计变更 现场签证 材料价格的签发 确认做出明 确规定 四 对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定 一般情况下 工程进度款按月付款或按工程进度拨付 但如何申请 拨款 需报何种文件 如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识 不一致时如何处理 往往缺少详细的合同规定 引起争议 影响工程施 工 一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗 不利操作 因此 合同 中应特别注重拨款和结算的程序约定 五 总包合同中应具体规定发包方 总包方和分包方各自的责任和 相互关系 尽管发包方与总包方 总包方与分包方之间订有总包合同和分包合 同 法律对发包方 总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性 规定 但实践中仍常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分 包方拨款造成总包方难以管理的现象 因此 在总包合同中应当将各方 责任和关系具体化 便于操作 避免纠纷 六 明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限 民法通则 明确规定 企业法人对它的法定代表人及其它工作人 员的经营行为承担民事责任 建设工程施工过程中 发包方 承包方 监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多 但往往职责和权 限不明确或不为对方所知 由此造成双方不必要的纠纷和损失 合同中 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1818 5555 应明确列出各方派出的管理人员名单 明确其各自的职责和权限 特别 应将具有变更 签证 价格确认等签认权的人员 签认范围 程序 生 效条件等规定清楚 防止其他人员随意签字 给各方造成损失 七 不可抗力要量化 施工合同 通用条款 对不可抗力发生后当事人责任 义务 费用 等如何划分均作了详细规定 发包人和承包人都认为不可抗力的内容就 是这些了 于是 在 专用条款 上打 或填上 无约定 比比皆是 国内工程在施工周期中发生战争 动乱 空中飞行物体坠落等现象 的可能性很少 较常见的是风 雨 雪 洪 震等自然灾害 达到什么 程度的自然灾害才能被认定为不可抗力 通用条款 未明确 实践中 双方难以形成共识 双方当事人在合同中对可能发生的风 雨 雪 洪 震等自然灾害的程序应予以量化 如几级以上的大风 几级以上的地震 持续多少天达到多少毫米的降水等等 才可能认定为不可抗力 以免引 起不必要的纠纷 八 运用担保条件 降低风险系数 在签订 建设工程施工合同 时 可以运用法律资源中的担保制度 来防范或减少合同条款所带来的风险 如施工企业向业主提供履约担保 的同时 业主也应该向施工企业提供工程款支付担保 除上述八个方面外 签订合同时对材料设备采购 检验 施工现场 安全管理 违约责任等条款也应充分重视 做出出具体明确的约定 任 何一份施工合同都难以做到十分详尽 完美 合同履行中还应根据实际 情况需要及时签订补充协议 变更协议 调整各方权利义务 第五节 对工程合同进行审查的意义第五节 对工程合同进行审查的意义 一一 在工程承包合同中 往往会因种种原因出现各种问题 使得 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 1919 5555 工程承包单位蒙受不应有的损失 在工程承包合同中 常见的问题主要 有 1 因缺少必要的法律常识 合同签订后才发现合同中缺少一些必 不可少的法律条款 合同虽已签字但不具备法律效力 使得因履行合同 造成损失或发生经济纠纷后承包人得不到法律的保护 2 在合同执行过程中发现原订合同有些条款因考虑不周 含糊不 清 难以分清双方的责任和权利 合同的条款之间 不同的合同文件之 间的规定和要求相互矛盾或不相一致 3 合同双方对同一合同的有关条款理解各异 而合同中未能做具 体解释 使得合同双方在合同履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争 议 以致合同无法正常履行 4 合同条款漏洞太多 对许多可能发生的情况未作充分估计 因 而亦未能相应研究考虑一些补救的条款在合同中做出具体规定 5 合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利 隐藏着极大的风险 或过于苛刻 使工程合同无法履行 二 为了避免工程承包合同签订过程中出现上述一些问题 减少因 工程承包合同签订过程中可能带来的损失 承包单位应在签订承包工程 合同前对工程合同进行必要的审查 承包单位在获得发包人的招标文件 后 在编制投标文件时 应组织有关部门包括工程技术 财务 材料物 质供应 机械设备等部门的业务人员共同研究招标文件中有关合同文本 的各个条款 通过审查可以达到以下几个目的 1 将合同文本中的各个组成部分分解开来 逐条研究各项条款的 合理性和可行性 对涉及到工程技术尤其是影响到切身利益的条款要逐 字逐句进行推敲 并审查合同条款的表达是否清楚 如有含糊不清之处 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2020 5555 则要在标前会议上或正式签订工程承包合同同时予以明确 2 检查合同内容的完整性 用标准的合同文本来对照该合同文本 审查是否缺少一些必要的合同条款 3 审查合同的合法性 通过审查 可以分析评价每一个合同条文 执行后的法律后果将会给承包人带来的风险 为报价策略的制定提供基 础资料 为合同谈判和签订合同提供决策依据 4 通过审查 可以发现合同条款之间的矛盾之处 即不同条款对 同一具体问题的规定或要求不相一致 还可以发现对承包人不利或有害 的条款 如单方不平等条款等 另外还能发现一些隐含着较大风险但含 糊不清或自己所不能理解的条款 所有这些 投标者均应向发包人提出 要求解释或澄清 对一些重大的工程项目或合同关系和合同文本复杂的工程 投标单 位应将合同审查的结果聘请有关法律顾问和合同专家进行审核 以避免 或减少相应的风险 减少合同谈判和签订过程中的失误 三 工程承包合同的审查一般通过编制合同审查表的方式进行 要 达到合同审查的目的 审查表至少应具备以下功能 1 有完整的审查项目和审查内容 通过审查表可以直接检查合同 条文的完整性 2 被审查合同在对应审查项目上的具体条款和具体内容 3 对合同内容进行分析评价 即合同中有什么样的问题和风险 4 针对分析出来的问题提出建议或对策 在上述建设工程合同审查中 关键在于确定合同审查的内容 一般 地 建设工程合同审查项目的确定 主要依据招标单位提供的招标文件 中所附工程合同的有关条款 但在确定审查项目过程中 应结合具体的 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2121 5555 工程项目性质 特点以及工程项目所在地的自然环境和地理条件以及工 程项目的技术要求 来实施具体地审查 审查中 要结合招标文件中有 关技术规范 施工图纸 工程量清单以及其他有关技术资料的要求 根 据以往的经验确定审查重点 审查时 应侧重审查合同双方的权利和义 务是否明确 合同条款的完整性和严谨性 合同条款与招标文件以及其 他技术资料之间是否表述一致 有无相互矛盾或故意作假的现象 合同 的合法性和有效性等 对合同的审查是整个投标过程中不可逾越的重要 的基础工作 一定要过细 参加审查的人员必须具备承接过类似工程项 目的工作经验 也必须是参加本工程合同项目谈判和签订合同的成员 对审查中发现的问题 应详细列在上述审查表中 并以简洁的形式和精 练的语言表达出来 交给谈判小组 作为合同谈判的依据 四 在合同谈判结束 签订正式合同之前 合同管理人员还应对合 同作最后一次审查 其重点是 1 以前合同审查所发现的问题是否得到落实 或都已处理过 不 利的 苛刻的 风险型条款 是否都作了修改 2 新确定的经过修改或补充的合同条文还可能带来新的问题和风 险 与原来合同条款之间是否矛盾或不一致之处 合同中是否存在新的 漏洞和不确定因素 3 对仍然存在的问题和风险是否都已分析出来 是否都已明了并 已有充分的精神准备或相应的对策 4 合同双方是否对合同条款的理解完全一致 发包人是否认可承 包人对合同的分析和解释等 第六节 工程索赔概述第六节 工程索赔概述 工程索赔是指在建设工程合同的实施过程中 合同当事人的一方因 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2222 5555 对方未能履行或不能正确地履行合同所规定的义务而受到损失时 向对 方提出索赔要求 在建设过程中索赔是必然且经常发生的 是合同管理的重要组成部 分 索赔是合同当事人的权利 是保护和捍卫自身正当利益的手段 索 赔不但可行 而且十分必要 如果索赔运用得法 可变不利为有利 变 被动为主动 索赔以合同为基础和依据 当事人双方索赔的权利是平等 的 此外 索赔的和反索赔相对应 被索赔方亦可提出合理论证和齐全 的数据 资料 以抵御对方的索赔 一 工程索赔产生的原因 工程索赔的原因一般可分为 当事人违约 不可抗力时间 合同缺陷 合同变更 工程是指令 其他第三方原因 工程环境的变化 其中 当事人违约 常常表现为当事人没有按照合同约定履行自己 的义务 而导致索赔事件的发生 1 业主 或工程师 违约诸如 1 未按合同规定提供设计资料 图纸 未及时下达指令 答复 请示等 使工程延期 2 未按合同规定的日期交付施工场地 行驶道路 提供水电 提供应由业主提供的材料和设备 使承包人不能及时开工或造成工程中 断 3 未按合同规定按时支付工程款 或不再继续履行合同 4 下达错误指令 提供错误信息 5 业主 或工程师 协调工作不力等 2 承包人违约的情况则主要是没有按照合同约定的质量 期限完 成施工 或者由于不当行为给发包人造成其他损害 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2323 5555 不可抗力事件 又可以分为自然事件和社会事件 自然事件主要是 不力的自然条件和客观障碍 如在施工过程中遇到了经现场调查无法发 现 业主提供的资料中也未提到的 无法预料的情况 如地下水 地质 断层以及如洪水等自然灾害 社会事件则包括国家政策 法律 法令的 变更 政局变化 战争状态 经济禁运封锁 罢工等异常事件和情况 合同缺陷 表现为合同文件规定不严谨甚至保顿 合同中的遗漏或 错误 在这种情况下 工程师应当予以解释 如果这种解释将导致成本 增加或工期延长 发包人应当给予补偿 类似情况诸如 1 合同缺陷 即合同条文不全 不具体 错误 合同条款或合 同之间存在矛盾 2 工程地质与合同规定不一致 出现异常情况 如地下发现图 纸上未标明的管线 暗渠 古墓或其他文物等 3 设计错误 图纸上给定的基准点 基准线 标高错误 造成 设计修改 工程报废 返工 窝工 3 合同变更 表现为设计变更 施工方法变更 追加或者取消某 项工作 合同其他规定的变更等 诸如 1 业主指令增加 减少工作量 增加新的工程 提高设计标准 质量标准 2 由于非承包人原因 也只指令中止工程施工 3 业主要求承包人采取加速措施 其原因是非承包人责任的工 程拖延 或业主希望在合同工期前交付工程 4 业主要求修改施工方案 大乱施工顺序 5 业主要求承包人完成合同规定以外的义务或工作 4 工程师指令 工程师指令承包人加速施工 进行某项工作 更 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2424 5555 换某些材料 采取某些措施 5 其他第三方原因 常常表现为与工程有关的第三方的问题而引 起的对本工程的不利影响 1 工程环境的变化 工程环境发生变化 如 2 材料价格和人工工日单价的大幅度上涨 3 国家法令的修改 4 货币贬值 5 外汇汇率变化等 第七节 工程索赔的成立条件第七节 工程索赔的成立条件 一 索赔成立的条件如下 1 与合同对照 事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出 或直接工期损失 2 造成费用增加或工期损失的原因 按合同约定不属于承包人的 行为责任或风险责任 3 承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告 二 施工项目索赔应具备的理由 施工项目索赔应具备下列理由之一 1 发包人违反合同给承包人造成时间 费用的损失 2 因工程变更 含设计变更 发包人提出的工程变更 监理工程师 提出的工程变更 以及承包人提出并经监理工程师批准的变更 造成的 时间 费用损失 3 由于监理工程师对合同文件的歧义解释 技术资料不确切 或 由于不可抗力导致施工条件的改变 造成了时间 费用的增加 4 发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2525 5555 此种情况一般应签订补充协议 而不是作为索赔提出 5 发包人延误支付期限造成承包人的损失 6 合同规定以外的项目进行检验 且检验合格 或非承包人的原 因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用 合同规定以外的项目进行 检验 业主或监理工程师可以提出检验 如果检验不合格 其费用由承 包人承担 如果检验合格 其费用由业主承担 7 非承包人的原因导致工程暂时停工 8 物价上涨 法规变化及其他 第八节 工程索赔的分类第八节 工程索赔的分类 一 工程索赔按照索赔目的一般可分为 工期索赔 要求批准延长合同工期 费用索赔 要求对超出计划成本的附加开支给予补偿 提高合同价 格 按合同类型可分为 总承包合同索赔 总承包人和业主之间的索赔 分包合同索赔 总承包人和分包商之间的索赔 合伙合同索赔 合伙人之间的索赔 供应合同索赔 业主 或承包人 与供应商之间的索赔 劳务合同索赔 劳务供应商与雇佣者之间的索赔 其他 向银行 保险公司的索赔 二 按索赔起因可分为 当事人违约 如业主未按合同规定提供施工条件 场地 道路 水 电 图纸等 下达错误指令 拖延下达指令 未按合同支付工程款等 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2626 5555 合同变更 业主指令修改设计 施工进度 施工方案 合同条款缺陷 错误 矛盾 和不一致等 双方协商达成新的附加协议 修正案 备忘 录等 工程环境变化 如地质条件与合同规定不一致 不可抗力因素 物价上涨 法律变化 费率变化 反常气候条件 洪水 地震 政局变化 战争 经济封锁等 三 按干扰事件的性质可分为 工期的延长或中断索赔 由于干扰事件的影响造成工程拖期或工程 中断一段时间 工程变更索赔 干扰事件引起工程量增加 减少 增加新的工程 变更施工次序 工程中止索赔 干扰事件造成工程被迫停止 并不再进行 无责任 方因其蒙受的经济损失而向对方提出索赔 其他索赔 如货币贬值 汇率变化 物价 工资上涨 政策 法律 变化等 四 按处理方式可分为 单项索赔 在工程施工中 针对某一干扰事件的索赔 总索赔 又叫一揽子索赔 或综合索赔 将许多已提出但未获解 决的单项索赔集中起来 提出一份总索赔报告 通常在工程竣工前提出 双方进行最终谈判 以一揽子方案解决 五 按索赔依据可分为 合同之内的索赔 索赔内容涉及的均可在合同中找到依据 合同之外的索赔 所撇的内容和权利虽然难于在合同条件中找到依 据 但权力可以来自普通法律 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2727 5555 道义索赔 又称优惠索赔 承包人在合同中找不到依据 而业主 也没有触犯法律事件 承包人对其损失寻求某些优惠性质的付款 第九节 工程索赔证据 索赔文件的组成第九节 工程索赔证据 索赔文件的组成 一 索赔证据 一般要求 索赔证据应当具有可靠性 一般应是书面文件 有关的 协议 记录均应由当事人的签字认可 招标文件 施工合同文本及附件 中标通知书 投标书 这些索赔 证据可在索赔报告中直接引用 工程量清单 工程预算书 设计文件及其他技术资料 各种会议纪要 协议及双方的往来信件 在合同履行过程中 业主 监理工程师和承包人定期或不定期的会谈所做出的决议和决定 是合同 的补充 应作为合同的组成部分 但会议纪要只有经过各方签署后才可 以作为索赔的依据 施工进度计划及具体的施工进度安排 施工现场的有关资料及照片 施工阶段的气象资料 工程检查验收报告 材料质检报告及其他技术鉴定报告 施工阶段水 电 路 气 通信等情况记录 政府发布的材料价格变动 工资调整信息 有关的财务 会计核算资料 建筑材料采购 订货 运输 进场 使用等方面的凭据 有关的政策 法规等 合同规定的进度计划 合同双方共同认可的进度计划 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2828 5555 合同双方共同认可的对工期有影响的文件 业主 工程师和共同承包人共同商定的月进度计划 受干扰后的实 际工程进度 二 索赔文件组成 如图 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 2929 5555 第十节 索赔处理第十节 索赔处理 一 索赔程序 1 提出索赔要求 当出现索赔事项时 承包人以书面的索赔通知书形式 在索赔事项 发生后的 28 天以内 向工程师正式提出索赔意向通知 如果超过这个 期限 工程师和业主有权拒绝承包人的索赔要求 2 报送索赔资料 在索赔通知书发出后的 28 天内 向工程师提出延长工期和 或 补 偿经济损失的索赔报告及有关资料 如果超过这个期限工程师和业主有 权拒绝承包人的索赔要求 3 工程师答复 工程师在收到承包送交的索赔报告有关资料后 于 28 天内给予答 复 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据 4 工程师逾期答复后果 工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后 28 天未予答复 或未对承包人作进一步要求 视为该项索赔已经认可 5 持续索赔 当索赔事件持续进行时 承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向 在索赔事件终了后 28 天内 向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔 报告 工程师应在 28 天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由 和证据 逾期未答复 视为该项索赔成立 6 仲裁与诉讼 在认真分析研究并与承包人 业主广泛的讨论后 工程师应向承包 人和业主提出自己的 索赔处理决定 工程师的 索赔处理决定 不 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 3030 5555 是终局性的 对承包人和业主都不具有强制性约束力 如果工程师坚持 对索赔的答复 承包人或发包人不能接受 即进入仲裁或诉讼程序 二 索赔文件的编制方法 1 总述部分 概要论述索赔事项发生的日期和过程 承包人为该索赔事项付出的 努力和附加开支 承包人的具体索赔要求 2 论证部分 论证部分是索赔报告的关键部分 其目的是说明自己有索赔权 是 索赔能否成立的关键 3 索赔款项 或工期 计算部分 如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立 则款项计算是 为解决能得多少款项 前者定性 后者定量 4 证据部分 要注意引用的每个证据的效力或可信程度 对重要的证据资料最好 附以文字说明 或附以确认件 第十一节 反索赔第十一节 反索赔 一 建设工程反索赔的概念 反索赔是相对索赔而言 是对提出索赔的一方的反驳 发包人可以 针对承包人的索赔进行反索赔 承包人也可以针对发包人的索赔进行反 索赔 通常的反索赔主要是指发包人向承包人的反索赔 建设工程反索赔的特点 1 索赔与反索赔同时性 2 技巧性强 处理不当将会引起诉讼 3 在反索赔时 发包人处于主动的有利地位 发包人在经工程师 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 3131 5555 证明承包人违约后可以直接从应付工程款中扣回款项 或从银行保函中 得以补偿 二 工程反索赔的几种情况 工期延误反索赔 由于承包商原因推迟了竣工日期 业主有权提出 反索赔 要求承包商支付延期竣工违约金 违约金的组成包括 工期延 长而引起的贷款利息增加 工期延长而增加的业主管理费及监理费 工 期延长 本工程不能使用而租用其他建筑物的费用 业主的赢利损失等 违约金一般按每延误一天罚款一定金额表示 并在合同中具体约定 累 计赔偿额一般不超过合同总额的 10 施工缺陷反索赔 当承包商使用的材料质量不符合合同规定 施工 质量达不到合同约定的标准 保修期未满以前未完成应该修补的工程时 业主有权提出关于施工缺陷的索赔 对超额利润的反索赔 若设计变更增加的工程量很多 承包商需要 投入的固定成本变化不大 单位产品成本下降 承包商预期收益增大 或政策法规的调整致使承包商获得超额利润时 双方可以讨论调整合同 价 业主可收回部分超额利润 对指定分包商付款的反索赔 承包商未能向业主指定的其他分包商 转付工程款 且又无合理证明时 业主可以从承包商应得的款项中扣除 分包款 并直接付给制定分包商 共同延误的处理原则 首先判断造成拖期哪一种原因是最先发生的 即确定 初始延误 者 它应该对工程拖期负责 在初始延误发生作用期 间 其他并发的延误不承担拖期责任 第十二节 第十二节 FIDIC 条件下工程款的支付方式条件下工程款的支付方式 依照 FIDIC 条件和国际惯例 工程支付可分为预付款支付 中间 施工过程造价管理施工过程造价管理 造价合同篇造价合同篇 3232 5555 支付和工程竣工后的最终决算 一 预付款支付 Advanced Payment 是指工程承包合同签订后 承包商向业主呈交了已获得认可的履