浅析外资非正常退出

1 / 12浅析外资非正常退出摘要：鉴于近年来出现的大量外资撤逃现象，拟在此环境下分析外资的非正常退出行为。通过对外资及外资非正常退出的界定，分析外资非正常退出的原因，进而探析对外资非正常退出的法律规制及预防措施。我们应正视我国外资退出法律规制方面存在的缺陷，完善法律制度，引导外资的正常退出，避免外资的非正常退出引发各种社会问题。关键词：外资；外资非正常退出；法律规制 截止 XX 年底，中国实有外商投资企业万户，投资总额万亿美元，外商投资对于中国经济的发展起着非常积极的推动作用。但商务部发布的数据显示，2016 年 1-12 月，全国新批设立外商投资企业 23435 家，同比下降%；实际使用外资金额亿美元，同比下降%。可以看出，自经济危机发生以来，新增外商投资企业的数目出现明显下滑。另外，近年来也出现了外资企业撤离中国市场的情况，其中以青岛的韩资企业“半夜逃跑”以及广东东莞企业港商欠薪逃匿事件最为严重，数据显示：2000 年至 XX 年，共有 8344家韩国企业在青岛投资，其中%的企业已经非正常撤离。XX年之前没有出现过非正常撤离现象，XX 年则发生了 21 起撤离，此后开始逐年增加，XX 年有 25 家，XX 年有 30 家，XX年有 43 家，尤以 XX 年的情况最为严重，非正常撤离的企2 / 12业多达 87 家，占撤离企业总数的%。涉及工人万人，拖欠工资亿元人民币，拖欠银行贷款近 7 亿元。广东东莞市 XX年 1-10 月发生企业欠薪逃匿事件 561 宗,仅 10 月份就达107 宗2016 年 12 月也有 271 家外商投资企业关停和搬迁，其中关闭企业 200 家，搬迁企业 22 家、转型企业 29家、停产企业 20 家。我国现在正处于经济发展的高峰阶段，外资的进入与退出都会或多或少的影响着中国经济的发展。我们应对外资投资下降和外资撤离的现象予以高度重视。鉴于外资的非正常撤离所带来的消极影响较大，章着重对外资的非正常退出进行分析。一、对外资及外资非正常退出的界定外资的概念虽然我国法律没有给外资下一个明确的定义，但结合我国的中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法和外商投资企业法这三部法律可以得出，外资即外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或者个人。对外资非正常退出的界定从理论上讲，整个外资法律制度可以分为准入、经营、退出三大部分。1外资准入制度是指外国投资能进入一国哪些领域，具备什么条件以什么方式进入这些领域，以及在什么程度上进入这些领域的一系列3 / 12具体制度。外资准入体现了国家对特定市场领域(项目、部门、行业、产业)是否对外国投资者开放、开放的限制和条件等的管制。2外资经营制度是指外资企业在东道国境内的设立、投资和生产经营管理以及变更和终止等相关事项都要依照东道国的相关法律制度进行。外资退出是指境外投资者并运营一段时间后，投资者可能出于商业性的考虑而主动将投资部分或者全部转移出东道国；也可能因为东道国采取征收、国有化或相当于征收和国有化的措施，致使在东道国的投资无法经营或者投资利益受到实质性的减损，而被动地将投资部分或者全部转移出东道国。前者可视为外资主动性退出；而后者可视为外资被动性退出。3笔者认为，根据外资企业是否履行在我国的纳税和清算义务，可以将主动性外资退出行为分为“正常撤离”的外资退出行为和“非正常撤离”的外资退出行为。外资企业基于种种原因，在履行了债权人的债权、支付了工人工资、完成了纳税义务等东道国的相关义务后，将投资部分或全部转移出东道国，如东莞和深圳成为了外资正常退出的“重灾区” 。XX 年 12 月 20 日商务部网站公布由商务部、外交部、公安部、司法部联合印发外资非正常撤离中方跨国追究与诉讼工作指引中未对“非正常撤离”的外资退出做出明确的定义，但结合其规定的内容来看， “非正常撤离”的外资退出是指外资企业在没有按照东道国的相关法4 / 12律规定履行相关的法律程序、承担相应法律义务的基础上，擅自变更或抽回资金，结束其在东道国的生产经营行为。可以看出， “非正常撤离的”外资退出是主动性退出。外资的退出特别是“非正常撤离”的外资退出给中国经济的稳定造成了很大的冲击，拖欠员工工资问题，失业人员的安置问题，银行贷款拖欠问题等都严重影响了我国的安定性。二、外资非正常退出的原因分析外资选择退出的原因 1、国际因素世界经济形势的变化外资退出现象的出现由来已久，并不是在金融危机下才出现的，而美国次贷危机引起的全球金融风暴对中国总体经济的发展产生了较大的影响，更影响了外商投资者的投资信心，出现大批外资企业撤离中国市场的现象就不奇怪了。金融危机带来的全世界投资萎靡不振，消费者预期消费大幅下降和经济走势不好，一些外资无力承受就选择了外资的撤离。周边环境的变化我国虽然一直致力于改善投资环境吸引外资，但是周边国家也同样做着努力。周边发展中国家纷纷出台优惠引资条件，改善投资环境，竞争力逐步提高，吸引了一部分本来在我国投资的外商。资本天生就是逐利的，所以外商就会将资本撤出我国市场，而把它放到能带来更高利润的地方。2、国内市场成本的变化资本的本性是追逐利润，当如今中国市场的成本发生变动并进而侵蚀到外企的利润时，外资的最先选择就是撤离。税收成本的增加 XX 年 9 月中国调整了5 / 12部分出口商品的出口退税率,增补了加工贸易禁止类商品目录；XX 年 1 月 1 日起中国开始对外资企业征收城镇土地使用税；XX 年 1 月开始实施的“两税合并”将内、外资企业的所得税税率统一调整为 25%后,外资较以前的税率水平有了一定程度的提高。这些优惠政策的调整比较集中,而且此类调整仍将继续使得部分外资企业难以适应。4劳动力成本增加从 XX 年 1 月 1 日开始施行的劳动合同法 ，对企业的生产成本产生的很大影响。主要包括：(1)企业为职工解决了部分社保、医疗等保障性保险金的缴纳，对每名职工平均支出增加约 120 元，并且这部分资金并不是从原有工资中扣除，而是企业新增支出；(2)按新法要求对节假日加班进行了经济补偿，这部分支出因企业生产安排和当月节假日的多少而不同。5这样就加大了企业合法用工的成本。由于在华外资企业大多是加工企业，其新增劳动力成本大约都在 50左右。人民币升值 汇率对海外投资有重要影响。自 XX 年中国实行浮动汇率制度以来，人民币对美元汇率屡创新高。人民币的升值使外资企业对华投资成本增大，导致其利润缩水。并且长期来看人民币升值的大趋势不会改变，这使得一些本来利润就很低的企业不能承受只能选择退出中国市场。环境成本上升随着我国资源与环境问题越来越严重，所以我国推出了各种环境保护措施和政策，环保要求、绿色 GDP 成为考核企业的重要指标，这毫6 / 12无疑问提升了企业在环境上的成本，原来在我国投资的一些污染严重的企业被迫停产甚至关闭。外资选择非正常方式退出的原因外资的正常退出是履行法律程序的合法的退出，外商之所以选择非正常的途径退出，笔者认为最主要的最主要的原因在于我国的制度问题和外国投资者自己的问题。1、我国的制度问题外资退出法律程序复杂我国一定程度上在吸引外资方面比较完善，但在外企撤资方面做的很不够，程序非常复杂。外资企业如果按照正常程序清算撤离，若资大于债，需 65 日到 130 日，若资小于债，则需135 日到 165 日之间不等。6这对外资企业来说时间成本很高。并且，对于经营期限未满十年的企业,撤离前还必须返还当初进入时接受过的各种优惠。另外，有些地方政府部门为了抑制外资的撤离还增加退出程序，变相的增加了外资撤离的难度。可见，外企撤资的手续拖沓而复杂，这些使得很多外资企业选择了非法撤离。我国对外资的监管不到位我国为了吸引外资，在引资的时候往往把门槛放的很低，给一些不法之商可乘之机。一方面，首先，政府为了引进外资，给予外企过多的优惠政策；其次，过度的外资情结严重干扰了执法部门工作。地方政府的对外商的关心被一些不良外商所利用，这些外企因此拖欠了大量税费，而有些官员干涉执法，帮外企拖欠税费，也给这些外资的非正常撤离创造了有利条件。 另一方面，由于疏于监管，7 / 12外资非正常撤离十分便利。从恶意贷款到外资的非正常撤离都有一个准备过程。但过度的外资情结，让地方政府忽视或放弃了对外资的监管。2、自身的问题我国外资管理制度的缺陷不能成为外企非法撤资的理由，其根本原因还在于外国投资者本身的 问题。其一，清算程序是要耗费一定的时间和费用，这是无可置疑的，在其他国家也一样，外企怠于履行清算义务并不在于中国的清算程序的繁琐，而是由于原公司已经失去了利用价值。其二，有些企业之所以选择非法撤离就是想借此逃避银行贷款和工人工资，这是恶意的逃避债务，一方面给我国的银行和劳动者造成了重大损失，应一方面也给外资企业本身的形象造成了巨大伤害。前述的国际因素和国内因素则加剧了外国投资者这些自身的问题，诱发了外资的大规模非正常撤离。三、我国对外资非正常退出的法律规制及建议对外资非正常退出的法律规制 1、法律规制：外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引为妥善解决外资非正常撤离后的相关问题，消除各种消极影响，预防非正常撤离事件的再度发生，商务部、外交部、公安部、司法部联合印发制订了外资非正常撤离中方相关利益方跨国追究与诉讼工作指引 。该文件从各个方面对外资的非正常撤离进行了规定。具体内容可参见8 / 12该指引，章不再赘述。2、政府的监管当前,我国监管外资企业的政府职能部门包括工商行政管理部门、商务经贸部门、外汇管理部门、环境保护部门、质量监督部门等。7这种监管体制存在着多头监管,机构重叠,职能交叉等问题,造成了监管职责不明,甚至功能错位,导致效率低下,甚至相互矛盾。由于这种原因,纵然有切实可行的监管政策、监管制度,在外商企业企图非法撤离时政府对外资企业的监管仍处于真空状态。另外，地方政府官员过度的外资情结，使地方政府忽视了对外资的监管。最后，在执法方面，存在着执法不严，得过且过的态度，以至于很多政策措施得不到切实有效的执行。以上这些原因都为外资企业非法撤离中国市场提供了方便。面对这样一种境况，我国应该健全监管法制环境。我国和非正常撤离企业的东道国应该真诚合作，查明事实真相，依法追究当事企业的法律责任，尽快消除企业的非正常撤离带来的负面影响。最重要的是我国应该加强法制建设，使外资监管有法可依，这样那些不良的外商投资者就无法钻法律的漏洞，也能解决政府监管缺位问题。我们应该与非正常撤离企业的东道国协商制定涉及企业非正常撤离的法律法规。形成一套适应外资企业退出的统一协调、具有可操作性的法律体系,使外资企业退出有法可依。另外，要加强法律制度的落实,严格做到执法必严,违法必究,把对外资企业的监管落到实处。对外资非9 / 12正常退出问题法律规制的建议随着我国经济的发展，产业结构的优化，外资退出的现象会时有发生，但是我国并没有关于外资退出的系统的规定。我国目前的外资企业的立法实行双轨制，由此造成的外资法与公司法等企业组织法的矛盾无法调和。此外，三部外资基本法及实施细则之间存在大量的重叠与矛盾。笔者建议，尽早制定一部统一的外商投资企业法典，代替目前以“三资”企业法为主体的外资法群。这部统一的外商投资企业法应主要规定外商投资的特殊性问题，内容主要有外资准入，经营项目，组织形式，投资比例，外资的审批，对外资的管理，外汇汇出权及外汇的其他事项，外资退出，争议解决等。这样，外商对中国进行投资时，首先会对中国的外资法有一个具体的了解，完善的法律环境对外商的投资信心有很大的促进作用。另外，对外资退出有一个系统的规定，建议设立一个专门部门负责监督和帮助外资的正常退出，这样减缩了退出程序，提高了执法的效率，会在很大程度上避免非正常的外资撤离。四、外资非正常退出的预防措施对于外资非正常撤离问题，我国应着眼建立起包括事前控制、事中监管、事后救济在内的一整套过程性法律防范机制。首先，转变引资观念，变数量为质量，对引进外资进行严格把关，考察投资企业的资金及诚信记录，对资金状况进行严格审查。其次，建立企业债务预警与报告机制，10 / 12严格执行劳工者工资保护制度，对于非正常严重拖欠职工工资的外资企业，由相关主管机关发出该企业非正常撤离预警。建立企业资产处置与转移预警与报告机制，对外资企业特别是债务状况异常的外资企业的资产处置和转移行为进行严格控制。建立外资非正常撤离的担保机制，外资主管部门确定外资企业有非正常撤离嫌疑时，可以向法院申请，要求该外资企业投资人提供必要担保，必要时可以申请法院临时查封其在中国国内的其他财产。最后，一旦外资非法撤离，我国就应该及时启动救济机制，及时行使债权，保护我国相关企业及劳动者的合法权益。如行使债权失败，就只能通过以上提到的争端解决机制解决，选择适合的方式及途径解决纠纷。另外，笔者认为，还可以通过签订双边、区域及多边投资协定的方式对外资非正常退出进行预防。双边投资协定是两国之间签订的国际法意义上的书面协定，其目的在于促进和保护签约国彼此之间的投资活动。传统的双边投资协定的主要内容包括八个方面：投资的范围和定义、市场准入条件、外资待遇标准、外汇转移、运营条件、国有化及征收、补偿以及争端解决机制。例如，我国与韩国 XX 年 9 月 7 日签署了保护和促进投资协定 ，一方面有利于推动中韩投资合作的进一步发展，另一方面也对两国的投资争端解决提供了依据。区域性投资协定是指区域性国际经济组织旨在协调成员国之间的投资11 / 12活动而签订的区域性多边条约。协定的内容与双边投资协定大体相当，它包括以调整成员国之间和成员国与非成员国之间的私人投资关系为主要内容的条约，如欧盟的马约，也包括以调整成员国和非成员国之间的私人投资关系为主要内容的条约等。 多边投资协定范围广，几乎涵盖世界上所有国家和地区；约束强，对参加的成员有约束力，必须遵守原则；机制有效，包括加入机制、决策机制和争端解决机制,如华盛顿公约