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借新还旧之 担保责任及风险防范 2020 3 22 1 什么是借新还旧 新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式 是指贷款到期 含展期后到期 后不能按时收回 又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为 2020 3 22 2 借新还旧的产生原因 一 外部原因 一方面 借款人为了降低财务成本 认为将到期贷款不办理展期 而办为 借新还旧 支付短期贷款利息达到长期使用贷款的目的 另一方面 某些行业资金需求量大 加上受宏观调控政策影响 企业利润下滑 销售收入增长缓慢 资金回笼周期被动延长 客观上促成了借新还旧的产生 二 内部原因 银监部门对银行不良贷款的上升采取问责 约见谈话 取消任职资格等监管措施 且不良贷款的上升同干部职工的的切身利益息息相关 从而迫使银行采用 借新还旧 下降不良贷款 认为掩盖风险 2020 3 22 3 借新还旧的保证形式及责任承担 一 新贷与旧贷为不同保证人明知是借新还旧仍提供担保的 保证人应承担保证责任 保证人对新贷不知道是用于归还旧贷的 保证人不承担责任 二 旧贷没有设立保证 新贷设立了保证保证人对新贷不知是用于借新还旧的 保证人不承担责任 三 新贷与旧贷为同一保证人不管保证人对新贷的真实用途是否明知 保证人均应对新贷承担保证责任 其法理依据为 未加重保证人责任说 但此观点是值得商榷的 2020 3 22 4 保证人庭审中可能出现的抗辩 虽然借新还旧实际上只发生一次借贷关系 但其表面上是由新 旧两个借款合同构成的 如果银行对于借新还旧的贷款 在贷款调查报告 合同 借据中 对贷款的用途均明确为 转贷 或 债务重组 而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的 转贷 或 债务重组 提供保证 那么 保证人对借新还旧的做法是知情的 而且明确表示愿意对此提供担保 所以 通常情况下不会发生纠纷 即使这种做法违反了国家金融政策而无效 保证人也不能因主合同无效而免除自己的责任 但是 银行与企业订立借新还旧的借款合同时 往往隐瞒了借款合同的真实用途 通常只在担保借款合同中写明是流动资金贷款 这样 在实际中就会发生很多问题 问题之一就是 主债务人和银行故意隐瞒债务人的资金和财务状况 妨碍了保证人对债务人的监督权 加大了保证人的担保风险 因此 当保证人对新的借款合同的性质和用途并不知情时 其利益容易受到损害 这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则 保证人提出抗辩自然就不足为奇 但有时 保证人其实知道情况 只是在要求其承担保证责任时 就以此为借口企图逃避责任 如何在此时使得保证人承担责任就成为银行必须注意的问题 2020 3 22 5 具体抗辩内容有 一 因主合同无效而主张从合同无效首先 借新还旧的贷款划入与划出都是银行使用银行内部的特种转帐支票独自进行的 所以就会有人提出异议 认为银行这笔新贷款到底发放没有是一个问题 至少可以认为银行是不是又把发出的贷款又收回了 从而这笔新的贷款不发生效力的问题 如果新的借款合同没有生效 保证人就无须承担担保责任 其次 以贷还贷违反国家行政法规和国家金融政策 人民银行对贷款合同的展期时间规定有限制 贷款通则 规定 不能按期归还的贷款可以展期 但是展期期限有严格的限制 期限届满后 不能归还的贷款要转入逾期贷款帐户 应该说 要求企业按期还贷 逾期加息并追收贷款 防止企业借新还旧 是国务院一贯的金融政策 借新还旧的做法明显违反了国家金融政策和金融监管部门规章 借贷合同属无效合同 如果保证人对此没有过错 不承担保证责任 二 因借贷双方恶意串通 或者债权人欺诈等法定事由而主张不承担保证责任 担保法 规定 债权人或自己 或与债务人通谋 以非法手段致使保证人提供保证 这种保证合同无效 保证人有权拒绝债权人的请求 如果借款合同的双方当事人事先串通好 欺骗担保人为其担保 尤其银行的旧贷款无法收回 不能大量贷款 却以各种名义 背着担保人与债务人订立口头协议或者秘密的书面协议 实行以新贷还旧贷 转嫁债务给担保人 保证人可以以此作为抗辩 拒绝承担保证责任 即使保证人因为不知情而承担了保证责任 事后也有权向银行进行追偿 2020 3 22 6 庭审中成败的关键 一 贷款用途对保证效力的影响在借新还旧中 贷款用途对保证效力的影响主要表现为 保证人以此来进行抗辩 认为是当事人双方合谋欺骗他提供保证 从而要求免除保证责任 贷款用途是贷款合同的必备条款 我国的 经济合同法 第24条规定 借款合同 应该遵守国务院的有关规定 合同中 应明确规定贷款的数额 用途 利率 结算办法和违约责任等条款 在 借款合同条例 中规定 借款合同应具备下列条款 1 贷款种类 2 借款用途 3 借款金额 所以 在借款担保合同中 没有规定借款用途的很少见 借款用途一般是规定为 流动资金贷款 如果借款担保合同 借款借据规定的贷款用途均为流动资金贷款 相对于保证人的抗辩而言 对银行比较有利 因为流动资金贷款是个范围广泛非特定化的概念 通过模糊的概念并配合巧妙的帐面安排 银行可以避免被认定为借新还旧 但是 从借贷双方的关系来看 如果借款借据上的用途只填写流动资金贷款 银行容易失去对借款人的贷款用途的控制和监督 产生资金风险 所以 虽然借款担保合同上规定是流动资金贷款 实践中银行通常通过借款借据规定的具体用途 将借款担保合同规定的流动资金用途特定化 如可能会在借据上注明用途是组织出口货源 一旦借款用途特定化 保证人就可以主张借款合同规定的贷款用途与实际不符 并依此作为抗辩理由 认为银行与企业合谋欺诈 骗取保证人提供担保 在这种情况下 其抗辩理由有可能被法院所采纳 2020 3 22 7 二 举证责任承担民事经济诉讼 实行 谁主张谁举证 的原则 保证人主张银行与企业通谋骗取担保 或者银行采用欺诈手段使得保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证 就必须证明银行与企业之间存在串通合谋 或者银行有欺诈行为 而这些事实是很难证明的 首先 大量的原始凭证 原始材料掌握在银行手中 如果银行拒绝提供 保证人一般难以取得 其次 在这类案件中 银行虽然主要针对保证人 但往往对借款人也一并起诉 借款人对款项去向虽然心知肚明 且一般与保证人关系密切 但是 由于银行与借款人之间的借新还旧协议往往是私下约定 借款人一方面提不出强有利的证据 说明双方串通恶意 另一方面借款人也不一定愿意作证双方串通转嫁债务 不过 由于银行掌握了原始证据 而且对方保证人和法院明知这种情况的存在 银行是否有义务提供这些证据 实践中也值得探讨 2020 3 22 8 案例分析 一 基本案情A公司是B银行的长期大客户 由于A公司在近期扩大生产投资 资金流动紧张 致使无法偿还B银行的一笔到期贷款 同时A公司不愿申请贷款展期而多付展期利息 便与B银行协商申请一笔 借新还旧 贷款 B银行认为A公司的资信状况尚可 而且如果拒绝A的要求而强行收贷将不利于客户关系 于是与A签订了借新还旧合同 在借款用途中写为 流动资金贷款 同时应B要求 A提供C公司为保证人 但在 不可撤销担保书 的从合同中却未直接反映借新还旧的意思 后合同到期A无法还款 B银行向法院起诉 要求A承担还款义务 C承担连带偿还责任 2020 3 22 9 二 被告抗辩及法院判决担保人C辩称银行B与借款人A恶意串通 使担保人误以为系发放新增贷款 才同意进行担保 故提出免责请求 法院依据 担保法 中 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意志的情况下提供担保 等规定 故判决该从合同无效 同意保证人C免除担保责任 2020 3 22 10 三 评析本案的关键之点有二 一是在借款用途中可否直接写为 以贷还贷 也就是 以贷还贷 合同的效力问题 二是如何解释 流动资金贷款 因为如果认为借新还旧是包含在此项用途中的 保证人就无权以欺诈为由逃脱保证责任 2020 3 22 11 第一个问题的答案是无法在法律条文中直接找到的 贷款通则 中尽管规定了逾期贷款应当转入逾期贷款账户 加罚利息或依法起诉等 但也并未禁止 借新还旧 的处理方式 另外 通则 对银行发放新贷款的要求是借款人 已清偿到期贷款 或未清偿的已经作出了还款计划并确有还款能力 因此只要 借新还旧 合同的借款人满足了上述要求 银行就不算违反规定 关于对 借新还旧 行为的合法性予以确认的评价来自于银行金融监管机关人总行在 关于借款合同有关法律问题的复函 中的表示 以货还贷 是指贷款人向银行货款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为 新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更 不能视为新借款合同虚构借款用途 双方意思表示不真实 该行为并未违反 商业银行法 及 贷款通则 等法规的有关规定 因此 以贷还贷 的借款合同应属有效 从法理来讲 根据合同自治的原则 只要 借新还旧 合同内容不违反现行法律 法规和规章的规定 法无禁止不为错 只要是银行和企业就还款和贷款达成的合意 其主合同和依法订立的抵押 担保等从合同的效力就应获得法律的确认和保护 而且上文提到的人民银行的复函可视为监管机构对金融法律及规章例如 商业银行法 货款通则 有关内容的有权法律解释 司法部门在审理相关纠纷时是应当参照和采纳的 所以根据高法对 解释 的理解与适用 基本承认了该种合同的法律效力 2020 3 22 12 关于第二个问题的解答与第一个问题是有关联的 因为从合同有效的前提是主合同的有效 另外是对贷款用途 流动资金 的解释 如果认为企业的 流动资金贷款 包括用于清偿企业债务 除购买原材料 支付职工工资等应付款项外 亦包括偿还银行欠款 那么就不能认为与实际的借款意图不符而认为存在欺诈 保证人自然亦不应逃脱其保证责任 但问题的关键是本案借款合同为格式合同 意思表示不够清楚时应按照不利于格式合同提供方的意思予以解释 因此只要保证人举证证明自己没有理解该贷款用途包含 借新还旧 的意思 其免责主张一般会得到法院的支持 这就使银行失去了第二还款来源的保障 2020 3 22 13 法律风险控制 一 事先防范风险 降低法律不确定性因素二 规范行业操作 明晰合同条款 避免保证人免责抗辩三 充分行使法律赋予的不安抗辩权 2020 3 22 14 在目前法无明文 只有司法解释的法制环境下 银行应依法规范自身的经营行为 注意规避法律风险 不违反相关法规的禁止性规定 例如进行 借新还旧 业务的前提是确认借款人的还款能力和资信水平 对逾期贷款原则上应采取依法催收或诉诸法律为妥 对经营情况不佳 未落实原有贷款债务或提供相应担保的企业 贷款银行应采取依法催收或提起诉讼为上 谨慎办理借新还旧 在条件不许可的情况下 应慎办或少办借新还旧 以避免陷入诉讼导致败诉 对于已在法院审理阶段的借新还旧的案件 涉讼银行应积极举证 及时向司法机关提供 解释人民银行有关贷款及借新还旧的法律文件规定 及高法的最新 解释 切实维护自身的合法债权 2020 3 22 15 银行在办理借新还旧业务时 要注重完善操作诸环节 应注意在主借款合同贷款项目中明确载明 借新还旧 或 债务转化 条款 而不应似是而非 这里存在两种情形 一是前一借款合同和后一 借新还旧 合同的保证人均为同一人 另一种即是本案的情形 借新还旧 合同的保证人是由借款人另外提供的 而 解释 根据这两种情形予以了不同的规定 类似本案的情形 解释规定 除保证人知道或者应当知道的外 保证人不承担民事责任 解释 第39条 因此B银行只有在其提供的格式合同和附随的担保合同中注明贷款的借新还旧用途 C企业才不可能以不知情或存在欺诈为由进行免责抗辩 另外 从诚实信用的角度出发 银行也确实负有作为格式合同提供者的说明义务 这对确保自身的合法权利和保证人的知情权都是公正的 否则B银行将丧失对保证人的请求权 在保证人同一的情形 根据最高法院的 解释 新贷与旧贷系同一保证人的 不适用前款的规定 这意味着在此情形下 不论保证人是否知道是 借新还旧 均应承担其保证责任 理由是由于新贷款偿还了旧债 消灭了保证人对前一贷款合同的保证责任 因此由其承担对后一合同的保证责任 实质上也没有加重他的风险保