浅析破产企业对外投资的清理.doc

浅析破产企业对外投资的清理一、企业对外投资的含义所谓企业对外投资就是企业在其本身经营的主要业务以外，以现金、实物、无形资产方式，或者以购买股票、债券等有价证券方式向境内外的其他单位进行投资，以期在未来获得投资收益的经济行为。对外投资是相对于对内投资而言的，企业对外投资收益是企业总收益的组成部分。在市场经济特别是发展横向经济联合的条件下，企业对外投资已成为企业财务活动的重要内容。二、企业对外投资的形态企业对外投资的形式多种多样，按不同的标准有不同的分类，本文仅从资金实际投入的客体对象角度进行剖析，投资大致可分为项目投资、证券投资、股权投资等。（一）项目投资所谓项目投资，是指破产企业参与某些项目的运作、经营并实际投入资金的行为。项目本身实际是企业资金所投入的客体对象的另一种表述。项目投资、通讯项目投资、环境污染治理项目投资、大型技术改造项目投资、旧城改造项目投资。项目投资在通常情况下都有两个或两个以上的投资方，破产企业只是其中之一，破产企业因投资该项目而形成的权益即投资权益，一般都约定在投资主体之间签订的投资协议中。（二）证券投资所谓证券投资，是指破产企业投资购买国家允许发行的各类有价证券的行为。证券可分为国债，即国家向社会发行的一定期限届满还本付息的债券，包括国库券等，金融债券和公司债券，是指金融机构或公司发行的在一定期限届满还本付息的债券，金融机构发行的为金融债权，企业发行的叫企业债券；股票是指由国家批准上市的公司公开向社会募集股份而发行的有价证券；投资基金是指国家允许向社会发行的并由投资基金公司管理并派发红利的有价证券。涉及破产企业的证券投资，主要是指股票投资和债券投资。（三）股权投资所谓股权投资，是指破产企业投资设立新的企业法人，并拥有该企业法人一定比例的股权的行为。实践中，破产企业的这种投资最为普遍。股权投资分两种情形：一是破产企业与其他投资单位投资成立的企业法人，破产企业按投资比例拥有该企业法人的部分股权。二是破产企业投资成立的全资子公司，破产企业拥有子公司百分之百的股权； 将债务人的对外投资进行清理回收，归入破产财产，并不是简单地抽回投资，而是在清理后做出合理的处分，以确保破产财产的完整性，最大限度的保护债权人的利益；管理人要尽职尽责的完成清算工作，最大限度的保护债权人的利益，就要全面掌握破产企业对外投资情况，并按不同的投资形式分别进行清理。三、管理人对破产企业项目投资的清理管理人对破产企业项目投资的清理，应建立在对整个项目全面了解的基础上，然后再根据了解的情况进行处置。（一）对项目投资的了解应从以下几方面进行1、了解项目投资法律文件主要是了解破产企业与其他投资主体签订的投资协议或合同，并掌握破产企业在项目投资中的权利义务。同时通过审阅项目投资法律文件，了解该项目的合法性。根据项目本身的法律效力，确认有效项目投资和无效项目投资。2、了解破产企业对项目的实际投资情况首先要了解破产企业投资的形式，即是现金投入还是实物投入，还是土地使用权投入或专利技术投入；其次了解投入的时间，再次要了解投入的金额，包括非现金投入如何作价。3、了解项目本身的进展情况进展情况是指项目接近完成的程度，还需要多少投入才能完成。再次要了解该项目的本身的市场前景和潜力，完成后获得经济效益的情况；最后要了解该项目的法律手续情况，完全履行了法律手续还是部分履行了，尚未履行的法律手续能否补办及补办的时间、费用等。这些问题涉及清算时对该项目如何进行处理。管理人在了解上述情况以后，应委托专业评估机构对该项目本身及破产企业在该项目中的投资权益进行评估。对项目本身进行评估，主要用意是弄清楚该项目的市场前景。为下一步管理人处置破产企业投资问题提供参考依据。（二）管理人对破产企业投资的处理管理人对破产企业投资的处理，分两种途径：一是对投资项目本身进行清算；二是对破产企业投资权益进行有偿转让。1、管理人对投资项目本身进行清算应具备下列条件（1）项目本身非法，无法继续进行的，只能通过对项目进行清算，然后投资各方共同将项目已形成资产转让。再按投资协议及实际投资情况进行分配。在此情况下，管理人将代表破产企业参与投资主体对该项目的清算及资产转让。（2）该项目本身合法，管理人在对投资权益进行评估的基础上，对该投资权益进行拍卖或者公开变卖。（3）管理人对破产企业的投资权益转让不成，即无人承让，包括其他项目投资主体也不承让情况下，管理人只能申请人民法院对该项目进行清算。2、管理人对投资权益进行有偿转让应具备以下条件（1）破产企业已实际投入资金；（2）破产企业所实际投资的项目属合法项目，受法律保护；（3）破产企业所实际投资的项目虽欠缺某些形式要件，但经补办可以继续存在和开发的，管理人有偿转让破产企业权益，投资他方在同等条件下有优先购买权。投资权益转让价格的确定，是一个比较复杂的问题。决定转让价格的因素很多，管理人要着重考虑以下因素：一是破产企业实际投资因素，即实际投入多少、投资的时间；二是破产企业实际投入与应该投入之差额情况、违约情况及应承担的违约责任与赔偿责任的情况。这个问题是有争议的，因破产企业投资不到位，先行违约，导致其他投资主体的损失的，其他投资主体基于破产企业的违约责任和赔偿责任是向人民法院申报债权，还是要求新的承让方替破产企业承担这种责任？这是其他投资主体的权利。由承让方替破产企业承担违约及赔偿责任的，管理人在决定转让价格时必须充分考虑这一因素，但无论如何，有一点是肯定的，其他投资方因破产企业违约造成经济损失，在未得到有效补偿情况下，是不会配合管理人转让投资权益的，管理人很难转让成功，因为新的承让方是取代破产企业继续与其他投资主体合作的，其他主体不配合，不承认新的承让方在醒目中的权益，又有谁会愿意冒如此风险购买破产企业与其他投资主体的债权债务关系。如果不顾这种关系，不顾破产企业违约给其他投资主体造成的损失，一味地强调并单独处理破产企业的投资权益，是不现实的。 四、管理人对破产企业证券投资的清理管理人在对破产企业证券投资进行清理时，应注意以下工作环节和问题：1、了解证券投资的凭证情况，包括投资股票的主要依据、投资债券的主要凭证等，以此来证明破产企业确实有证券投资。2、了解证券投资的产权归属情况。一方面要了解已投资的证券归谁所有，特别是政府曾禁止企业买卖股票，企业不得不采取规避的形式，即以企业个别职工的名义在证券公司开立户头，在登记公司开办股东代码卡，用企业都资金购买股票，此种情况下，我们不能机械地认为，股票记载在谁的名下，就是谁的，而应具体情况具体分析。尤其是作为名义购买人的职工或者其他自然人与提供资金的企业之间有协议，个人承认其名下的股票为公司所有的，更应认定股票的所有权人是破产企业，而不是个人。3、了解证券投资的现状。投资股票的，要了解投股票的市场行情及大致走向。投资证券的，要了解发行债权的公司的效益情况及债权是否到期，这涉及管理人如何处理债券问题。4、了解破产企业实际投资的数量及投入的时间，并责成管理人会计师对此项进行审计。在了解上述情况后，管理人应对投资的证券进行处理。关于股票处理既不能采取拍卖的形式，也不能采取变卖的形式，只能按照国家关于股票交易规则在证券交易所挂牌交易，值得注意的是，管理人在对破产企业接管时，只要接收了股票、证券这类投资，应立即申请法院采取查封、冻结等强制措施予以保全，以免个别人趁机转让。破产企业购买股票的，大都以个人名义登记和操作，管理人接管破产企业时，名义购买人或者根本不再露面或者不向管理人移交有关证券投资的资料或者对股票的所有权持有异议。在此情况下，管理人应请求人民法院对股票的所有权进行确权，经裁定归破产企业所有，管理人可凭裁定书及协助执行通知书到所开户的证券公司办理挂牌交易手续。裁定归个人所有的，只要能证明该个人对破产企业有负债，人民法院仍可裁定变卖该个人名下的股票以清偿破产企业的债权。 五、管理人对破产企业股权投资的清理股权投资是破产企业投资的最为直接和普遍的形式。破产企业的股权投资有两种形式：一种是与其他企业共同出资形成新的企业法人实体，另一种是破产企业独资成立新的企业法人，破产企业拥有新企业法人百分之百的股权，这种新成立的企业法人实际是破产企业的全资企业。两种不同的投资形式，管理人的清理做法也是不同的。（一）管理人对破产企业拥有一定比例的股权投资的清理 管理人对破产企业拥有一定比例股权投资的清理应先了解破产企业的情况，包括：1、了解被投资企业的注册登记情况。如被投资的企业何时成立，是否办理工商注册登记手续，是否正式领取企业法人营业执照，企业的法定代表人是谁，企业内部组织管理模式怎样，有无董事会及董事会成员情况，企业的股东是谁，企业的住所地、经营方式及经营范围如何。2、弄清楚股东投资情况。首先弄清楚破产企业与其他企业在合资合同或章程上约定或确认的出资比例和数额及出资形式和时间，这是衡量股东出资是否到位，是否足额到位，是否按时到位，有无违约的主要依据。其次弄清楚股东各方包括破产企业的实际投资情况，投资的形式和数额，并要掌握实际投入的财务凭证和验资报告。再次弄清楚被投资企业的注册资本是多少，股东实际投资多少，是否缴足注册资本。3、弄清楚被投资企业的财务状况及资产负债情况。这是管理人对破产企业股权投资清理必须着重做的工作。弄清楚这一情况，其意义在于（1）投资是风险与效益并存的，究竟是风险大还是效益大，很大程度上取决于被投资企业的经济效益情况、资产负债情况。当被投资企业的经济效益差，资产小于负债，处于连年亏损状态时，破产企业投资的股权本身也就不可能有经济效益，这时，投资真正出现了风险。所以，破产企业投资的股权 ，有无效益，有无回报，是否仍有价值，关键取决于被投资企业的经济效益和资产负债情况。（2）破产企业对被投资企业拥有一定比例的股权，表明被投资企业是有限责任性质的公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。弄清被投资企业的资产负债情况，对管理人界定破产企业所持股权的价值，能否收回投资能及能收回多少投资是有帮助的。一个不争的事实是，被投资企业只有资产大于负债时，管理人才有实际可以转让破产企业股权的可能。当被投资企业资产小于负债，即资本抵债，表明破产企业的股权投资可收回的价值降为零。（3）按照我国公司法的规定，股东在公司成立后，不得抽回出资，管理人在对破产企业投资股权进行清算时，不能将破产企业与被投资企业之间的投资与被投资关系视为债权债务关系，也不能将被投资企业作为破产企业的债务人看待，不能直接向被钩子企业索债，不管破产企业投入被投资企业的资产是以什么形式表现的，即使是以土地使用权出资的，尚未办理过户手续，破产企业也不能认为这个财产是自己的财产，而不是被投资企业的财产。划分清楚破产企业投资的财产所有权的归属，对管理人清算破产企业的股权投资非常重要。破产企业所投资的财产，包括现金、实物、工业产权、土地使用权等，必须是归破产企业所有的财产。但是破产企业一旦将这些财产以投资的形式投入到被投资企业，这些财产的所有权即发生转移，不再归破产企业所有，而归被投资企业所有。破产企业丧失对这些财产所有权的同时，取得对被投资企业的股权。破产企业对被投资企业财务的控制，实际是通过行使对被投资企业的股权的形式进行的，而不能以被投资企业财产所权人的身份进行处分。被投资企业的全部财产，包括股东投入的财产及自己经营形成的财产，是其对外承担民事责任的物质基础。只有当被投资企业经清算，其全部财产用于承担全部债务后有剩余，该余额部分才体现为破产企业投资股权的效益情况。 管理人了解了破产企业对外股权投资的情况后，应根据实际情况对股权进行清理，实务中经常遇到这样或者那样的问题，主要包括：1、管理人的地位和身份按照企业破产法的规定，企业破产后，由管理人全面接管，这种接管应是全方位的，既包括破产企业的实物，也包括破产企业的身份和地位。在涉及破产企业投资法律关系中，管理人对破产企业的身份的接管和取代是非常重要的。破产企业因投资而持有股权情况下，该企业是被投资企业的股东，并参加被投资企业董事会及经营班子。一旦企业被宣告破产，被管理人接管，管理人即取代破产企业，并以股东的身份参加被投资企业的管理与经营，出任董事会并参加董事会，这应该是顺理成章的事情。但在破产清算实务中，管理人真正承继破产企业的地位和身份，并以股东的身份参加被投资企业的管理与经营的很少，这一做法被严重忽视，笔者认为，管理人及时机关破产企业的地位和身份，并确实负起责任，具有以下意义：（1）管理人可明正言顺地以股东的身份介入被投资企业的经营与管理，可以保证被投资企业生产经营的连续状态，不致因企业破产而对投资企业产生负面影响甚至震动，也不致因企业破产，股东缺位而导致被投资企业时空或被其他股东操纵。（2）管理人以股东身份介入被投资企业的经营与管理，可以全面了解被投资企业的生产经营状况，资产负债状况及经济效益状况，从而为管理人对被投资企业的财务审计及破产企业拥有的股权的评估铺平道路、奠定基础。（3）管理人以股东的身份介入被投资企业的经营与管理，对控制被投资企业的资产，保持被投资企业的正常生产经营，避免被投资企业的资产流失至为重要。这样可以使破产企业股权最大限度地保值、增值，增强股权的变现能力和价值，从而最大限度地维护破产企业债权人的合法权益。（4）管理人以股东的身份介入被投资企业的经营与管理，对及时协调与其他股东的合作关系，以及对监督其他股东对被投资企业的经营与控制十分必要。2、管理人处分破产企业投资股权的程序及形式破产企业投资股权，作为一种权益，当然可以变卖和拍卖。不过，股权的变卖或拍卖与一般财产的变卖和拍卖不同。一般财产，由于所有权关系清楚，且不影响他人的权益，所以变卖或拍卖比较易操作，没有那么复杂的程序和手续。股权变卖或拍卖则截然不同，我国公司法第72条规定：“有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有有限购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定，从其规定。“第73条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”破产程序是一种强制执行程序，因此在破产程序中转让破产企业对外投资股权时，根据上述公司法第72条73条规定，应当遵循以下步骤：首先，按照在评估基础上确定的价格，向公司其他股东发出关于转让股权的书面通知。其次，收到股权转让通知后二十日内无股东答复受让股权的，进行拍卖程序；若有一个股东答复受让股权，则与该股东签订股权转让协议并办理股权转让事宜；若多个股东要求受让，则组织协商各自受让比例，协商不成，按各股东出资比例分配股权转让份额，并分别签订转让协议、办理股权转让事宜。关于破产企业投资股权转让问题，除公司法以外，还涉及其他法律规定。公司法第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，使用其规定。”我国中外合资经营企业法实施条例第33条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（三）合营企业注册资本的增加、转让换言之，破产企业拥有中外合资经营企业股权的，其股权转让须由出席董事会会议的董事一致通过。这个条件要比公司法规定的条件严格得多，增加了管理人转让股权的难度。难度之一表现在难以召开董事会。合资企业在股东合作愉快的情况下，董事会的召开比较容易，一旦出现裂痕，互不配合，则很难召开董事会。另外，董事是由各股东派的，有的董事在国外等，或因其个人原因无法召开董事会，致使董事会无法按法定人数有效召开，显然董事会不能召开，同意或不同意股权转让的董事会决议也就无法形成。难度之二表现在出席董事会会议的董事难以一致通过。有一个董事不同意，就不符合法律规定的条件，董事会就不能就此股权转让做出有效的决议。难度之三在于法律没有规定未一致通过的不就措施。对破产企业管理人而言，不管出席董事会会议的董事一致通过还是不一致通过，股权要转让要处分是必然的，在一致通过情况下，股权转让会顺利进行，一旦未一致通过，管理人怎么办，显然法律没有规定这方面的补救措施。面对这些难点，管理人应借助人民法院的审判权力予以克服。转让破产企业拥有的股权，不仅是管理人的职责，也是人民法院审理破产案件中的内容之一。当这一转让行为因为上述难点无法处理下去时，势必影响人民法院对破产案件的审理。此种情况下，管理人惟有依靠人民法院的审判职权，妥善解决股权转让问题。我国中为合资经营企业法实施条例第20条规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分股权，须经合营他方同意。合营一方向第三者转让股权是条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。不难看出，合营企业的股权转让，不仅要由合资企业董事会一致通过，而且向第三者转让时须经合营他方同意。这又给管理人出了一道难题，即合营他方不同意怎么办。法律对此同样没有规定不就措施。但管理人不能因为合营他方不同意而不再转让，在此种情况下，笔者认为公司关于股东不同意转让就应当购买该股权的规定的精神，应当作为管理人及人民法院转让破产企业拥有的股权的依据。3、管理人可否有偿转让破产企业持有的股权只要认定破产企业拥有股权，是不是在任何条件下，管理人都可以有偿转让股权。从经济学意义上讲，股权只有在有价值情况下，才存在有偿转让问题。而股权究竟是有价值还是无价值，取决于被投资企业的财务状况和资产负债情况，这是需要管理人以股东的身份建议对投资企业进行财务审计。经审计，被投资企业的资产负债情况有三种：第一种是资不抵债；第二种是资产和复制相当或出入不大；第三种是资产大于负债。在第一种情况下，如果被投资企业已没有前景可言，并已停业或歇业，管理人不应再进行股权的有偿转让，事实上也无人愿意有偿承让，而只能通过对被投资企业进行清算的形式了结对破产企业拥有股权的处分或不作处理，但要将被投资企业的资产负债情况书面报告债权人会议。对此最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第78条规定：“债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的清算组停止追收。”在第二种情况下，由于被投资企业存在潜力，有发展的前景和机遇等，所以，虽然资产与负债相当，但股权仍有一定的价值，可进行有偿转让，但转让的价格不会太高。在第三种情况下，管理人可以对股权进行竞价式有偿转让。（二）管理人对被投资企业拥有百分之百的股权投资的清理破产企业对股权投资的另一形式，就是破产企业对被投资企业拥有百分之百的股权，即破产企业投资成立全资子公司。管理人对破产企业拥有的全资子公司的股权处理，应注意以下问