信用证产生的背景.doc

信用证是当今国际贸易中最主要的支付方式,它以银行信用代替了商业信用,保证了国际结算的顺利进行,促进了国际贸易的发展,但是,由于信用证制度固有的缺陷,加上国际贸易的复杂性,信用证软条款频频出现,严重干扰了国际贸易的正常秩序,因此对信用证软条款的深入研究具有现实意义。本文从信用证发展入手,介绍了当下信用证软条款的现实状况,在此基础上论述了信用证软条款的法律性质,指出软条款的实质最后总结了相关情况的防范。 第一部分论述了信用证的发展。本文主要从国际贸易中的支付困境入手,分析了在信用证被普遍采用的原因。 第二部分论述了信用证软条款的现状,要避免软条款信用证的出现就必须了解他有一些什么样的表现形式。主要以列举的方式呈现了几种主要的表现。 第三部分明确信用证软条一，信用证软条款产生的原因 既有信用证作为付款工具本身缺陷的内部原因，也有国际贸易大环境的外部原因。内部原因主要指信用证本身的缺陷。信用证作为国际贸易支付工具不仅快捷，而且安全已经得到世界公认。但它也有自己的缺陷。这里说它有缺陷，并不是指信用证基本原则有根本性的缺陷，而是指它在规范信用证软条款的问题上有漏洞。作为信用证赖以存在的基本原则“独立抽象原则”和“严格相符原则”，是信用证业务的正常运作基石。“独立抽象原则”是指信用证一经开立，就独立于基础交易合同，银行不受基础合同的约束，但是，信用证一经开出即在银行与买卖双方之间即建立起一种独立于买卖合同的关系。UCP500第3条对信用证的独立原则也作出了明确规定：“就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及/或履行信用证项下其它义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”“严格相符原则”是指银行在审单的时候，与银行有关的仅仅是单据，如果单据表面上达到“单证相符，单单相符”，银行就必须对买方付款。UCP500和UCP400都没有使用“严格相符”这一用语。UCP500第13条a款只是规定：“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的所有单据，以确定其是否表面与信用证条款相符。”这里国际商会运用“合理谨慎”的审单原则也没有给出银行审单时单据与信用证相符的标准。但有关的判例法和银行业务习惯则包含和认可了严格相符这一标准，而且，严格相符是检验单据的唯一公认的标准。美国绝大多数涉及这一问题的判例都确立了银行审核单据的适当标准应是严格相符标准。那么，应该怎么理解“严格相符”呢?根据UCP500中第15条的规定:“银行对于任何单据的形式，完整性，准确性，真实性，伪造或法律效率，或单据上规定的或附加的一般及/或特殊条件，概不负责;银行对任何单据中有关的货物描述、数量、重量、品质、状况、包装、交货、价值或存在，对于货物的发货人、承运人、运输行、收货人或保险人或其他任何人的诚信行为及/或疏忽、清偿能力、履约能力或资信情况也概不负责”。由此可见，“严格相符”并不是要求银行对单据的审查要求实质相符。银行对合同当事人的资信能力，履约能力，货物的状况，价值，存在，当事人是否已经履行等等有关基础合同的事项都不予审查。因为按照信用证的运行特点，银行不应该参与到实际的买卖交易中去，而且银行也没有专门精通贸易的专家去管理贸易。有些不符点从表面上看是无关紧要的或非实质性的,但在实际中则会产生重大歧义。有的学者用“葡萄干”的例子来说明，笔者认为比较有代表性。例如，信用证要求提交的单据应注明发运的是“无核小粒葡萄干”(dried currants)，而银行后来收到的单据则说明发运的是“葡萄干”(raisins)。按照常人的理解可能是一致的，但是，对此，银行必须拒绝付款。因为一般的葡萄干可能是，也可能不是无核小粒葡萄干，而银行怎么能知道所发运的到底是哪种葡萄干呢?所以，银行只对信用证业务中的单据审查，而不审查单据的完整性，准确性，真实性等进行审查。当然这里的“严格相符”也不应当理解为绝对的“字面度相符”或“镜像相符”。这个观点也可以从美国法院的判例中得到支持。在“Tosco诉F.D.L.C”一案中(基本案情参见本文典型案例附录一)，美国法院对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。英国著名银行法专家指出：“严格相符标准不能扩大适用于信用证或单据中的“is”和“ts”这些省略形式中圆点位置的差异，或明显的印刷错误。” UCP500第13条指出:“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的一切单据，以确定是否表面与信用证条款相符合。本惯例所体现的国际银行标准银行实务是确定信用证所规定的单据表面与信用证条款相符的依据。单据之间表面互不一致，即视为表面与信用证条款不符。”按照国际商会及各国判例的理解，它既不是要求银行仅仅做到“字面相符”，也不是要求做到“事实相符或实质相符”，而是要做到“合理谨慎的审核信用证规定的一切单据”。那么怎样才是“合理的谨慎”的呢? Kozolckyk教授曾正确地把“严格相符”概括为：“一个合理的银行家，其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是真正无关紧要的不相符，而且他能够独立自主地判断是否相符。在作出这种判断时，他完全是根据受益人交付的单据，而不是依据对基础合同项下交易的了解，也不应考虑客户是否愿意或有能力支付。”严格相符通常被界定为介乎于绝对的“字面相符”与“实质相符”之间的一种相符。综上所述，在信用证业务中，银行审单只要求单据之间以及与信用证的要求相符就行，而对单据之中的真实性，完整性，准确性，伪造或法律效力，单据上规定的或附加的一般及/或特殊条件，概不负责，也不能审查基础交易合同，这样进口商或开证行就可能利用这一缺陷在信用证中规定一些条款，要么是出口商难以实现的条款，要么是出口商根本不可能实现的等条款，即所谓的“软条款”，使受益人难以提交相符的单据，处于非常被动的局面。 信用证软条款内涵的不同理解，信用证软条款的内涵是从长期的国际贸易实践中总结出来的，不同的人所处的地位，环境，扮演的角色不同，形成的理解也不同。理解一 所谓软条款，即不可撤销信用证中规定申请人或开证行可以单方面解除付款约束，使受益人处于不利或被动的地位。导致其履约和结汇存在风险隐患的条款。如信用证中规定。该信用证待收到开证行进一步通知后方生效。简言之，软条款有一个最基本的特征，即它单方面被申请人或开证行所控制。理解二，含有软条款的信用证，又被称为软条款信用证，指开证行可随时单方面解除其保证付款责任的信用证。如有开证行不通知生效，不法修改书，开征申请人不出具证书或收据，不来验货，不通知船方公司名称，或迟发证书和收据或签字不符都能造成出口商不能如期发货，不能使用信用证或造成单证不符，其后果是导致买房无法缮制信用证项下所要求的单据，从而解除了开征申请人或开证行的付款责任。或者认为，软条款信用证是指名义上为不可撤销信用证，但其实是开证行可随时自行免责的信用证。理解三，软条款信用证就是开证申请人利用信用证这一银行信用工具，在信用证内开列一些灵活的，不明朗和不确定的，甚至受益人无法履行的条款，主动权掌握在开证人手中，使受益人不能把握和控制，处于被动地位，从而造成违约或不能完全执行信用证。如信用证中规定货到目的地，由申请人出具收货证明后，开证行才旅行付款责任等条款。理解四，信用证软条款可能在三种情况下出现，即信用证作为格式文本本身存在缺陷的软条款，信用证单据条款中的软条款，其它附加条件中的软条款。因为，从信用证交易的整个过程来看，信用证的格式文本由银行提供，而其买卖的标的，履行信用证的依据-单据，则由国际贸易的买卖双方商定。另外，由于信用证交易是平等主体之间的自由意志的表示，有关的信用证交易惯例并不具有强制适用的效力，因而当事人之间还可以做出一些与信用证交易管理不同的约定。信用证软条款的基本内涵 以上几种理解体现出软条款某些方面的特征。事实上，软条款是一种有瑕疵的，非正常的信用证条款，它在实务中有多种表现形式，其内涵的正确理解应在与正常的信用证条款进行对比的基础上得出。一，正常的信用证条款，在正常的信用证业务中，诚实履行基础合同义务的受益人是可以而且应该能够通过自己的履约行为获得符合信用证条款要求之单据的。这种受益人通过自己的履约行为即可满足的信用证条款，就是正常的信用证条款。信用证的独立性原则决定了信用证业务处理的只能是单据，开证行决决定是否付款的唯一标准是受益人提交的单据是否完全符合信用证的要求。只要受益人提交了符合信用证要求的单据，开证行就必须向其支付货款。二 信用证软条款所谓信用证软条款，是相对于正常的信用证条款而言。在信用证中还规定了另外一些条款，这些条款所规定的单据能否获得或所规定的条件能否实现，不完全取决于受益人的诚实履约行为，而是部分甚至全部取决于开征申请人的行为，这种条款就是通常所谓的信用证软条款。具体到国际结算实务中，信用证软条款指信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单据，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款