民间借贷法律规制.doc

摘 要民间借贷作为一种方便灵活的直接融资手段，在弥补正规金融机构不足、缓解资金供需矛盾方面发挥了重要作用，极大地促进了我国民营经济的发展，其存在的合理性和必要性已经毋庸置疑。但是，与正规金融机构相比，民间借贷是资金供需双方的自发行为，缺乏监管性，再加上相关法律法规不健全，伴随着民间借贷规模的进一步扩大，因民间借贷而引发的社会纠纷亦呈现出愈演愈烈的趋势，高利贷、非法集资等一系列问题使得民间借贷行为的风险性日渐加大。因此，如何防范和化解民间借贷发展过程中存在的不和谐因素，降低民间借贷的风险，就成为民间借贷发展道路中需要加以正视的重要问题。本文首先对民间借贷的基础理论问题进行了简单论述，对民间借贷概念的内涵和外延进行分析，并论证了民间借贷的民事行为法律性质。第二章是国内外民间借贷的发展研究，先是分析了我国历史上民间借贷的发展状况和各时期国家对这一民间行为所采取的治理措施及相应成效，接着又对其他国家和地区的民间借贷状况进行了比较研究，得出民间借贷无论是在发展中国家，还是在发达国家，都是资金融通的一种重要手段，是正规金融的补充，各个国家和地区对于民间借贷的治理也是不遗余力，这其中有许多有益经验可供我们借鉴学习。第三章对我国民间借贷的现状和原因进行分析，民间借贷的市场规模日益庞大，在为民营经济的发展提供强有力资金支持的同时，也不可忽视其所造成的扰乱国家宏观调控、引发社会纠纷等种种不良问题，这些问题产生的原因是多方面的，既有我国目前金融体制的因素，也有民间借贷自身的原因，当然更与现行法律法规不完善、不健全有关。最后一章是本文的重点，在前文研究的基础上，较为系统地提出关于我国民间借贷法律规制措施的具体建议，包括一个基本原则，一个核心和两种基本手段，即遵循意思自治的私法原则，以利率为核心，以完善立法和加强监管为基本手段，这些措施是相辅相成、须臾不可分离的，目的在于构建一个系统化的民间借贷法律规制体系。关键词：民间借贷、高利贷、非法集资、法律规制、监管I目 录摘 要IABSTRACTII导 论1第一章 民间借贷基础理论研究3第一节 民间借贷的内涵与外延3一、民间借贷的内涵3二、民间借贷的外延5第二节 民间借贷的法律性质6第二章 国内外民间借贷的发展研究7第一节 我国的民间借贷7一、我国民间借贷的历史概况7二、历史上我国民间借贷的规制措施及成效9第二节 其他国家和地区的民间借贷10一、发展概况10二、规制措施11第三章 我国民间借贷的现状及原因分析13第一节 我国民间借贷的现状13一、当前民间借贷的市场规模13二、存在的问题14第二节 原因分析16一、我国的金融管制体制16二、民间借贷的自身优势17三、相关法律规范的不足18第四章 我国民间借贷法律规制的建议20第一节 法律规制的基本原则20一、正确处理民法和刑法之间的关系20二、正确处理民间借贷中意思自治和国家强制的关系21第二节 法律规制的核心：利率21一、民间借贷利率的形成机制22二、明确界定高利贷及其法律后果23第三节 法律规制的基本手段：立法和监管26一、制定和完善相关法律制度26二、加强监管291导 论2011年可谓是我国民间借贷的多事之秋，为了应对日益严峻的通货膨胀压力，中国人民银行连续六次上调存款准备金率，至2011年6月20日，大型金融机构存款准备金率达到21.50%的历史性高位，货币政策由宽松转为稳健，银行信贷进一步收紧，民间借贷异常活跃，由此也引发了一系列严重的社会问题，从江苏泗洪“宝马乡”事件到温州中小企业主“跑路潮”风波，再到备受社会关注的“吴英案”，我国民间借贷市场乱象丛生。民间借贷在我国有着十分悠久的历史，其在弥补正规金融机构不足、缓解资金供需矛盾方面发挥了重要的作用，已经成为我国正规金融机构有益的和必要的补充，但由于我国长期以来实行严格的金融管制政策，对于民间融资活动较为排斥，加上我国尚无民间借贷方面的专门立法，相关立法分散、不统一，民间借贷法律地位模糊，导致实践中民间借贷纠纷案件增多，高利率现象普遍，非法集资等刑事案件频发，给经济社会运行带来不稳定因素。民间借贷法律规制的目的就在于厘清民间借贷合法与非法的界限，一方面可以保护合法的借贷关系，另一方面则可以将民间借贷中的不安全因素剔除出去，促进民间借贷的健康发展。目前，学者们关于民间借贷的研究大多集中于历史上某一时代或者某一地区的民间借贷行为，经济学和史学研究较多，如刘秋根教授的试论中国古代高利贷的起源和发展、论元代私营高利贷资本以及关于明代高利贷资本利率的几个问题等一系列关于我国古代社会民间借贷的历史记载，对于我们了解各个时期的民间借贷状况有重要意义，此外还有唐耕耦唐五代时期的高利贷一敦煌吐鲁番出土借贷文书初探、霍存福敦煌吐鲁番借贷契约的抵赦条款与国家对民间债负的赦免唐宋时期民间高利贷与国家控制的博弈、柏桦和刘立松清代的借贷与规制“违禁取利”研究、高石钢二十世纪2030年代中国农村民间高利贷盛行原因分析、李金铮政府法令与民间惯行:以国民政府颁行“年利20%”为中心等等，这些文章分别介绍了我国历史上不同时期政府对于民间借贷进行规制的情况和结果，对于现阶段我国民间借贷法律规制措施的制定和实施有极高的研究价值。但由于民间借贷现行法律规范的缺失，学者们针对目前我国民间借贷的法律规制研究较少，很多还停留在对法律条文表面的理解上，如利率问题，最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见中规定民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，很多文章就据此认定民间借贷利率不得超过此标准，但法律具有滞后性，如此理解实在无助于进一步探讨立法上我国民间借贷的合理规制措施。本文首先从主体和对象两个方面界定了民间借贷的内涵，并将民间借贷的外延划分为有组织形式的民间借贷和无组织形式的民间借贷两种，且表明民间借贷的组织化发展成为民间借贷市场的趋势，同时明确民间借贷作为一种契约关系的民事行为法律性质。然后通过对我国历史上以及其他国家和地区民间借贷发展状况和相应规制措施的研究，反观我国民间借贷目前存在的问题和这些问题产生的原因，在此基础上，提出有关我国民间借贷法律规制的具体措施建议，即应该在坚持当事人意思自治基本原则的指导思想下，以民间借贷利率的合理设定为核心，划分民间借贷与高利贷的界限，厘清合法与非法的范围，之后通过完善立法和加强监管，其中重点是对于有组织民间借贷的专门立法和监管，从而构建一个比较系统的民间借贷法律规制体系，保障我国民间借贷市场在合法化的基础上健康有序发展。 第一章 民间借贷基础理论研究第一节 民间借贷的内涵与外延一、民间借贷的内涵（一）民间借贷的几种不同定义作为现代经济社会中一种重要的融资手段，民间借贷是与正规金融机构借贷相对而言的。中华人民共和国合同法分则第十二章对借款合同进行了专门规定，包括金融机构借款合同和自然人之间的借款合同，后者被认为是我国民间借贷的基本法律渊源。但现行法律法规并未对民间借贷概念作出规定，学者们的相关研究也没有形成一个统一的认识。例如，有学者认为，民间借贷是“公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为”， 戴建志：民间借贷法律实务，法律出版社1997年版，第1页。将民间借贷看作是仅发生在公民之间的一种资金借贷行为。也有学者认为民间借贷是“公民之间和非金融机构的法人、其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为”， 黄向红：完善法律制度，规范民间借贷软环境，载改革与理论2002年第11期。民间借贷的主体不仅限于公民之间，还包括非金融机构的法人和其他组织，同时民间借贷的对象范围广泛，包括货币、实物和其他财产。国外研究中一般将民间借贷称为非正规金融，和正规金融一样是一国金融体系的组成部分。Kropp认为民间借贷和正规金融在同一个国家中同时并存且相互割裂，正规金融处于国家信用和相关金融法规控制之下，民间借贷则处于这种控制之外，二者利率不同、借款条件不同、目标客户不同。 Kroop,E.etal,Linking Self-help Groups and Banks in Developing Countries,Escboen:GTZ-Verlag,1989.转引自陈蓉：我国民间借贷研究文献综述与评论，载经济法论坛2006年第6期。随着民间借贷市场规模的壮大，民间借贷在经济运行中发挥了越来越大的作用，与正规金融的关系成为学者们关注的话题，越来越多的国内学者也倾向于将民间借贷与正规金融相提并论。较为典型的论述是认为民间借贷是相对于正规金融而言的非正规金融，是金融体系中不受国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，与正规金融一起组成一国的金融体系。 张书清：民间借贷的制度性压制及其解决途径，载法学2008年第9期。类似的观点认为民间借贷是游离于正规金融监管之外的，“不受政府对于资本金、储备和流动性、存贷款利率限制、强制性信贷目标以及审计报告要求约束的金融活动”， 刘文朝：农村民间借贷与建立金融协会研究，中国金融出版社2011年版，第10页。民间借贷与正规金融机构借贷的重要区别在于其不受监管性。（二）民间借贷的主体和对象在对民间借贷的不同定义进行分析的过程中，民间借贷的主体和对象无疑是需要特别加以说明的问题。主体是民间借贷的参与者，对象则是主体在参与民间借贷过程中权利义务所指向的对象，二者在一定程度上决定了民间借贷的范围。1、民间借贷的主体民间借贷最早就是在自然人之间发生的，我国合同法也对自然人之间借款做出了相应规定，自然人作为民间借贷的主体是毋庸置疑的。随着社会的发展和各类经济组织的出现，企业也开始参与到民间借贷的行列中来，问题的关键就在于企业能否成为民间借贷的主体，从而合法地行使权利和承担相应义务。根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释19993号），公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，也就是说，非金融企业（以下简称“企业”）也是民间借贷的合法主体。但是，在我国现行法律法规条件下，企业作为民间借贷的主体并不是完全意义上的，企业相互之间的借贷是否合法一直存有争议。1990年最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答及1996年关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复都对企业间的借贷作出了规定，认为其违反有关金融法规，应属无效。1991年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第一条“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”之规定，从受理范围角度排除了企业之间的借贷行为。企业之间的借贷一般规模较大，超出了民间借贷的传统范畴，很容易演变为吸收存款或者发放贷款性质，从而违反国家有关金融业特许经营的金融法规，所以一般被认定为无效合同。但是所谓的“违反有关金融法规”，指的是1996年中国人民银行颁布实施的贷款通则，其作为部门规章，法律位阶较低，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，所以认为企业间借贷无效于法无据。实践中一些地方法院也出现了认可企业间借贷效力的判例，如浙江省衢州市中级人民法院（2009）浙衢商终字第236号民事判决书中认为：“富盛公司与恒烜公司之间的借贷关系是企业借贷关系。富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。” 法例新选组遍：民间借贷法律政策案例适用指南，中国法制出版社2012年版，第191页。因此，企业作为民间借贷主体的资格不应受到限制，民间借贷的主体包括自然人、法人和其他组织。2、民间借贷的对象历史上的民间借贷既有货币借贷，又有实物借贷，而且在相当长的一段时期内，实物借贷占据着更为重要的地位，如粮食、布等的借贷，随着商品货币关系的不断发展，货币借贷则越来越成为民间借贷的主要形式，我国合同法第十二章的借款合同就是对货币借贷的规范，货币成为民间借贷行为的法定对象。此外，有价证券作为一种可交易的标准化金融工具，其所代表的价值可以用一定的货币金额来体现，通常认为与货币具有同种意义，最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见第2条将因借贷有价证券而发生的纠纷纳入法院受理范围，有价证券也可以成为民间借贷的标的物。作为民间借贷标的物的货币（包括有价证券，下同），必须是贷款人的自有资金，贷款人不得利用从他人或者银行所获得的贷款从事借贷行为，防止可能出现的以获取高额利息收入为目的的投机行为。非以自有资金进行借贷的，可能会触犯刑事法律。根据以上分析，可以将我国民间借贷的内涵界定为存在于国家正规金融监管体系之外的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的货币借贷行为。二、民间借贷的外延民间借贷的外延，就是民间借贷活动在实际运行过程中的表现形式。作为资金供需双方的自发性行为，民间借贷尚未被纳入国家正规金融监管体系之内，民间借贷的形式也就没有固定的模式，常见的大都是在长期的发展过程中逐渐形成的、约定俗成的形式。总体上看，民间借贷经历了从无组织的初级形式到有组织的高级形式，前者呈现出一次性、分散化的交易特点，后者则具有连续性和集中性，专业化程度较高。 陈蓉：我国民间借贷研究文献综述与评论，载经济法论坛2006年第6期。无组织的民间借贷是民间借贷发展的初级阶段，大多是亲朋好友之间基于互助性质进行的临时性资金调剂行为，数额小，利息约定时有时无，借贷双方直接接触，并且主要是利用自有资金进行借贷。这种一次性、分散化的民间借贷形式至今仍广泛存在，只不过借贷范围早已不仅限于亲朋好友之间，扩大至有资金需求的各类民间借贷主体，借贷性质也从互助性发展到适应市场经济发展的营利性质。有组织的民间借贷类似于金融机构，有自己的运作模式和规则，如合会、地下钱庄等。这类组织在没有得到国家法律认可的情况下，往往没有合法的身份，加上通过民间借贷组织进行的资金借贷行为一般规模较大，因此与前述分散性的民间借贷相比，这类民间借贷成为国家重点规制的对象，如最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第十项规定利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。此外，也有一些民间借贷组织被法律赋予合法身份，如典当行、小额贷款公司等，可以预计的是，民间借贷的组织化发展将是一个不可避免的趋势，民间借贷的安全性问题也会更加严峻。第二节 民间借贷的法律性质不同的社会关系由不同的法律规范调整，从而形成不同的法律关系。 魏振瀛主编：民法（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第32页。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，民间借贷作为平等主体之间的一种财产关系，是典型的经由民事法律规范调整而形成的民事法律关系，隶属于私法范畴。私法最大的特点就在于“个人自治或其自我发展的权利”，契约自由作为一般行为自由的组成部分，是自由经济不可或缺的重要特征，在私法自治中占据着核心地位。 德罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G莱塞著：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。民间借贷的实质就是一种契约关系，当事人有缔约的自由、选择相对人的自由、确定契约内容的自由和决定缔约方式的自由，民间借贷行为是借贷双方自由意志的体现，是私法自治的作用领域。明确民间借贷的民事行为法律性质，目的就在于正确处理民法和刑法在民间借贷领域的调整范围划分问题。刑法是调整犯罪行为的法律，其调整手段是以限制或者剥夺人的权益为目的的刑罚措施，与其他法律部门相比，刑法可谓是最严厉的强制法。这就决定了只有在穷尽其他法律救济手段仍不能保护某种法益的情况下，才能运用刑法进行调整，刑法是其他部门法的“保障法”。 冯岩：论刑法的调整范围，载科学之友2010年第6期。我国合同法第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，作为借贷双方自由意志的体现，民间借贷行为属于私法调整领域的事项，不应由刑法随意介入。诚然，绝对的自由是不存在的，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” 法卢梭著，何兆武译：社会契约论（第3版修订本），商务印书馆2003年版，第4页。，民间借贷虽然遵循意思自治的私法原则，不应由刑法进行干预，但这种自由并非毫无限制。民间借贷应符合相关民事法律的规定，不得违反某些禁止性规定，例如关于民间借贷利率的规定等。这些限制实质上也是为了更好地促进民间借贷当事人自由意志的实现。第二章 国内外民间借贷的发展研究第一节 我国的民间借贷一、我国民间借贷的历史概况有学者认为，我国历史上借贷取息之事最早可能出现在西周，但由于缺乏殷商及殷商以前的考古材料，相关历史文献不足为信，民间借贷起源于何时并不十分确定。 刘秋根：试论中国古代高利贷的起源和发展，载河北学刊1992年第2期。但这已经足以说明一个问题，那就是民间借贷在我国有着十分悠久的历史。据史记记载，孟尝君任齐国宰相时，“其食客三千人，邑入不足以奉客，使人出钱于薛”，即在他的封地薛放债取息，以供养众多食客。 史记孟尝君列传此外，作为专门记载从事各种“货殖”活动人物的传记，史记货殖列传中亦不乏借贷取息的事例，如“鲁人俗俭啬，而曹邴氏尤甚，以铁冶起，富至巨万。然家自父兄子孙约，附有拾，仰有取，贳贷行贾遍郡国”，即低头抬头都要有所得，放贷取息作为家规被严格遵守，再如“吴楚七国兵起时，长安中列侯封君行从军旅，赍贷子钱，唯无盐氏出捐千金贷，其息什之”。 史记货殖列传由此可见，在我国封建社会的早期，借贷取息已经是常有之事，范围广、数额大，“其息什之”的高额利息更是令人咋舌。唐宋时期，经济的繁盛使得民间借贷活动无论形式还是内容，都有了长足的发展。这时期的民间借贷标的物种类广泛，相应地民间借贷契约分为借钱契约、借绢（绫、褐）契约和借粟（麦）契约，其内容也相当完备，包括借贷时间、借贷事件、利率、还款期限、违约处罚、担保和署名画押等事项。 唐耕耦：唐五代时期的高利贷一敦煌吐鲁番出土借贷文书初探（上），载敦煌学辑刊1985年第2期。其中，民间借贷的担保制度比较完善，人保和物保都有，以保证契约的顺利履行，针对借贷中出现的违约情况，处罚措施也十分严重，首先便是利息的增加，“以利作本，利上生利”，如仍不还，则“一任牵掣家资牛畜，有剩不追”，本人不还则妻儿保人代偿。 唐耕耦：唐五代时期的高利贷一敦煌吐鲁番出土借贷文书初探（下），载敦煌学辑刊1986年第1期。由此也产生了严重的社会后果，小生产者经济愈发困难，甚至卖儿典身，苦不堪言。元代的民间借贷最突出的表现当属年利倍称且回利为本的“斡脱钱”，其出现的原因在于元代战乱频繁，赋税沉重，百姓只得借贷为生，斡脱商人便趁机索取高额利息，从而使得民间借贷利率长期居高不下，经常处于倍称之上。 刘秋根：论元代私营高利贷资本，载河北学刊1993年第3期。明清时期，随着商品货币经济的发展，民间借贷更加活跃，同时与元代相比，民间借贷的利率也呈现出下降的趋势。 刘秋根：关于明代高利贷资本利率的几个问题，载河北学刊2002年第5期。民国时期，现代金融方式开始慢慢出现，但总体上发展比较缓慢，民间借贷的生存空间仍然很大。有数据显示，20世纪二三十年代，银行、合作社等现代金融在农民的借贷来源中仅占2.4%和2.6%，而民间借贷中地主、富农、商人分别占24.2%、18.4%、25%，共计67.6%。 国民政府南京中央农业实验所农业经济科编：农情报告第2卷，1934年第11期，转引自高石钢：二十世纪2030年代中国农村民间高利贷盛行原因分析，载社会科学战线2002年第2期。传统的民间借贷仍是广大农民获取所需资金的主要来源。二、历史上我国民间借贷的规制措施及成效统观我国历史上民间借贷的发展状况，高利率是其中一个最为突出的特点，因高额利息所带来的严重社会后果使得各个时期的政府不得不采取一系列措施来加以限制，但效果不一。（一）古代社会 自北魏时期开始，针对“偿利过本，翻改券契”等民间高利贷行为，国家便以发布赦令的形式予以赦免，这一政策延续至元初。 霍存福：敦煌吐鲁番借贷契约的抵赦条款与国家对民间债负的赦免唐宋时期民间高利贷与国家控制的博弈，载甘肃政法学院学报2007年第2期。免除债务人的债务本应是债权人的权利，国家以公权力强行干预，自然事与愿违，这时期的民间借贷契约出现了相应的“抵赦条款”，赦免政策收效甚微。元代政府规定由政府代偿一部分因支付赋税而借的“斡脱钱”，规定贷款利息总量“一本一利”，并限制利率上限，规定月利不得超过三分，对利率的松动起到一定的作用，但是这种作用的程度也非常有限。 刘秋根：论元代私营高利贷资本，载河北学刊1993年第3期。明清时期延续了元代“一本一利”及“月利不过三分”的民间借贷基本规定，在法律上设立了“违禁取利”的罪名，并制定了相应的惩罚措施，对于调整民间借贷关系、稳定社会经济秩序起到了一定的作用，但值得注意的是，“违禁取利”的目的并不是为经济发展考虑，而是为了维护社会秩序，以巩固统治者的统治地位。当借贷活动威胁到统治者的利益时，便会采取增加“违禁取利”条例的方式，扩大限制的范围和力度。 柏桦、刘立松：清代的借贷与规制“违禁取利”研究，载南开经济研究2009年第2期。这种被动的以打击和限制为唯一目的的政策法令从一开始便不可能成为调整民间借贷发展的良策。（二）民国时期民国初年，民间借贷遵循古代社会传统，依然是月利不得超过三分，且利息总额不得超过本金，并禁止复利。南京国民政府成立以后，通过颁行民法债编对民间借贷的利率作出法律上的限制，第205条规定：“约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息无请求权”，并禁止债权人通过折扣或者其他方法获取利益，此外，“一本一利”以及禁止复利的古老规则依旧有效。 李金铮：政府法令与民间惯行:以国民政府颁行“年利20%”为中心，载河北大学学报（哲学社会科学版），2002年第4期。将民间借贷的规制提升至民法的高度，无疑是一种立法上的进步，避免了以往那种依靠政策条例手段的随意性和不确定性。不过，立法上的进步并不能使民间借贷朝着预期的方向发展。民国时期农民的生活负担依然很重，各种赋税名目繁多，再加上人口数量迅猛增长，从1873年到1933年的60年间，中国耕地面积增加了1%，人口却增加了31%。 国民政府中央农业实验所农业经济科编：农情报告第2卷，1934年第5期，转引自高石钢：二十世纪2030年代中国农村民间高利贷盛行原因分析，载社会科学战线2002年第2期。人均耕地的匮乏，使得农民基本生活需求无法得到满足。另外，这时期灾荒也异常频繁，仅从民国元年至民国26年，较大的灾荒就达77次之多。 邓云特：中国救荒史，河南大学出版社2010年版，第30页。农民生活难以为继，现代金融又发展缓慢，民间借贷几乎成为他们唯一的选择，在这样的历史条件下，政府法令的作用也就微乎其微了。第二节 其他国家和地区的民间借贷发展中国家金融发展水平的滞后使得社会主体对资金的需求不能够得到普遍满足，那些不为正规金融机构所青睐的中小企业和个人就不得不另寻他径，这就为民间借贷的发展提供了广阔的空间。而发达国家一般拥有较完善的金融体系，从理论上来讲应该不会给民间借贷的发展提供什么存在的土壤，但事实上，发达国家也广泛存在着民间借贷，以满足不同主体的资金需求，促进社会发展。 Seibel,Hans Dieter.Informal Finance:Origins,Evolutionary Trends and Donor Options. IFAD Rural finance working paper.2000一、发展概况美国有着世界上最发达的正规金融体制，但是民间借贷仍是美国金融体系中不可缺少的一个重要组成部分。根据相关统计，美国有2500万个家庭、超过7500万人没有银行账户，他们往往通过民间借贷的方式来满足融资需求；为数众多的中小企业虽然有多元化的金融服务体系的支持，也依然存在着一定的资金需求，这部分资金需求主要是靠民间借贷完成的。 李伟：民间借贷法律关系研究，硕士论文美国的民间借贷发展也比较成熟，类型多样，主要有小额信贷组织、储蓄贷款协会以及信用社等。 Ivan L,Michelle P.Beyond creditworthy:Microcredit and Informal credit in the United States. Journal of developmental entrepreneurship.1998.英国是工业革命的发源地，工业化大生产需要巨额资金的支撑，其早期的资本积累主要是依靠农产品贸易和金融放贷活动来完成的，民间借贷在英国发展过程中一直处于十分重要的地位。印度和我国一样属于发展中国家，也是一个农业大国，长期以来施行的是计划信贷的农业政策，使得部分资金需求无法通过正规金融机构得到满足，世界银行在1995年和1997年分别对印度5省中的5个村庄进行的抽样调查显示，农村民间借贷占农户总借贷份额的78%，正规金融机构借贷仅为22%，其中贫困农户民间借贷比例高达93%，仅有25%的贫困农户曾经使用过正规金融资金。 Lamberte,Joseph.Rural Finance Markets:a Review of Literature. TBAC working Papers8702.1985.我国台湾地区的民间借贷规模也十分庞大，据有关数字统计，在19641986年台湾民营企业的资金来源中，民间借贷金额的平均比重达到36.62%，最高的年份甚至高达48.11%，大有与正规金融机构平分秋色之势。 黄家骅、谢瑞巧：台湾民间金融的发展与演变，载财贸经济2003年第3期。民间借贷与正规金融机构并存，成为支撑台湾地区民营经济发展的重要力量。 由此可以看出，不管是在发达国家，还是在发展中国家，资金融通问题都是一个颇受关注的话题，这是由资源的稀缺性所决定的。大多数国家和地区在正规金融体系之外都存在或多或少的民间借贷市场，以弥补正规金融机构在资金供应方面的不足。二、规制措施 在美国，存在专门的发放贷款的民间借贷机构，即非吸收存款类放贷机构（Non-Deposit-Taking Lends,简称NDTL），包括信用卡发行公司、销售财务公司等，其业务对象主要是小型业主和消费者，NDTL不能吸收公众存款，但其融资方式灵活，可以向金融机构贷款，也可以以发行证券的市场化方式获取资金，美国还颁布实施了一系列法案对NDTL进行监管，例如州牌照法案、贷款真实性法案、平等信贷机会法案、公平追偿债务法案等，目的在于促进该类机构的健康发展，维护金融市场的稳定。 刘萍、孙天琦、张韶华：有关美国非吸收存款类放贷人（NDTL）的考察报告，载西部金融2008年第9期。利率问题也是NDTL发展过程中存在的一个重要问题，有很多州通过制定“反高利贷法”来直接设定利率上限，具体标准不一，如阿拉巴马州为8%，佛罗里达州为18%，而科罗拉多州则高达45%，违反该利率上限的放贷行为将受到严厉的处罚，如没收收取的利息或支付数倍的利息，甚至还包括刑事处罚，那些没有利率限制的州，则通过适用联邦政府的“贷款欺诈”规则来限制利率畸高的放贷行为。 刘萍、孙天琦、张韶华：美国非吸收存款类放贷机构的监管与法律，载金融时报2008年7月21日第007版。作为资产阶级革命的胜利成果之一，契约自由思想在英国得到了广泛的重视，最高利率的限制因而在民商法领域被废除，但随着国家干预思想的兴起，契约的绝对自由受到限制，英国在刑事领域规定了针对高利贷的“暴利”犯罪，即贷款人利用对方的急迫，获取与原本显不相当的高利息。 郑孟状、薛志才：论放高利贷行为，载中外法学1992年第3期。这种将涉及高利贷行为的民间借贷用刑事手段进行规制的立法例，在世界上其他国家和地区也有存在，例如西班牙刑法典第542条规定“经常从事放高利贷者，应处以短期苦役，并科以西币五千元至二十五万元之罚金”，我国香港地区将年利率超过60%的放贷行为规定为犯罪行为。 陈兴良：论发放高利贷罪及其刑事责任，载政法学刊1990年第2期。印度允许投资者成立不吸收存款的非银行类金融公司，从事各种贷款业务，但要满足15%的资本充足率要求，并且接受印度储备银行的金融监管。 刘慧兰：关于完善我国民间借贷法律体系的思考，载金融发展评论2010年第4期。印度民间借贷另一种重要的组织形式是合会，具有相当于半个银行系统的特殊地位，印度政府于1982年颁布了印度合会法，对与合会事务相关的一切活动作出全面规定，纳入法律的监管之中。 陈荣文：印度对合会的监管立法，载福建金融管理干部学院学报2009年第4期。我国台湾地区民间借贷主要是以民间互助会（如合会、标会等）的形式存在的，这也许源于台湾地区民间借贷互助的传统习俗，有调查表明，1978年台湾民众参与合会的比例高达85%，1984年也有一半的人口参与这种民间借贷组织。 黄家骅、谢瑞巧：台湾民间金融的发展与演变，财贸经济2003年第3期。与印度国家相似，台湾地区1999年通过的民法债编第709条也对合会进行了专门规定，包括合会的法律定义、条款内容、竞标程序以及会首会脚的权利义务等，对这种民间借贷组织地位予以认可，并纳入法律范畴，促进其规范发展。从这些国家和地区针对民间借贷所采取的各种措施来看，有两点共性值得我们特别注意：一是承认民间借贷的合法地位，民间借贷成为正规金融机构之外缓解资金供需矛盾的有益补充，不论是发展中国家，还是发达国家，在正规金融机构之外，都为民间借贷的发展留出一定的空间；二是加强对民间借贷的立法和监管，主要是对有组织的民间借贷进行专门规制，以降低民间借贷的风险，促进社会经济的稳定健康发展。具体到不同的国家和地区，所采取的措施也是不同的，我国针对民间借贷活动的制度设计可以在立足本国国情的基础之上，吸收借鉴其中合理的成分。第三章 我国民间借贷的现状及原因分析第一节 我国民间借贷的现状一、当前民间借贷的市场规模无论是在我国历史上，还是世界上其他国家和地区，民间借贷都是一种非常重要的资金融通手段。伴随着经济社会的不断发展，有融资需求的个人和企业越来越多，有限的金融资源无法满足无限的融资需求，这就为民间借贷市场的发展提供了广阔的空间，现阶段我国的民间借贷也呈现出空前活跃的局面。2011年10月，中国国际金融有限公司（简称“中金公司”）研究部发布了一份名为中国民间借贷分析的研究报告，报告称，我国的民间借贷行为在2008年之前是适度的，同比增速约为10%，2009年民间借贷余额受宽松货币政策的影响而有所下降，2010年和2011年上半年的货币紧缩政策使得民间借贷余额涨幅明显，分别达到了50%和40%，至2011年，我国民间借贷余额约为3.8万亿元，相当于银行贷款总额的7%。 毛军华、罗景：中国民间借贷分析，载资本市场2011年第11期。民间借贷规模的发展壮大，反映出民间借贷这一融资方式在融资主体中的影响力越来越大。浙江中小企业众多，是民间借贷的典型代表，北京大学国家发展研究院联合阿里巴巴（中国）有限公司发布的小企业经营与融资困境报告显示，浙江各地两千多家小企业在经营与融资过程中通过民间借贷进行融资的份额高达50%，以银行和农村信用社等正规金融机构为主要融资渠道的小企业仅占21%，通过小额贷款公司和典当行进行融资的占7%。 /web/assembly/action/browsePage.do?channelID=1195111685376&contentID=1311747537171中国人民银行温州市中心支行于2011年7月21日发布的温州民间借贷市场报告中也显示，温州有大约89%的家庭或者个人、59%的企业参与民间借贷市场，民间借贷市场规模约为1100亿元，而2001年末的一次调查统计测算的民间借贷规模大约为300亿元至350亿元，增幅高达240%。不可否认的是，以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度使得民营经济在我国得到了长足的发展，但这些民营经济发展所需的资金却无法通过正规金融得到有效满足，只得求助于民间借贷，民间借贷市场日趋繁盛，成为正规金融的重要补充。二、存在的问题任何一种事物都具有两面性，民间借贷亦是如此。民间借贷在促进民营经济发展、为我国经济社会运行提供资金支持的同时，自身的问题也逐渐显露出来，并且随着市场规模的不断壮大，这些问题所蕴含的风险也与日俱增。从江苏泗洪“宝马乡”事件到温州中小企业老板“跑路潮”，再到“吴英案”，民间借贷一次又一次地被推到风口浪尖，成为舆论关注的焦点问题。（一）民间借贷纠纷案件增多，涉案标的额大2012年7月，浙江省高级人民法院发布浙江法院民间借贷审判报告，对近五年来浙江地区的民间借贷案件进行了统计分析。报告显示，从2008年金融危机爆发开始，浙江地区民间借贷案件数量和标的额均急速增长，几年间总体上呈现上升趋势。2012年上半年，浙江省各级法院共受理民间借贷纠纷案件58037件，涉案标的额283.9亿元，同比分别增长26.98%和129.61%，案件数量是近五年以来的同期最高点，而在民间资本异常活跃的温州地区，民间借贷纠纷案件和标的额增长速度更为空前，2011 年 9 月至 2012 年 6 月共 10 个月时间里，仅温州市鹿城区法院受理的民间借贷案件就有2796件，涉案标的额达62.86亿余元，同比分别增长194.63%和385.03%。 浙江省高级人民法院：浙江法院民间借贷审判报告（2008.12012.6），/content/20060320000023/20120710000005.html不仅是在浙江省，民间借贷纠纷在全国范围内都是普遍存在且呈增长态势的，报告中指出，2011年浙江省各级法院所受理的民间借贷案件总数大约占全国的15%，由此便可略见一斑。民间借贷纠纷案件数量和涉案标的额的大幅上扬，使得民间借贷双方当事人之间的权利义务关系处于不稳定的状态，不利于社会经济秩序的稳定。（二）民间借贷高利率现象普遍存在 民间借贷市场规模的壮大，一定程度上反映了社会对融资的巨大需求，民间借贷的利率随着这种需求的不断增长而水涨船高，利率居高不下。仍以温州为例，2011年以来，其民间借贷综合利率一路走高，1月份到8月份分别为23.01%、24.14%、24.81%、24.43%、24.6%、24.38%、24.47%、25.09%，9月份甚至高达25.44%，而同期银行贷款利率仅处于6.10%7.05%之间的水平。 /2011093050/n8316387727.html在高额利息的诱惑下，各种资金纷纷流入民间借贷市场，甚至演变成单纯以获取高额利息为目的的投机行为，弃实体经济于不顾。结果就如同马克思所说的那样，“高利贷不改变生产方式，而是像寄生虫那样紧紧地吸在它身上，使它虚弱不堪。高利贷吮吸着它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生产在每况愈下的条件下进行” 马克思:资本论第3卷，第674页。，高额的利息加大了借贷方的融资成本，并且往往超过正常生产经营所得利润，借贷方往往是拆东墙补西墙，一旦资金链断裂，企业便难以为继，面临倒闭的风险。此外，由于现行法律对民间借贷的利率上限作出了规定，超过上限部分的利息不予保护，出借人为了收回借出去的款项，只能选择私力救济，并往往采取极端的手段，如绑架、非法拘禁、故意伤害等，从而引发违法犯罪行为，给社会稳定带来严重影响。（三）非法集资类案件增多伴随民间借贷市场规模的壮大，各种非法集资案件也层出不穷，据公安部的统计数据显示，2008年2010年，全国公安机关共破获非法集资类案件5000余起；而2011年1月9月，全国非法集资类案件共立案1300余起，涉案金额达133.8亿元。 /12716612/20120227/341252.html 非法集资活动往往以高额回报为诱饵，利用各种名目大量吸收民间资本，且涉及范围广、规模大，易引发群体性恶性事件。2008年“湘西非法集资案”中，仅吉首市民间融资金额就超过70亿元，集资范围扩及至长沙、怀化以及重庆、广东、福建等外省市，涉嫌非法集资的企业近百家，此后由于集资企业资金链断裂，引发了大规模群体性事件，甚至冲击到当地政府，造成恶劣的社会影响。 /a/20100203/000647_1.htm 此外，由于民间借贷是资金供需双方的自发性行为，是双方当事人个人利益的体现，不受国家宏观调控政策的制约，其资金流向往往偏离国家产业政策目标，利率水平也是随行就市，从整体上看不利于国家宏观调控预期目标的实现。第二节 原因分析一、我国的金融管制体制金融管制是发展中国家普遍存在的一个经济现象，有关这一现象的著名理论是由麦金农和肖所提出的“金融抑制”理论。所谓金融抑制，指的是“一国的金融体系不健全，金融市场机制未充分发挥作用，经济生活中存在过多的金融管制措施”的现象。 美爱德华肖著，王威等译:经济发展中的金融深化，中国社会科学出版社1989年版，第5页。金融管制的出现源于金融资源在一国经济发展过程中所产生的重要作用，马克思和恩格斯在共产党宣言中就曾提出要“通过拥有国家资本和独享垄断权的国家银行，把信贷集中在国家手里”。 德马克思、恩格斯著，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译：马克思恩格斯全集第4卷，人民出版社1958年版，第490页。金融抑制在我国主要表现为政府对金融业进行过多干预，人为地控制存贷款利率水平，从而使得利率无法准确反映资金供求关系。 黄达：货币银行学，中国人民大学出版社2000年版，第383页。中华人民共和国商业银行法第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”，从法律上确立了国家对金融行业的垄断性地位，严格限制民营资本进入金融领域，打击非法金融活动。同时，中华人民共和国中国人民银行法第5条规定：“中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行”，实践中中国人民银行是通过发布基准利率的方式对利率进行管制的。现阶段我国正规金融机构数量有限，无法满足所有社会主体的融资需求，再加上金融机构本身不能根据贷款风险的大小自主决定利率水平，为降低风险便会倾向于选择资信度较高的大企业，中小企业和个人的融资需求很容易被忽视，在无法获得正规金融支持的情况下，他们只能另寻他径，民间借贷便应运而生了。Anders Isaksson认为，民间借贷是融资方对金融抑制下政策扭曲的一种理性回应，金融抑制导致政府信贷配给以及由此而产生的体制内金融机构所有制偏见和制度歧视，从而引发民营企业对民间借贷的强烈需求。 Anders Isaksson.The importance of informal finance in Kenyan Manufacturing Rthe United Nations Industrial Development Organization，2002转引自孙正成、虞玲云：民间借贷研究综述，载金融纵横2012年第7期。近几年来，我国经济的快速发展使得居民手中的闲置资金增多，“把钱存银行”的传统投资方式收益很低，原因在于储蓄存款的名义利率本来就比较低，补偿了通货膨胀风险的实际利率往往更低，寻找更好的投资渠道就成为这部分闲置资金的出路。据2011年第二季度央行温州市中心支行发布的“最合算投资方式”问卷调查显示，选择“民间借贷”的储户占到 24.5%，首次超过“房地产投资”跃居首位。 中国农业银行宏观经济研究团队：“农行宏观经济周评：民间借贷乱象治理五步走”，载和讯银行网，2011年9月19日。 这一现象可以用经济学上的“弹性”来进行解释，经济学上的“弹性”是衡量买者与卖者对市场条件变动反应大小的指标，常被用来作为分析资金供给与需求的重要工具，包括需求价格弹性和供给价格弹性，前者是指一种物品的需求量对其价格变动的反应程度，后者则是指一种物品的供给量对其价格变动的反应程度。 美曼昆著：经济学原理，梁小民译，机械工业出版社2005年版，第78页。由于中小企业和个人的融资需求是刚性的，因此也是缺乏弹性的，价格的变化对需求不会产生太大的影响，同时由于民间闲置资金的大量存在，其供给是富有弹性的，当获利较高时，便会增加资金的供应量，民间借贷市场规模的壮大也就是意料之中的事情了。二、民间借贷的自身优势 著名社会学家费孝通教授在乡土中国中指出，中国社会是乡土性的，乡土社会是一个熟悉的社会，在这里，人们从熟悉中获得信任。 费孝通：乡土中国，民间借贷的产生是基于借贷双方的了解和信任，存在于一定的人缘、地缘或者业缘范围之中，相对于正规金融机构而言，在获取信息上具有天然的优势，能够有效避免正规金融借贷中因信息不对称而产生的逆向选择问题，从而为那些达不到贷款条件要求的中小企业和个人提供其所需的资金。 除了信息优势，民间借贷在交易方式上也比较灵活、简便，有学者曾就我国民间借贷的存在原因这一问题进行问卷调查，其中86.4%的被调查者认为民间借贷更为方便，并且71%的民间借贷不需要提供担保，而77.3%的被调查者则认为向银行、信用社贷款难的主要问题是手续繁琐。 岳彩申、袁林、陈蓉：民间借贷制度创新的思路和要点，载经济法论丛2009年第1期。民间资金需求往往体现出“短、频、快”的特征，借贷周期短、数额小且次数频繁，时间性很强，通常需要在很短的时间内筹集到所需资金，银行等金融机构的贷款审批时间长、程序繁琐，客观上无法适应这种资金需求。三、相关法律规范的不足（一）涉及民间借贷的法律规范较为分散在我国，并没有哪一部法律法规对