司法考试法理学法律适用的一般原理复习指南.doc

司法考试法理学法律适用的一般原理复习指南在司法考试法理学法律适用的一般原理一节中，考生需要掌握的内容如下：一、法适用的目标（一）目标：获得合理的法律决定（二）“合理”的判断标准1.可预测性（1）这是形式法治的要求。（2）实现途径：应该尽量避免武断和恣意，三 九 考资将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，并按照一定的方法适用法律规范。2.正当性（1）这是实质法治的要求。（2）正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。（3）法律人保障正当性的特殊要求：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。（三）可预测性与可接受性之间的紧张1.紧张的实质：这种紧张关系是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。2.一般解决方法：寻找最佳的协调。但是，法律决定的可预测性通常具有优先性。二、法适用的步骤（一）形式过程：三段论推理（二）实质过程1.这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。”2.法律人在查明和确认案件事实的过程不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。3.法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一种对法律“前理解”。4.法律人还必须为自己的选择提供理由。三、内部证成与外部证成的区分（一）“证成”的含义给一个决定提供充足理由的活动或过程。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。（二）内部证成与外部证成的含义从法律证成的角度看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成：1.内部证成的含义（1）法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来（不质疑前提）。（2）关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。（3）内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。2.外部证成的含义（1）对法律决定所依赖的前提的证成。（2）关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。（三）内部证成与外部证成的关系与作用1.在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确地予以表达。这样做，就提高了识别错误和批判错误的可能性。2.在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。3.在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。4.外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成。【题例】关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？（2008/一/52）A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证B.无论内部证成还是外部证成都不