施工企业承包合同签订过程的控制.doc

施工企业承包合同签订过程的控制张林武（河南科技大学 工程管理专业；河南 洛阳 473000）摘 要： 建筑施工合同是建设单位和施工单位在施工生产过程中形成关系的依据， 合同主体双方的权利、责任、义务均由合同加以约定。为保证建筑工程能够顺利、有序按预定的各种目标实现， 必须在签订合同过程中做好签订前评审工作，对合同条款以及签订合同的程序认真细致逐条逐项加以研究，使工程项目能够又快又好地完成。Abstract: The construction contract for building construction units and construction units in the production process to form the basis for relations body of the contract the rights, responsibilities and obligations to be agreed by the contract. To ensure the smooth construction projects, a variety of predetermined order to achieve the objective must be signed before the signing of the contract review process to do work on the contract terms and procedures for contracts to be studied carefully one by one by one, so that the project can Done faster and better.关键词：建设工程；施工合同；签订；评审；注意事项建设工程施工合同是工程建设项目的招标单位和中标的施工企业为完成工程项目的建设任务, 确立双方经济、法律关系而所签订的书面协议。它明确了双方的权利、义务和责任, 具有法律效力。是项目施工过程中业主和承包商双方共同行为的最高准则和最重要的依据。合同一经签定, 双方均必须认真履行, 否则就应承担违约责任。因此, 工程施工合同的谈判、签订, 对甲、乙双方来说都是至关重要的大事, 双方都应审慎从事, 认真对待, 不可等闲视之, 稍有疏忽, 就会带来严重后果。为此，就签订合同过程中应注意的一些事项以及谈判技巧、签订程序作一浅述，谈点自己的看法。1、 做好签订前的合同评审工作由于工程建设外部环境复杂，涉及面广， 工期长，可变动态因素较多， 经济风险较大。因此在合同签订前, 做好充分的评审工作是合同谈判取得成功的重要保证， 评审工作应从以下几个方面着手。1. 1 确定谈判人员合同谈判前应先组成一个谈判班子， 由企业领导亲自主持，由各部门专业人员组成。领导主持是因为合同对于一个施工企业， 一个工程项目是至关重要的大事， 也是项目管理的基础。领导主持便于决策拍板，同时也是向对方表示尊重和重视。为了谈判方便和更有成效， 应选定一位主谈人。 主谈人应熟悉工程全面情况， 参加了招投标的全过程， 业务素质较高， 口才、外交及外表形象等方面都要具备一定条件，慎重选定。谈判班子组成后要深入细致的研究合同条款及谈判的策略措施:1. 2 将标书研究透彻,，找出主要问题对投标工程，当前在工程招投标时，招标文件中一般附有合同主要条款, 这是先决条件。作为施工企业， 应事先充分研究招标文件中的主要合同条款，看其是否公正合理,，有无过分要求或苛刻条件， 其存在的主要问题是什么， 做到心中有数。如何在合同谈判中去争取。争取的措施、策略及技巧, 都不是一成不变的,而要结合对方的资信，人员状况，谈判的难易程度等具体情况和工程具体的特点, 因事、因人、灵活应用, 以获得较大的成功概率。1. 3 确定对合同的基本立场企业对待合同谈判、签订的总方针须事先根据项目情况予以论证后加以确定， 以后的行动才有所遵循。对此当前有两种基本作法: （1）实事求是的把问题及自己的要求在合同谈判时全部提出来， 摆在桌面上再千方百计的去争取， 拒绝接受不合理的条件， 尽量做到合同条款上占有一定的优势。这是规范正统的做法， 但谈判难度较大, 不但需要有充分的理由, 充足的资料和较高的谈判技巧, 还要遇到通情达理的业主, 才能取得理解达成一致, 达到予期目的。（2）事先并不过多的提出问题和要求, 或提出了也不坚持, 顺从对方的意志, 先成交再抬价的方针。把问题放到施工过程中去谈, 或干到一定程序时再提出索赔, 这种作法不规范且风险较大。对于中标工程多采取（1）做法, 对于议标工程多采取（2）做法。1. 4 确定谈判目标和方案谈判目标就是本企业要争取的条件, 即在详细研究论证的基础上确定几个要争取的主要问题。合同谈判是双方的事情, 是一个问题的两个对立面, 双方各自争取自身的利益, 必然产生争执和矛盾, 这就会有争有让。争让到什么程度必须事先有个预计,一般有三个方案, 一是力争、二是适度、三是最低要求。同时还要考虑对方可能接受的程度和可能提出的异议, 并准备相应的资料, 研究谈不拢时的补救措施, 这是谈判前应研究的必要问题, 做到心中有数, 避免措手不及, 临场慌乱造成被动和损失。1. 5 收集资料在合同谈判过程中, 特别是要修改对方在招标文件已确定的内容时, 要做到有理有据, 结合工程特点说明我方的困难, 以求得理解和支持, 这种说明不是泛谈表面现象, 而是要有资料有数据,用事实说明问题, 这就需要收集国家、各级主管部门、工程所在地方政府有关的规定办法文件, 作为说服对方争取理解的基础。1. 6 起草合同条款在企业领导人的主持下指定熟悉全面情况, 业务素质较高的人员在合同谈判前事先起草一份合同条款, 经工程技术、安检、物资、财务、计统、法律顾问等部门审查, 求得内部认识一致, 思想统一, 经修改后, 由企业领导审查定稿, 作为合同谈判的基础。工程施工合同条款是当事人双方进行该项经济活动的法律依据, 它必须遵守国家及各级主管部门制定的规定, 遵守国家的法律政策, 应体现平等互利、公正合理, 协商一致的原则。合同条款的内容既要全面, 又要突出重点。工程施工合同条款的起草着重要抓以下几方面。1.6.1 工程的内容及范围它是合同的前提, 是其它条款的基础, 是双方当事人确定权利、义务的共同基础。因此, 工程的范围和内容一定要明确、肯定具体, 不可含糊。1.6.2 承包方式和价格调整目前工程的承包方式主要有一次包死和按实结算两种。对于一次包死的工程, 合同条款中要特别写明允许价格调整的特殊条件, 如国家政策性调整引起的人工、材料、设备的涨价, 设计变更及增加工程量, 人力不可抗拒因素所造成的费用增加, 非自身责任的事故等。对于按实结算的工程要写明造价计算依据。1.6.3 工期包括开工、竣工日期。对可能影响工期的潜在因素要有充分的预见, 并写入合同条款中。如施工前期准备工作未按预定期限完成, 业主不能保证其负责的物资设备供应和建设资金到位, 拨付工程款不及时, 设计变更引起的工程量增加等引起的工期延长。1.6.4 工程质量要明确规定工程质量、工程验收标准、工程质量的检验及监控方法、各类检查、签证的程序和时限。1.6.5 材料设备的供应即由业主直接供, 承包方按规定价格向业主结算款。材料设备在工程造价中所占比例较大, 应慎重研究, 争取有利条件。对材料的清算、料差结算、用料计划报送等均应在条款中予以明确。1.6.6 违约责任及索赔该条款不可忽视, 应认真研究对待, 根据工程的实际情况, 分析研究双方各种违约的可能性, 在条款中写明违约的条件及赔偿方式, 要做到占主动位置, 争取最大利益。1.6.7 其它条款: 如双方的责任、工程予付款、工程款的支付、设计图纸的供应、设计变更的处理等, 应尽量全面, 绝不可随便简化, 宁繁勿简。12、 签订合同时的注意事项 2.1 严格审查发包人资质等级及履约信用施工单位在签订建设工程施工合同 时, 对发包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作, 它将不合格的主体排斥在合同的大门之外, 将导致合同伪装的坑穴和风险隐患排除在外, 为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。在订立合同时, 应先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照, 取得相应的经营资格和等级证书, 审查建设单位签约代表人的资格, 审查工程项目的合法性。其次还应对发包方的履约信用进行审查。2 2.2 合同签订不规范,甚至在合同中订立不合理或严重损害国家或集体利益的条款。有些建设项目施工合同,把本来应该由建设单位履行的义务,在合同中约定由施工单位履行,例如,委托施工单位在不具备设计资质或相关能力的情况下进行施工图设计。在这种情况下,一旦发现工程质量问题,处于被动地位的往往是建设单位。还有的建设单位,筹措不到项目建设的必须资金,便在合同中约定有施工单位垫付资金承包,垫付的资金利息往往约定比同期银行利息高出几倍甚至十几倍。更有甚者,在合同中约定双方对建设项目的盈利按比例分成。3 2.3 工期、质量、造价的约定, 是施工合同最重要的内容2.3.1. 实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。只有明确了开、竣工日期, 对于过程中控制进度才有了依据, 同时工程结束后保修期开始的日期也能够明确, 对中间交工的工程也应作出约定。2.3.2. 根据国务院建设工程质量管理条例 的规定, 工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体, 竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。通用条款中17. 1 条规定! 工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位, 承包人进行自检, 并在隐蔽和中间验收前48 小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录, 验收合格, 工程师在验收记录上签字后, 承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格, 承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。因此, 合同中应明确约定参加验收的单位、人员, 采用的质量标准, 验收程序, 须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。2.3.3. 建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可避免设计变更、现场核定和材料差价的发生, 所以均难以“一次性包死, 不作调整” 。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场核定、材料价格的签发、确认作出明确规定。22.4 在合同的签订和执行中既要讲究诚实信用，又要在合作中有所戒备，防止被欺诈。在工程中，许多欺诈行为属于对手钻空子、设圈套，而自己疏忽大意，盲目相信对方或对方提出的信息（口头的，小道的或作为“参考”的消息）造成的。这些都无法责难对方。 【例】 我国某承包公司作为分包商与奥地利某总承包公司签订了一房建项目的分包合同。该合同在伊拉克实施，它的产生完全是澳方总包精心策划，蓄意欺骗的结果。如在谈判中编制谎言说，每平方米单价只要114美元即可完成合同规定的工程量，而实际上按当地的市场情况工程花费不低于每平方米500美元，有时奥方对经双方共同商讨确定的条款利用打字机会将对自己有利的内容塞进去，在准备签字的合同中擅自增加工程量等。 该工程的分包合同价为553万美元，工期24个月。而在工程进行到11个月时，中方已经投入654万美元，但仅完成工程量的25%。预计如果全部履行分包合同，还要投入1000万美元以上。结果中方不得不抛弃全部的投入资金，彻底废除分包合同。4 在这个合同中双方责权利关系严重不平衡，合同签订中确实有欺诈行为，对方做了手脚。但作为分包商没有做到实地调查，而仅向总包口头“询问”，听言了“谎言”，认了人家的“手脚”，签了字，合同就有效了，必须执行，而且无法对分包商责难。2.5 加强沟通和了 在招投标阶段，双方应本着真诚合作的精神多沟通，达到互相了解和理解，实践证明，双方理解越正确、越全面、越深刻，合同执行中对抗越少，合作越顺利，项目越容易成功。国际工程专家指出：“虽然工程项目的范围、规模、复杂性各不相同，但一个被业主、工程师、承包商都认为成功的项目，其最主要的愿意之一是，业主、工程师、承包师能就项目目标达成共识，并将项目目标建立在各种完备的书面合同上，他们应是平等的，并能明确工程的施工范围”。【例】 加坡一油码头工程，采用FIDIC合同条件，招标文件的工程量表中规定钢筋有业主提供，投标日期1980年6月3日。但在收到标书后，业主发现他的钢筋已经用于其它工程，他已经无法再提供钢筋。则在1980年6月11日由工程师致信承包商，要求承包商另报出提供工程量表中所需钢材的价格。 自然这封信作为一个询问文件。1980年6月19日，承包商做出了答复，提出了各类钢材的价格以及总价格。接信后业主于1980年6月30日复信表示接受承包商的报价，并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议。但此后业主未提供书面协议，双方未作出任何新的商谈，也未签订正式协议。而业主认为承包商已经接受了提供钢材的要求，而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢材的要求。 待开工越3个月后，1980年10月20日，工程需要钢材，承包商向业主提出业主的钢材应该进场，这时候才发现双方都没有准备工程所需的钢材。由于要重新采购钢材，不仅钢材价格上涨、运费增加，而且工期拖延，进一步造成工程施工现场费用的损失约60000元。 承包商向业主提出了索赔要求，但是由于在本工程中双方缺少沟通，都有责任，故最终解决结果为，合同双方各承担一半损失。【案例分析】 本工程有如下几个问题应注意：（1） 双方就钢材的供应作了许多商讨，但都是表面的，是询价和报价（或新的要问）文件。（2） 如果在1980年6月30日的复信中业主接受了承包商6月19日的报价，并指令由承包人按规定提供钢材，而不提出签署一份书面协议的问题，则就可以构成对承包商的一个变更指令。如果承包商不提反驳意见(一般一个星期内)，则这个合同文件就形成了，承包商必须承担责任。（3） 在合同签订和执行过程中，沟通时十分重要的。及早沟通，钢筋问题就可以及早落实，就可以避免损失。53. 合同谈判技巧合同谈判的过程是说服对方, 求得理解, 争取实现谈判目标的过程, 也是做艰苦细致工作的过程, 必须切实注意方式方法和技巧, 千方百计说服对方, 以达到自己的目标, 争取自身最大利益。在合同谈判过程中, 本人认为主要注意以下几点。3.1 权衡轻重, 在主要问题上下功夫合同包括内容很多, 在我们的谈判过程中不能个个都力争不让, 应该有个取舍, 否则会使谈判陷入僵局, 问题得不到解决。因此对非实质性问题可以适当让步, 而对影响较大的问题, 一定要审慎从事, 据理力争。当然, 争要争得有理有据, 以理服人, 绝非“ 扯皮” 硬争。3.2 态度友好、诚心诚意合同当事者双方均要代表自身利益, 为已而争。合同的谈判不仅要靠摆事实讲道理, 以理服人, 还要讲究谈判方法、技巧。因此合同谈判整个过程都要充分表现自身的诚意, 以诚相待, 所提问题和要求应合情合理, 不超越实际。谈判中态度要友好, 说话应有分寸、不讲大话、空话。切忌感情用事, 急燥冲动和使用挖苦讽刺, 尖酸刻薄或带有侮辱性的语言。谈判中应专心倾听别人发言, 不要随便打断抢话或急于辩论, 更不可夸夸其谈、天南地北。漫无边际或多次重复, 使人厌烦, 发言要围绕中心, 论据充分、用词恰当, 层次分明, 简短精干, 同时要有严谨的谈判作风和高雅朴实的谈判风度, 给人以可信赖之感。3. 3 中心发言合同谈判应由主谈人中心发言, 其他成员随时配合协调, 起到应有的临场作用, 遇到专业性较强的问题, 专业人员可以重点补充。带队领导人不要急于表态, 表态过早往往被动。带队领导人的任务是考虑问题, 平衡关系, 在我方发言人的发言有破绽或发生僵局时善于随机应变, 妥善处理。谈判小组应经常开会商量问题, 统一思想, 研究对策。会谈中内部有分岐意见, 不可当场暴露或当着对方发生争执, 应用恰当的方式提醒发言人, 如使用“ 对这个问题我们是否以后再谈” 这样的话, 这样主谈人就会明白。谈判中一切让步和决定都由谈判领导人作出, 其他成员不要轻易表态。谈判领导要尊重主谈人的意见, 充分信任并授于一定的权限, 这对谈判有利。13. 4 讲究方式谈判时最好先易后难, 会使会谈气氛融洽。如果一开始就争执不下, 气氛紧张, 后面的会谈就难以继续。当谈判出现僵局时,要随机应变, 不可僵局下去, 这时