新公司法实施以来的热点问题.doc

新公司法实施以来热点问题介绍主讲人：杨安取新公司法颁布实施以来，出现了诸多热点问题或难点问题。今天我借业务学习的机会，向大家介绍以下九个热点或难点问题以及如何解决或处理。关于我所介绍的热点或难点问题如何解决或处理，主要是参考、引用有关专家、学者的观点以及法院判例。一、关于股东未缴纳的出资是否构成公司财产的问题。公司对公司财产享有法人财产权，股东交付的出资在实际交付或办理过户登记后即转移给公司，公司可以此开展经营活动并对外承担民事责任。然而，股东尚未交付的出资是否构成公司财产可能引发争议，股东未缴纳出资有两种情形：一是公司章程规定股东分期缴纳出资情形下股东的缴纳期限尚未届至；二是瑕疵出资，即根据公司法和章程规定股东应当缴纳出资而未缴纳，具体包括出资不及时和出资不足额。无论上述何种情形，根据公司法和公司章程规定，公司均有权请求股东完全缴纳出资，即公司对尚未缴纳出资的股东享有债权，虽然在章程规定的缴纳期限尚未届至情形下，公司尚不能请求股东交付出资，但这是债权履行问题，并不影响债权的成立。因此，股东尚未交付的出资虽然财产权利并未转移，但是公司享有对股东的债权请求权，该种请求权构成公司财产的一部分，也正是在这个意义上，公司法第3条规定，股东以其认缴的出资或认购的股份为限对公司债务承担责任，而并未将股东的责任仅限于股东已经缴纳的出资。此外，虽然在缴纳期限尚未届至情形下，公司对股东享有的债权尚未届履行期，但是由于公司解散后必须了结各种法律关系并最终终止其存在，因此公司解散事由的出现应当视为期限届至，对此，最高人民法院2008年公布的关于适用若干问题的规定（二）第22条第1款规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资，包括应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第二十八条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资，均应作为清算财产进行清算。”二、关于实际出资是否为取得股东资格的决定性条件问题。新公司法对缴纳出资与股东资格取得之关系，并未作出明确的规定，一方面，并没有明确规定取得股东资格必须向公司实际出资；另一方面，从新公司法条文本身分析，股东瑕疵出资并不必然产生否定其股东资格的后果，只会导致相应的法律责任的产生。依照新公司法的规定，未依章程规定出资的股东应当对已足额缴纳出资的股东承担违约责任；出资评估不实、虚假出资的股东应当对公司承担差额补缴责任，公司设立时的其他股东承担连带责任。可见，我国新公司法并未规定股东瑕疵出资可以成为否定其股东资格的法定理由。当然，对于出资不实的股东，其虽然取得股东资格，但其履行股东权利应当受到限制，尤其是股利分配请求权等实体性权利应当受到限制。三、公司法人人格否认制度的本质特征和公司法人人格否认主体要件问题。1、关于公司法人人格否认制度的本质特征问题。有的人，甚至有些律师，仅从法人人格否认的表面文字表述，认为公司法人人格否认，就是根本否认公司法人的人格。这样的理解，显然是对该制度的本质特征的不了解。公司法人人格否认不是对公司法人人格的整体否认、彻底否认，而只是在具体个案中针对具体的法律关系否认股东的有限责任，其效力并不涉及公司的其他法律关系，不影响公司作为一个独立的实体存在。此外，否定股东有限责任的效力仅仅及于滥用公司法人人格的股东个人，而不及于公司其他未滥用法人人格的股东。因此，公司法人人格否认制度不是对股东有限责任和公司独立人格的颠覆，相反，其矫正了股东有限责任异化导致的法律关系的失衡，保证了公司法人人格的实质独立。因此，公司法人人格否认制度的实质是对公司法人制度的根本维护。2、关于公司法人人格否认的主体要件问题。根据公司法第20条第3款规定，公司法人人格否认的请求权利主体仅限于公司债权人。虽然境外立法例中，有规定特定的政府机构有权请求否认公司法人人格，但是我国公司法采取了严格的立法态度，因此只有公司债权人请求否认公司法人人格。公司债权人既包括自愿债权人，如交易相对人，亦包括非自愿债权人，如侵权之债的债权人、无因管理之债的债权人等。公司债权人之外的其他主体即使因公司股东的不当行为受到了侵害，亦无权请求否认公司法人人格，但是其可以通过其他制度寻求救济，比如其他股东可以提起派生诉讼等。不过，如果其他主体同时是公司的债权人，则其可以以公司债权人的身份行使公司法人人格否认的权利。四、关于股东派生诉讼中请求法院判决合同无效，是否与派生诉讼相悖问题。股东派生诉讼属于侵权之诉，这一点理论和实践都有同一的认识。但，在股东派生诉讼中可否提出判决合同无效的诉讼请求，提出这一诉讼请求是否与侵权之诉不相符呢？我和卓律师在新公司法实施不久代理的一个股东派生诉讼案件，就碰到了这个问题。这个案件我们代理原告即股东，公司为第三人，公司董事长为被告一。被告一将公司一块工业用地以过分低于市场的价格出租给其亲戚为法定代表人的另一公司即被告二，被告二的法定代表人又为第三人的隐名股东。我们认为，租赁合同属于恶意串通后签订的合同，且上述租赁属关联交易，损害了公司利益，进而损害了其他股东利益，租赁合同应属无效合同。因此，向某区法院提起了股东派生诉讼，请求认定租赁合同无效。当时，第三人的代理人提出的答辩意见之一是股东派生诉讼属侵权之诉，而原告请求法院认定租赁合同无效，不属于侵权之诉，与派生诉讼相悖。我们认为，两被告签订租赁合同的行为，本身是侵权行为，认定合同无效是为了终止侵权行为，与股东派生诉讼并不相悖。但，一审法院的经办法官比较认同第三人代理人的观点，结果我们一审败诉了。为此，我们向某中级人民法院提起上诉。上诉后，我们的诉讼请求得到支持，中级人民法院改判租赁合同无效。前一段时间，我查阅最高人民法院编写的案例，其中最高人民法院（2007）民一终字第49号案件就涉及了股东派生诉讼中请求判决有关买卖合同无效的问题，虽然该案中没有发生请求判决合同无效与派生诉讼是否相悖的争议，但从最高人民法院判决买卖合同无效的结果来看，股东派生诉讼中请求法院判决合同无效得到了支持，最高人民法院是认为不相悖的。五、关于未经股东会或股东大会决议为公司股东或实际控制人提供担保的效力问题。公司法第十六条第二款及第三款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，被担保的股东或受实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。那么，在发生公司未按照上述规定经股东或股东大会作出表决就对公司的股东或实际控制人提供担保的情形时，担保是否有效呢？关于这个问题，在新公司法实施后我也一直在思考，但不能给出一个确定的答案。前一段时间，我翻阅了一些最高人民法院法官的著作，他们认为要解决这个问题，要看公司法上述规定是否属于效力性规定。如果属于效力性规定，公司未按照上述规定经股东或股东大会表决为股东或实际控制人提供担保的，应当认定担保无效。如果上述规定不属于效力性规定，公司未经股东或股东大会表决为股东或实际控制人提供担保不应认定无效。我也曾跟潘建宇律师讨论过该问题，不知道潘律师现在还有无印象。当时，潘律师也提出了同样的观点。但，关于上述公司法规定是否属于效力性规定，专家的观点也有分歧。我个人比较倾向于上述公司法规定属于效力性规定的观点，主要根据是最高人民法院公布的公司法解释（二）以及云南省高院的判决。最高人民法院2006年公布的关于适用若干问题的规定（二）（征求意见稿）第14条规定：“公司以公司法第十六条、第一百零五条、第一百二十二条之规定为依据，主张担保合同或者投资合同无效的，应不予支持，但被担保人为公司股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员的除外。”根据该意见稿，最高人民法院对于违反公司法第十六条第二款之规定，即公司对公司股东或实际控制人提供担保未经股东或股东大会表决的作了除外的规定，即倾向于认定担保合同无效。另，云南省高级人民法院2008云高民二终字第28号判决，作出了未经股东会或股东大会决议为公司股东提供担保无效的判决。因此，为了防范法律风险，我们在为当事人提供这方面的法律服务时，应当提醒当事人在公司提供担保的情形下，尤其是公司为股东或实际控制人提供担保情形下，应当要求公司提供章程，审查章程中关于公司担保的规定，并由公司提供股东或股东大会同意担保的决议。当然，债权人作为公司的局外人，参加公司的股东会或股东大会的决议是有障碍的，在无法监督股东会或股东大会决议真实性的情况下，应当要求公司在其提供的股东会或董事会决议上盖章确认并由法定代表人签字。这样一来，在最大限度内证明债权人是善意的，已经尽了合理的注意，担保符合公司法的规定，可避免担保被认定无效的不利后果。六、关于公司脱法担保行为的效力问题。公司法对公司为股东或实际控制人提供担保进行了强行规制，要求其不但必须经股东会决议，而且关联股东不得参加该项表决。公司股东或者实际控制人为了掠夺公司可能通过各种手段规避该项规定，最常见的是第三人为公司股东或实际控制人提供担保，然后公司为该第三人提供担保。此时，公司为第三人提供的担保实际上是帮助公司逃避公司法第16条强制规定的非法手段，根据合同法第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。但，第三人与债权人之间的担保合同的效力应当如何认定呢？应当具体问题，具体分析。如果有证据证明债权人也有上述非法目的的，也应当认定第三人与债权人签订的担保合同无效。否则，不宜认定第三人与债权人签订的担保合同无效。因为，合同法第52条第3项规定适用的前提是双方当事人皆具有非法目的。七、关于已经转让股权的当事人是否能够要求分配股利问题。处理该问题，首先应当明确抽象意义上的股利分配请求权与具体意义上的股利分配请求权的区别。抽象意义上的股利分配请求权是股东权的一种，当公司由盈余可供分配时股东可以获得此种期待权，当股东将股权转让给其他人时，该种抽象意义上的股利分配请求权也应当与股权一并转让给受让人。而具体意义上的股利分配请求权，则是一种现实性的权利，是对已经经过公司股东会或者股东大会决议确定的股东可以分得的股利的分配请求权，此种具体意义上的股利分配请求具有债权的性质，可以不随股东的股权的转让而一并转移。所以，股东转让其股权后，对其抽象意义上的股利分配请求权则不得再主张，而对于具体意义上的股利分配请求权，则应当试具体情况作出处理。重点在于审查签订股权转让协议时，公司股东会或股东大会是否已经就股利分配形成决议，即股利分配的比例是否已经确认，同时还要审查该种具体意义上的股利分配请求权是否已经由转让方随同股权转让协议一并让与受让方。如果股利分配比例已经由公司股东会或股东大会决议明确，转让方在股权转让合同中并未将此种权利一并转让给受让人且在合同签订过程中转让人对受让人并无欺诈行为，同时转让方对于该种股利分配请求权的行使尚未超过诉讼时效期间的，则当事人分配股利的请求应当得到支持。如果股东在转让股权以前，股东会或股东大会尚未对股利分配作出决议，则该权利在股权转让时还未形成现实性的权利，应当与股权一并转让，所以此时当事人主张分配股权转让合同签订前的利润不应得到支持，而无论在股权转让前公司是否已经实际存在可供分配的利润。鉴于此，为避免争议，我们为当事人股权转让提供法律服务时应当审查公司是否存在未分配股利，并对未分配股利如何处理作出详细的约定。关于该问题的相关案列，可参上海市徐汇区人民币法院（2005）徐民二（商）初字第1638号一案的判决。八、关于公司高级管理人员能否作为职工董事问题。公司法第二百一十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”从广义的角度来说，上述人员都是公司的职工，但其直接受雇于董事会，拥有的权利和享受的待遇均高于普通职工。职工董事的职责在于代表职工说话，维护职工的合法权益，因此，难免会与股东及其他非职工董事产生利益上述的冲突。由于高级管理人员与股东会、董事会存在实质性的利害关系，其必然会站在股东、董事的立场，不可能独立行使职工董事的职责，从而难以达到职工董事制度的设计目的，故公司的高级管理人员不能作为职工董事的人选。九、关于在法人人格否认法律的适用上，一人公司与复数股东公司有何区别问题。第一，在适用法律方面，公司债权人主张否认一人公司法人人格时，不仅可因财产混同而适用公司法第64条即“一人有限责任公司的股东不能证明公